多元解紛語境下建立行政訴訟調解制度的哲學思考

□韋 娌

（中共廣西區委黨校，廣西南寧530021）

多元解紛語境下建立行政訴訟調解制度的哲學思考

□韋 娌

（中共廣西區委黨校，廣西南寧530021）

建立行政訴訟調解制度是一個涉及行政訴訟制度改革的課題，也是一個很有現實意義的實踐活動。構建我國行政訴訟調解制度，應持有謹慎、客觀、辨證、科學的態度，體現和諧司法的理念。在研究的方法論上應特別注意四個方面：一是在對待行政訴訟傳統理論上，應辨證看待“公權力不可處分”、“利益損害”理論的局限性及合理性；二是充分估計現實社會環境和法制環境對行政訴訟調解制度運行的影響；三是應審慎對待和正確評估行政訴訟調解實現公正與效率平衡的作用，；四是應正確看待調解與訴訟的關系，建立符合我國法律體系的行政訴訟調解制度模式。

糾紛解決方式；行政訴訟；調解制度

近年來，隨著調解制度在民間、行政和民事訴訟領域再度以轉型和重構而被引起重視，隨著ADR（AlternativeDisputeResolution）“可替代”糾紛解決方式在世界許多國家的蓬勃發展，特別是在一些國家開始進行的在處理行政法案件的法院考慮采用調解作為解決行政法律糾紛的替代方式的實踐，以及行政訴訟所面臨的社會轉型導致的行政爭議驟增、行政案件撤訴率長期居高不下、禁止調解在“案外和解”中被悄然規避的現實尷尬，都促使建立行政訴訟調解制度成為行政法領域極其重要的議題之一。在這場討論中可以清晰地感受到，主流意識是對支撐著行政訴訟“不適用調解原則”的“公權力不可處分”理論和“利益損害”理論的反思和質疑，是對調解的普適價值的肯定，是對將ADR方式引入行政訴訟的推崇。然而，馬克思的唯物辨證觀告訴我們，任何事物都存在對立統一關系。因此，如何客觀理性地看待傳統法律原理與制度，如何在行政訴訟主體的不平等關系中尋求平衡，如何看待行政訴訟調解實現公正與效率的作用，如何解決行政訴訟調解中自治與法院適度控制等矛盾關系，是我們在提出“建立行政訴訟調解制度”命題時必須解決的問題。

一、理論依據的思考——辨證看待“公權力不可處

分”、“利益損害”理論的局限性及合理性

要將調解制度引入行政訴訟，建立行政訴訟調解制度的理論基礎，最重要的是如何看待《行政訴訟法》確立的“不適用調解”原則，以及支撐這一原則的“公權力不可處分”和“利益損害”理論。

我國從1985年開始，先后通過最高人民法院發布的《關于人民法院審理經濟行政案件不應進行調解的通知》、《關于審理經濟糾紛案件具體適用〈民事訴訟法（試行）〉的若干問題的解答》等司法解釋，明確了行政訴訟不適用調解原則，并且于1989年頒布《行政訴訟法》，以法律形式確定了這一原則，從而使之成為司法和社會普遍接受和認可的行政訴訟的基本原則和理念。我國行政訴訟法確立行政訴訟不適用調解原則主要是依據“公權力不可處分”理論和“利益損害”理論。所謂“公權力不可處分”，是指行政機關非行政權之所有者，其權力來源于國家法律授權，為代表國家、人民行使之，故行政機關只有行使國家權力之職責，而無處分國家權力之權力。

經歷了十多年的實踐，隨著社會的轉型和發展，社會觀念的轉變，糾紛的內容和形式，以及糾紛當事人和社會主體的需求變化，行政訴訟“不適用調解”原則及其“公權力不可處分”理論和“利益損害”理論的局限性逐漸顯現。20世紀90年代中期以來，行政訴訟就一直遭遇現實的嚴峻挑戰，行政訴訟撤訴率開始居高不下，1997年行政第一審案件的撤訴案件50735件，為當年審結案件總數88542件的57·3%，1998年行政訴訟一審結案98390件，撤訴結案47817件，撤訴率48·6%。［1］到2006年，全國法院行政案件中，行政機關改變行政決定后原告主動撤訴的案件為32146件，占總數的33．8%。［2］因此，這一原則和理論也遭致了廣泛的質疑和否定，將調解制度引入行政訴訟中的呼聲高漲。那么，我們該如何看待這一現象，筆者認為，“公權力不可處分”、“利益損害”理論固然存在其局限性，但是，也不能因此而忽視其合理性。哲學家黑格爾曾說過“存在即合理”，且不論這句話是否為真理，但一種新事物的出現肯定有其存在的合理性與意義。比如，市場機制有其優勢和缺陷，當我們為彌補其缺陷而忽視，或是扼殺了其優勢，其結果就會因咽廢食。同理，在我們引入調解制度，構建新型的行政訴訟制度模式時，就需要審慎、客觀、辨證地對待其局限性和合理性。

（一）“公權力不可處分”、“利益損害”的合理性所在

盡管對行政訴訟法的立法宗旨理論界仍在爭論不休，但是，一個基本的共識是行政訴訟法是限制公權力的法律。作為行政救濟的一種重要方式，行政訴訟法是通過糾正違法行政行為來保障相對人的合法權益，實現對行政權的監督和控制的。“公權力不可處分”、“利益損害”是實現這一目的的重要理論。依據公權不可處分理論，在行政法律關系中，行政權屬于國家公權，權力的來源和行使均由法律、法規預先設定，因此，代表公益的行政權必須嚴格地遵循法律優先和法律保留的原則。而在公共利益與個體利益的沖突中，司法是中立的裁判者，法律以利益平衡、權力配置的特有方式協調并保障公共利益和個體利益的作用，正是通過司法得以實現的。假設行政機關或被授權的組織的權力脫離法律的規制可以自由處分，則有可能因法外因素的影響導致行政目的的偏離。而事實是，這種假設是成立并且存在的。來自法院對撤訴案件的分析表明，行政撤訴中原告屈服于行政機關的壓力而申請撤訴、行政機關怕敗訴做出某些讓步以滿足原告的要求促使原告撤訴的、法院基于壓力配合被告動員原告撤訴的占有相當的比例。①袁鵬，陳永：“行政案件撤訴原因主要有四點：⑴原告屈服于行政機關的壓力而申請撤訴。⑵被告改變其所作的具體行政行為，原告同意并申請撤訴。⑶法院動員原告撤訴或法院迫于行政機關的壓力直接動員原告撤訴。⑷原告怕敗訴而撤訴。”行政訴訟案件為何撤訴率高［EB／OL］．http：／／epaper．xplus．com／papers／jnrb，2008－01－03．可見，采取“不適用調解原則”是法律為防止行政權的濫用而對公共處分權所設定的禁止性規范。雖然，這種制度設計并不完美，但其防止行政主體任意處分其無權處分的行政管理權之本意和內核是具有合理性的。這一合理內核，是由行政訴訟的本質和宗旨所決定的，應當用歷史的、動態的觀點對待它，并且，應當被創新的制度所接納并加以完善。

（二）“公權力不可處分”、“利益損害”的局限性表現

絕對化是“公權力不可處分”、“利益損害”最突出的局限和不足。由于在行政訴訟法制度構建時期，即20世紀80－90年代初，一方面，國家正處在由計劃經濟向市場經濟過渡的初期，無論是國家或是社會，體制或是制度，人們的思維方式或是行為方式中都帶著濃厚的計劃經濟和職權主義的色彩，行政權在國家權力結構中占主導、強勢的地位，個體利益被公共利益覆蓋。另一方面，我國剛剛進人法制現代化建設的高潮，人們很自然、也很正確地把法院和訴訟作為建立法治權威的制度性象征，把擴大民眾對司法的利用作為提高社會法律意識、建立法治秩序和信念的基本路徑。［3］因此，推動司法的強化，防范和控制行政權，維護公共利益，保護剛剛成長且尚脆弱的市民利益的意識成為主流的法律意識。也正是在這樣強勢的主流意識的推導下，使行政訴訟法對“公權力不可處分”、“利益損害”理論趨于絕對化。行政訴訟的被告被視為是代表國家行使管理權，其職權是以法定程序賦予的、特定的，其沒有處分權。而調解是以當事人雙方對其權利享有處分權為條件，行政訴訟適用調解則意味著國家需將行政的處分權讓渡以行政主體，這將難以防止行政權力濫用處分權，從而損害公共利益或他人利益，損害法制的嚴肅性。據此，行政訴訟法確定了“不適用調解原則”。這種絕對化的傾向，忽視了行政主體依法享有自由裁量權的客觀事實，忽視了行政行為存在內容、形式、類型等差異，其結果是行政訴訟發揮化解糾紛作用的空間極大地被壓縮。行政主體與當事人、法院“暗渡陳倉”撤訴，法律又沒有加以規范，因而，因撤訴和解使糾紛得以化解的有之；因放棄履行職責而撤訴的有之；因濫用行政權使原告迫于壓力而撤訴的有之，在一定程度上反而使公共利益非法流失，個體利益受到損害，法律的權威受到影響。

應當看到，在行政訴訟法制建立初期，“民告官”尚缺乏社會基礎，行政權與司法權失衡的背景下，行政訴訟“不適用調解原則”的適用，對社會權利意識的培養，對司法權威的支持，對行政權的控制都起到了歷史性的積極作用。因此，在將調解制度引入行政訴訟時，也必須防止行政權的濫用。同樣，也應當辨證地、客觀地看待在設立行政訴訟調解制度中所隱含的正當性與非正當性、共通性與差異性等矛盾關系。但不可否認，當社會對行政權所提供的“公共產品”的需求不斷提高，對以行政之手對社會資源進行再分配的依賴加強，行政自由裁量權在立法及執法的深度與廣度上擴增的時候；當社會利益趨于多元化、價值追求多樣化，覺醒的市民社會在成長的時候，預示著依賴以“公權力不可處分”、“利益損害”理論為基礎的行政訴訟“不適用調解”傳統范式，要實現對行政權的規制已經很難奏效，其局限性是顯而易見的。

解決這一問題的途徑是確立有限原則。從英、美、法、德、日等國家的實踐看，一個共同的經驗是案件的選擇非常重要，當事人對訴訟標的或對象是否享有處分權和公共利益安全仍是最基本的考量。德國承認只要當事人對于訴訟標的具有處分權，且不違背強行法規與公共利益，行政訴訟就可以和解。日本著名行政法學家南博方教授認為訴訟中調解應該承認如下限制：“⑴作為當事人的行政廳對訴訟對象沒有事物管轄權時，由于不能在和解中取得權利和承擔義務，所以不能締結和解。⑵不得直接以行政行為的作出或者撤銷作為和解的內容。這是因為這樣做違反作為債務行為和解的本質，并且行政行為作為基于和解的履行行為，必須以法律規定的形式來進行。⑶行政主體不得通過和解向作為相對方的私人約定威脅公共安全和秩序的法律地位或者約定放任該地位。（4）和解在作為其履行而進行的行政廳的行政行為無效的情況下不能允許。”［4］因此，我國行政訴訟調解制度應借鑒確立有限原則，其有限性包括：⑴主體的有限性，即調解的主體為本案的自愿當事人。⑵案件適用的范圍的有限性。即從類型上應是以處分權為基礎的行政自由載量權的案件；從事實上可針對較復雜的、涉及關系多元的、重復持續的、具有金錢認定和支付的，以及具有后續影響的案件，因調解可以為此提供厘清和認定事實的平臺。⑶協議內容的有限性，即調解協議不違反法律和不損害公共利益、他人利益。在行政訴訟中，行政機關不能為了圖方便，超越或放棄法定職權而與原告進行調解。

二、社會基礎思考——行政訴訟調解制度的建立具有重要的憲政價值和意義

我國古代司法文化是一種和諧文化，始終主張法律與社會的相融，調解在化解社會矛盾糾紛中發揮著重要的作用。因此，現代行政訴訟調解制度需要在深厚的“和諧”文化與稚嫩的市民文化中尋找支點，這具有特別重要的憲政價值和意義。

兩千多年前，“和諧”就是中國社會的一個重要的哲學命題，并最終成為中國文化的根基。孔子提出“禮之用，和為貴”、“君子和而不同，小人同而不和”。認為禮的作用，和睦是最重要的，能在“不同”中求“和”是最高的境界，因此，把“和”視為做人處事的重要標準。自西漢以來中國展開了“以禮入法，儒法合流”的法律化進程，以“禮”為核心內容的傳統法文化對中國社會產生了深刻的影響。此外，傳統的鄉土和熟人社會特質至今依然在很大程度上被保留下來，因此，形成了中國特有的“和”為貴文化及“無訟”價值取向，調解也成為一種重要的糾紛解決的途徑并得以綿延存續。

一方面，調解在中國有著深厚的社會文化和社會心理基礎。但另一方面，調解在解決“官民”關系中卻歷來缺乏文化積淀、制度的保障和實踐基礎。從調解的本質上看，調解是當事人在中立的第三方的協助、斡旋下，通過當事人的溝通、協商、談判解決分歧并達成協議。調解的過程即是獨立、對等、博弈及和解的本質的體現。因此，具有獨立人格、獨立及對等的博弈能力是調解應當具備的基本條件。那么，將調解引入行政訴訟中，實質上是搭建起一個行政權與司法權、市民權博弈的舞臺。它不僅需要一個能夠與行政權抗衡，能保持足夠的能動空間和開放式的態度，彌補立法的不足，順應現實需要的司法，更需要一個成熟、理性，具有自我組織能力的市民力量。然而，在中國傳統主流文化中，將民與官的對抗關系視為“以下犯上”、“犯上作亂”，這種糾紛常常依據以規定民眾義務和懲惡為目的的嚴酷的刑法來調整。盡管目前的中國已經有了翻天覆地的變化，但是，從權力架構上看，公民權利與行政權相比，仍時時處于被支配的弱勢地位和被侵犯的可能性中，市民文化、市民意識、市民社會都是極其稚嫩和脆弱的。而司法權也仍然處于沒有走出受制于行政權的陰影之下。此外，司法權的本質特性也決定了其對社會資源的占有量和支配力，遠遠無法與強大的行政權相匹敵，因此，其自動、獨立、有效地控制行政權的擴張趨勢和破壞潛能的能力非常有限。

由此可見，深厚的“和諧”文化影響下所崇尚的和慣于調解或和解的心理趨向與稚嫩的市民基礎導致的實現能力的不足成為行政訴訟調解的難題。因此，不難推定，在現有的社會基礎和權力架構中，行政訴訟引入調解制度后可能產生兩種傾向：一是司法權受行政權影響或壓制，以調解的方式與行政權聯合，形成對公民權的擠壓；二是行政訴訟調解為司法權、行政權、公民權提供的互動平臺，將推動市民社會走向成熟和理性，給當事人提供了一個自治的機會。目前，這兩種傾向同時并存，在博弈中尋求發展方向。因此，行政訴訟調解制度的設計如何能實現司法權、行政權與公民權的良性互動，積極維護法律的秩序，即盡可能地發揮行政權供給“公共產品”的能動作用，又防止權力的濫用，借以保障公民社會的權利，以便在行政權的限制和利用之間保持一種必要的張力就顯得尤為重要。

從這個意義上說，行政訴訟調解制度的建立重點應是公民訴權制度的建構和完善，其具有特別重要的憲政價值和意義。這是行政訴訟調解制度由形式公正走向實質公正的重要途徑。從功能上看，首先，必須提供一個信息交流平臺，以保證信息獲取和信息交流的平等性，以消除雙方之間在糾紛認識信息方面產生或業已存在的不對稱性，是避免調解流于形式公正的重要環節；其次，為了更好的保護行政相對人的合法權益，杜絕個別法官或行政主體以權壓制相對人，強迫行政相對人達成調解，損害其合法權益，調解應當由行政相對人申請啟動，法官無權自行啟動行政訴訟的調解，確保在合意形成的整個過程中，行政相對人的意愿得到尊重，成為合意的真正決定者。其三，為防止案件久調不決，以拖壓調，應對調解的次數作出限制。其四，應確立責任追究制度，對違法和違背相對人自愿進行調解的，要依法追究相關法官的責任；對于不能有效監督行政主體和相對人之間在訴訟中的和解行為，造成公共利益流失的，也要依法追究相關法官的責任，以確保行政訴訟調解制度的有效實施。

三、價值取向的思考——行政訴訟調解實現公正與效率平衡的理想與現實沖突

行政訴訟調解既存在實現公正和效率平衡的可能，也存在破壞公正與效率平衡的可能，需要審慎對待行政訴訟調解實現公正與效率平衡的理想與現實沖突。

公正與效率，是現代訴訟法中兩大重要的價值目標。這是一個世界性的主題，也是21世紀中國司法改革面臨的重大課題。肖揚在“公正與效率世紀主題論壇”致辭時說：“公正與效率是司法活動的指南和根本戰略。這一法治化命題既著眼司法當前的現實，又著眼司法未來的發展。”

當前，理論界和司法界提出建立行政訴訟調解制度的出發點，便是力圖在行政訴訟司法改革路徑選擇上尋求公正與效率的平衡。調解因被認為具有可以節省訴訟時間，減少訴訟成本，節約社會資源和有效配置司法資源等多方面效益，是實現公正與效率良性互動的極好方式而倍受推崇。得出這種結論的理由是：其一，調解符合現代社會中當事人和社會解決糾紛和實現正義的成本與效益的考慮。從現行的法律規定看，不論是行政監察、行政復議、行政訴訟乃至于立法監督糾錯，均有法定的期間性。尤其是行政救濟結果的生效，往往需要歷經復議、一審訴訟、二審訴訟等漫漫路程，故當事人之間的行政爭議并非朝夕可解，很難完全體現市場經濟的效率最大化規律。而調解的行政救濟方式可以滿足當事人希望便捷、及時的解決雙方爭議的需求，一旦雙方合意一致，就對雙方當事人產生法律約束力，除非存在違法或者違反自愿原則的情節。因此，可降低行政救濟成本，節約社會資源。其二，調解尊重當事人自治，是在雙方主體自愿的前提下接受彼此談判的協議，不僅糾紛實體上能夠達成一致，而且有利于實體權利的最終履行與實現，能夠實現當事人對其正當利益最大化的追求。其三，調解因可以減少甚至排除當事人上訴、相對人申訴上訪、行政機關事后報復、判決執行難等判決結案的不可預測因素，因而，會成為當事人雙方和司法更愿意選擇的糾紛解決方式。正如理查德·A·波斯納對法律所做的經濟分析：“人是其自我利益的合理化最大值實現者。這一概念意味著，人們對于各種激勵的反應———如果一個人的周圍環境變化足以改變他的行為便可增加其滿足的方式進行，他就會改變其行為。”調解對于當事人而言可緩解緊張壓力，幫助當事人保持耐心去聽取對方的意見，并進而可能使爭議以當事人更加滿意的方式解決，從而降低時間和訴訟成本；對行政機關而言，減少了社會不穩定因素，可增加政府與民眾間的和諧與理解，在一定程度上消減對抗產生的敵意；對司法而言，降低了審判成本。基于上述理由可以推斷，行政訴訟調解制度是兼顧公正與效率的極好方式，是推動司法改革的理想模式。

然而，必須強調的是，由于行政訴訟調解在我國尚缺乏實證的基礎，則特別需要警惕理論的分析和構建與現實的差距。從目前理論研究的情況看，一是在一定程度上存在用民事訴訟調解的一般原理和實證經驗印證建立行政訴訟調解的合理性，忽視了行政訴訟與民事訴訟的本質以及訴訟雙方法律關系的區別。在行政訴訟案件中，一個嚴重的不平衡通常存在于當事人之間，調解如何才能保持平衡和平等值得探究；二是對調解運用于行政訴訟中可能存在的運行障礙認識不足。雖然，還不存在合法的行政訴訟調解的實證實踐，但從有限的行政訴訟調解實踐——高撤訴率背后所存在的“事實調解”情況看，在現行的法治環境下，調解異化為某些法官手中的權力，“以壓促調”、“以判壓調”、“以勸壓調”、“以誘促調”、“以拖壓調”以至法官配合被告作原告撤訴的動員工作等現象屢見不鮮。這是無原則的調解及壓服式的非自愿性調解結果最直接的表現。多年來行政糾紛迅速增長，而訴訟案件卻增長緩慢，最高人民法院工作報告顯示，1999年各地各級人民法院審理一審行政訴訟案件為98759件，2000年為8．6萬余件，除2001年為121008件，增長幅度較大外，2004－2006年分別為92192件、95707件、95052件。［5］并且，行政訴訟案件撤訴率居高不下，行政糾紛另辟其道，信訪、上訪劇增，矛盾更趨激化。行政訴訟調解實現公正與效率的實踐步履艱難。三是在借鑒域外理論和實證經驗中存在以局部實踐替代整體趨勢，以個別作為普遍規律的現象。

如果僅以民事調解的普適性原理建構具體的行政訴訟調解制度，或是以域外的實證經驗作為規律性的依據，或是把個別國家的經驗上升為放之四海而皆準的普遍規律，把階段性的現象或尚未成熟的嘗試描述為成熟確定或結局性的發展成果，忽視我國行政訴訟環境下當事人及社會的各種綜合因素的特殊性，忽視其存在的問題或運行中可能的障礙，則有可能導致過高地估計行政訴訟調解的價值和運行的效益，要實現的公正和效率則可能遭遇現實的尷尬，被束之高閣，或異化。可見，行政訴訟調解作為一種糾紛的解決方式，既存在實現公正和效率平衡的可能，也存在破壞公正與效率平衡的可能，因此，探討行政訴訟調解制度的合理方案則需要更審慎嚴謹的態度。

四、制度安排的思考——行政訴訟調解與行政訴訟關系的實質是當事人自治與法院控制

對于調解與訴訟的關系，既有因曾經過于強調調解的作用導致的負面影響和因訴訟主義的影響而持反對態度的，也有在ADR潮流下極力主張以調解替代訴訟的觀點，但這兩種看法都已不是主流，更多的是尋求在建立行政訴訟調解制度中如何實現調解與訴訟的良性互動。調解是當今世界蓬勃發展的ADR中重要的方式之一。ADR概念源于美國，原指20世紀逐步發展起來的各種訴訟外糾紛解決方式，這一概念既可以根據字面意義譯為“替代性（或代替性、選擇性）糾紛解決方式”，亦可根據其實質意義譯為“審判外（訴訟外或判決外）糾紛解決方式”或“非訴訟糾紛解決程序”、“法院外糾紛解決方式”等。在形式上包括調解、仲裁等各種訴訟外糾紛解決方式。在ADR的實踐中，由于各國的法律文化傳統、司法體系的不同，調解也以不同的方式被引入行政救濟中。既有以法院直接參與和控制調解過程為特點的基于法院的調解；也有以在法院設立調解機關為特點的法院附設調解；以及以法官提供調解指導方針，專業調解人員主持為特點的調解。而從各國行政糾紛解決機制中調解與訴訟的關系看，大體可以分為三類：

一是以法國和德國為代表的基于法院的調解。德國行政法典第87條授予法官們尋求在當事人之間達成協議的權力，這個權力被解讀為包含了一個全面的調解權力。在德國一些行政法院（主要是一審法院）把調解架構直接納入法院本身，調解是立足于法院的，調解員本身也由法院的普通法官充當。法官調解員會幫助當事人找到一個共同的起點來展開協商，然后消除雙方立場上的差距，最后達成一個雙方一致接受的協議。如果調解失敗，案子會被轉給其他法官。對大部分法官調解員來說，他們僅有10%～25%的工作量是用于調解，其他時間還是用在常規的工作上。法國的一審行政法院也建議或同意當事人通過調解來解決某個具體的糾紛。同樣，這個基于法院的調解通常也有一個法官參與，實踐中會成立一個調解委員會，并指定一個行政法官負責調解委員會并主持其工作。［6］在這種體系中，調解是以法院為主的，與訴訟程序相關聯，是作為訴訟程序的一個環節而存在。

二是以美國為代表的法院附設調解。法院附設調解制度是美國法院一個非常重要的審前程序，不同于法院調解，法院附設調解是指調解機關設立在法院的一種調解制度。［7］它與法院的訴訟程序之間有著制度上的聯系，在一定條件下是訴訟的前置階段，法院可對其進行司法審查。但法院附設調解又與訴訟程序嚴格區別開來，調審分離并按自身的運作規律和特有的方式進行。

三是以英國為代表的間接介入調解方式。在英國，盡管在法院的建議下已經組織了一些調解，但是基于法院的調解或法院附加調解的制度尚不存在，英國法官可以建議使用調解，并且有的時候可以強制使用調解，但法官不參加或執行調解，這個角色由專業的調解員充當。英國有一個相當大的職業調解員團體存在，其利益得到很好維護。但這并不意味著法官在調解過程中不提供意見，法官可以列出在調解中需要解決問題的清單，并為調解的程序和組織結構提出建議和提供指導方針。

盡管上述不同類型的行政訴訟調解所呈現出的調解與訴訟的關系具有顯著的區別，但其間也有一些共同點：一是無論是直接的或是間接的，是積極的或是消極的，都離不開法院的參與。二是無論是基于法院調解的直接控制，或是法院附設、間接介入的參與，都實行審調分離。由此可見，行政訴訟調解與行政訴訟的實質是當事人自治與法院控制，是當事人利益與公共利益的關系。在審調分離形式的背后，行政訴訟調解的價值并不僅僅在于減少訴訟壓力、降低訴訟成本，其價值和更重要的意義在于現代社會和當事人在利益、價值觀、偏好和各種實際需要等方面的多元化，其本質上需要多元化的糾紛解決方式，需要有更多的選擇權和自治權。行政訴訟調解因涉及到公共利益的維護，則公共利益的安危一直以來都是在行政訴訟調解問題上最主要的顧慮。實際上，如果以犧牲公共利益為代價來提高法院審判效率和追求訴訟當事人的滿意程度，無異于削足適履，得不償失。因此，法院對調解程序的適度控制權是不可忽視的。應當注意的是，法院的控制與調解的二律背反的關系之中，過松的控制將誘發不正當調解行為，而過嚴的規制又會妨礙調解的自由與成功。故而，法院既需要，也只能適度地控制調解。而適度之“度”并沒有一個統一的模式，其深受一國法律傳統、固有的司法體系、社會基礎和社會法律心理等因素的影響，因而，最根本的是必須保持法官調解員是中立的，他的主要作用是提供全面而公正的保護，既不使公共利益或第三者利益受損，又為當事人創造一個能進行對話的平臺；既要避免當事人威懾于法官的權威而違背其真實意愿達成調解協議，又要避免久調不決，確保雙方當事人平等地進行協商，讓當事人能以更好的途徑獲得公正，從而達到調解與訴訟的良性互動。

建立行政訴訟調解制度是一個涉及行政訴訟制度改革的課題，也是一個世界性的很有現實意義的實踐活動。盡管民事訴訟調解的實踐和域外行政訴訟調解的實踐為建構我國的行政訴訟調解制度提供了實證的基礎，但仍必須面對自身缺乏行政訴訟調解實證實踐的不足。在對傳統的理論解構和批判時，在每一個理論的建構和制度的設計時，在對趨勢進行預測時，我們無不需要建立謹慎、客觀、辨證、科學的態度。在改革的價值取向上應體現和諧法治的理念。和諧法治是我國建立和諧社會的題中應有之義。在研究的方法論上應特別注意：一是在對待行政訴訟傳統理論上，應辨證看待“公權力不可處分”、“利益損害”理論的局限性及合理性，既不可回避其局限性，也不可因其局限而抹殺其合理性；二是從傳統社會文化及現實的社會環境因素看，既要看到傳統法律文化的價值觀對我們的積極影響，也要注意其消極的影響，充分估計現實社會環境和法制環境對行政訴訟調解制度運行的影響；三是應審慎對待和正確評估行政訴訟調解實現公正與效率平衡的作用，應注重理論與實證、靜態與動態、域內與域外相結合，充分重視我國行政訴訟環境下當事人及社會的各種綜合因素的特殊性，既要看到其具有樹立溫情行政、高效率、節約社會資源等優點，也要警惕其存在販賣公權、尋租等問題，應充分估計其存在的問題或運行中可能存在的障礙；四是在積極評價行政訴訟調解的意義，構建行政訴訟調解制度中，應正確看待調解與訴訟的關系，認識并努力探索行政訴訟調解與訴訟的實質，探求在我國具體的社會環境和法制環境下行政訴訟調解與訴訟的合理結構及良性互動，建立符合我國法律體系的制度模式。

［1］趙正群．從案例看我國行政訴權保護的強化和擴大［N］．人民法院報，2000－12－12．

［2］李杰，許琳，周公法．試論我國行政訴訟和解制度的構建［J］．法律適用，2007，（07）．

［3］范愉．非訴訟糾紛解決機制（ADR）與法治的可持續發展［J］．法制現代化研究，2004，（00）．

［4］郭志遠．我國行政訴訟調解制度法理基礎新構［J］．黑龍江省政法管理干部學院學報2008，（03）．

［5］最高人民法院工作報告［R］．1999－2007．

［6］Sophie Boyron．行政法糾紛中調解的出現——英國、法國和德國的經驗［J］．趙艷花，耿寶健譯．南京工業大學學報（社會科學版），2008，（03）．

［7］王躍．比較法視野中的行政訴訟調解制度［N］．求索，2008，（07）．

（責任編輯：徐虹）

The Philosophical Thinking of Establish the Mediation System in Administrative Litigation under Pluralistic Dispute Solving Context

Wei Li

the establishment of the mediation system of administrative litigation is an administrative lawsuit system reform issue；but it is also a worldwide practical activity．Constructing the mediation system of administrative litigation in China；should establish a prudent；dialectical；objective；scientific attitude；should reflect the harmonious justice theory．In the research methodology should pay special attention to the things list below：first；on the treatment of administrative litigation should view the traditional theory dialecticaly；＂the public power should not be punished＂；＂damnified benefit＂the limitations of the theory and rationality；should neither avoid its limitations；nor obliterate their reasonable because of its limitations；second；fully estimates the reality of social environment and the legal environment of the mediation system of administrative litigation in the effects of running；seek to achieve the judicial power；the administrative power and citizen rights is benign and interactive；third；the mediation of administrative litigation justice and efficiency to achieve balance should be treated carefully and correctly evaluate；should not only recognise it has the advantages of set up the warmth administration；high efficiency；and economize social resouce；etc；but also be vigilant the possibility of public rights dealing；rent－seeking problems；last；regard the mediation and litigation relationship properly；establish a mediation system of administrative litigation that should be eligible to our country＇s legal system．

dispute resolution；mediation system；administrative litigation

D925．3

A

1007－8207（2012）10－0081－06

2012－06－11

韋娌（1963—），女，廣西都安人，中共廣西區委黨校、廣西行政學院法學教研部副主任，副教授，研究方向行政法與經濟法。

本文系第24屆國際法哲學與社會哲學參會論文。