論我國行政法律體系的形成與完善
——以《立法法》第8、9條為標準

陸偉明

（中國政法大學法學院，北京100088）

論我國行政法律體系的形成與完善
——以《立法法》第8、9條為標準

陸偉明

（中國政法大學法學院，北京100088）

行政法律體系有完全不同于民事法律體系、刑事法律體系的特殊面相。行政法淵源的復雜性決定了我國行政法律體系構成要素的獨特性。應該以《立法法》第8、9條為標準，區分絕對法律保留、相對法律保留和不屬法律保留的事項，并以此為標準構建和判斷我國行政法律體系的建設情況。在此標準下，我國行政法律體系已經初步形成，屬于法律保留的行政事務基本上有法律予以規范，其他事項也大都已經制定了一些法律、法規和規章。但我國的行政法律體系還有很大的發展空間，一些新的法律需要制定，一些現有的制度需要進一步完善。

行政法律體系；行政組織法；行政程序法；行政救濟法；完善

引言

2011年3月10日，吳邦國委員長在十一屆全國人大四次會議上鄭重宣布，中國特色社會主義法律體系已經形成。這被認為是我國社會主義民主法制建設所取得的一項重大成就，也是我國改革開放和社會主義現代化建設所取得的一項重大成就，具有重大的現實意義和深遠的歷史意義。[1]

我國社會主義法律體系由多個部門法律體系組成，行政法律體系是其中的有機組成部分。既然社會主義法律體系已經形成，那么在邏輯上，作為其組成部分的行政法律體系自然也應已形成。然而“形成”一詞在法學上屬不確定法律概念。究竟怎樣才算是我國行政法律體系的形成？應該以什么樣的標準來確定我國行政法律體系是否已經形成？已經形成了的行政法律體系架構是否已經能夠滿足有法可依的要求？能否有效調控行政權力的運行，保護公民、法人和其他組織的合法權益？還有哪些不足之處？今后行政法制建設的基本目標、內容和方向是什么？本文嘗試對上述問題作初步的探索。

一、行政法律體系的特殊面相

討論我國的行政法律體系，首先必須搞清楚行政法律體系的內涵是什么。這是一個看似簡單，實則大有討論余地的法學概念。若論其他部門法體系，特別是刑事法律體系、民事法律體系，關于其內涵的爭議應該不大。按照《立法法》第8、9條的規定，有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項屬于絕對法律保留范圍，只能制定成法律。民事基本制度也屬法律保留范圍，一般也應制定成法律。即便是特殊情況下經全國人大及其常委會授權，由國務院制定的行政法規，由于是授權性行政法規，所以其效力與法律基本一致，不同于國務院根據《憲法》第89條第一項的規定自主立法制定的行政法規。所以可以認定，所謂刑事法律體系和民事法律體系是指由相應的刑事法律和民事法律有機組成的法律架構。究其原因，其實也很容易理解。刑事法律對公民權利的重大影響和民事法律強調的私權自治，決定了這兩大部門法律體系的構成必然主要是法律，有關民事的行政法規只能是暫時性的，是最高立法機關授權最高行政機關暫時性地對某種民事活動進行規范調整，一旦時機成熟，這種行政法規依然需要為法律所代替，這一點《立法法》第56條第三款已經說得非常清楚了。

但是否可以由此類推為，行政法律體系就是由相應的行政法律有機組成的法律架構呢？答案是否定的。行政法律體系自有其特殊的面相。依照通說，我國行政法的淵源種類繁多，有成文的也有不成文的，成文法淵源又包括了法律、行政法規、地方性法規、自治條例、單行條例、法律解釋、規章、國際條約等。[2]法律體系一般由成文法構成，行政法如此眾多的不同位階、不同種類的成文法淵源，使得認定行政法律體系的內涵成了一大難題。究竟哪些應該歸入行政法律體系？是僅僅指全國人大及其常委會制定的法律，還是涵蓋所有的成文法淵源呢？其標準何在？理由何在？筆者認為，判斷標準還在于《立法法》第8、9條的規定。根據上述兩個法律條款，除限制人身自由的強制措施和處罰只能制定成法律外，非國有財產的征收、基本經濟制度以及財政、稅收、海關、金融和外貿的基本制度，經全國人大及其常委會授權可制定成行政法規。從法解釋學的角度分析，這意味著除上述法律絕對保留和相對保留的事項外，對于其他如教育、科學、文化、衛生、體育等基本制度則可以由其他具有立法權的主體立法予以規范。也就是說除了法律，行政法規、地方性法規、自治條例、單行條例和規章都可以規定除《立法法》第8、9條以外的行政制度。進一步說，就是并非所有的行政制度都需要制定成法律，有的可以只是行政法規，有的甚至可以只是地方性法規、自治條例、單行條例和規章。進退取舍全在于最高立法機關是否認為自己有能力、有必要將除《立法法》第8、9條之外的行政制度制定成法律。由此可以總結出關于行政法律體系的基本面相。就是它并不僅僅由狹義的行政法律所組成，還可以包括行政法規、地方性法規、自治條例、單行條例、部門規章、地方政府規章。在判斷我國行政法律體系是否健全時，要以《立法法》第8、9條的規定為標準，看屬于絕對保留的事項是否制定了法律；屬于相對法律保留的事項是否經全國人大及其常委會授權制定了行政法規；法律保留之外的重要事項是否根據其特點制定了法律、行政法規、地方性法規、自治條例、單行條例和規章，只要有其中一種規范性文件予以了規范，就可以認定為初步形成了法制化。

當然，僅僅得出上述結論是遠遠不夠的。要準確判斷行政法律體系現狀，還需要深入行政法律體系架構內部進行具體分析。由于作為行政法調整對象的行政活動的多變性，制定統一的行政法典成了世界性的難題。多數國家和地區通常從行政組織法、行政行為法（或行政作用法）和行政救濟法（或行政爭訟法）三大塊內容來感受行政法的脈搏。[3]所以，當前要準確判斷我國行政法律體系的現狀，應當從行政組織法、行政行為法和行政監督救濟法三大塊入手，觀察這三大領域行政法律、法規、規章等的立法狀況。

二、行政組織法任重道遠

一般認為行政組織法主要包括行政機關組織法和公務員法。[2]《立法法》第8條第二項規定“各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產生、組織和職權”只能制定成法律。因此我國各級人民政府的產生、組織和職權應該由法律予以規定。目前在這一領域已經有1982年的《國務院組織法》和1979年通過，并經1982年、1986年、1995年、2004年四次修改的《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》（以下簡稱《地方政府組織法》）。但《立法法》第8條并沒有明確將公務員制度列入法律保留范圍，是否可以將其歸入上述第二項需要討論。第8條第二項講的是四大類國家機關的產生、組織和職權，其中是否應該包括公務員制度呢？從立法目的看，國家各類機關中公職人員是其必不可少的組成部分。不管是何種性質的國家權力都需要公職人員去執行，將無形的國家權力化為有形的行為措施。從其組成看，國家機關既需要有辦公設施也需要有辦公人員，必須是兩者的結合，缺一不可。由此，筆者認為公務員應歸入四類國家機關的內涵之中，公務員制度自然也應屬于法律保留的范圍。對此2005年全國人大常委會已經制定了《公務員法》。1997年和2007年國務院制定出臺了《國務院行政機構設置和編制管理條例》以及《地方各級人民政府行政機構設置和編制管理條例》。從這兩個條例的名稱和內容看，應該屬于國務院的職權性立法，因為根據《行政法規制定程序條例》第4條，如果是授權性行政法規，其名稱應該為“暫行條例”或“暫行規定”。雖然兩個條例規定的內容是有關政府機構及其編制的事項，屬于法律保留的范圍，但是由于已經有組織法為依托，所以此時兩個條例做進一步具體規定不需要按照《立法法》第9條的規定由全國人大及其常委會進行授權。

總體來看在行政組織法方面，基本的法律框架已經建構起來。上述行政組織法的頒布實施對于規范和調整行政機關及其機構設置、權力配置，公務員的招錄、管理等行為發揮了積極的作用。《國務院組織法》和《地方政府組織法》對我國中央和地方各級國家行政機關的人員組成、職權范圍、機構設置等作出了原則性規定。為配合這兩部法律的實施，國務院制定的兩個編制條例進一步具體明確了中央和地方行政機關的機構設置、編制管理等問題。以往濫設行政機構、職責不明、機構龐雜、人浮于事、超編等問題得到了初步遏制。而《公務員法》則對我國公務員的基本內涵、范圍、錄用條件、考核、職位變動等問題作出了較為全面的規定，初步實現了公務員管理的法治化。

但是目前的行政組織法律體系畢竟還只是一個基本框架，初步的行政組織法治化畢竟是不完善的，還需要進一步充實這一基本框架。第一步是根據我國行政改革的實際情況，總結經驗，完善現行行政機關組織法。《國務院組織法》和《地方政府組織法》都制定于改革開放之初，其主要不足在于篇幅較短，規定的內容非常粗陋，不嚴密，過于籠統，彈性太大，[4]無法對我國今后重點進行的行政改革行為提供很好的法律保障和制約。從行政法治發達的英國、美國等的經驗來看，行政改革往往是以法律為先導的，都是先制定或修改了法律之后才有條不紊地進行各種行政改革活動。這樣既可保證行政改革的正確方向，改革行為也可受到法律的約束。而我國目前的不少行政改革措施是在脫離組織法的情況下實施的，這就難免讓人感覺改革行為不可預測，也使得改革徒增很多不必要的阻力。第二步是要從橫向的調整范圍和縱向的系統化、規范化方面發展行政組織法。所謂橫向的調整范圍，是指行政組織法所指向的行政組織的內涵正在發生深刻的變化，這就需要行政組織法不斷適應其規范對象的變化，及時調整自己的范圍。隨著我國市場經濟的深入發展和行政管理體制改革的不斷推進，行政組織已經不再僅僅局限于行政機關。其他行使公共管理職能、具有行政職責、承擔行政義務的組織都可以成為行政組織法調整的對象。如一些具有公共管理職能的事業單位、基層群眾性自治組織、某些社會團體等，都應當通過相應的行政組織法予以規范。由此，可以將現有的《村民委員會組織法》《城市居民委員會組織法》等納入行政組織法律體系之中。另外還需要制定諸如《事業單位組織法》《社會團體組織法》《學校法》等法律，以便充實、完善行政組織法。縱向的系統化、規范化，是指行政組織法除了具備基本的法律之外，還應當根據不同行政組織的特點，進一步充實其組成部分的立法。就行政機關組織法而言，除了現有的兩部基本法之外，還需要制定《中央行政機關設置標準法》等相關法。[5]特別在公務員管理制度方面，雖然《公務員法》的出臺為我國實現公務員管理的法治化奠定了基礎，但公務員法制建設并非就大功告成了。依法行政說到底是需要廣大公務員去貫徹和執行的，只有在制度上有效地保障其權利，監督其履行職責才能夠真正實現依法行政和法治政府的目標。而公務員管理涉及的內容非常寬泛，僅僅依靠一部規定得相對比較原則性的《公務員法》，是無法完全實現其管理的法治化的。結合域外法的經驗，筆者認為我國公務員法還需要在公務員的任用、考核、權利保障、公共服務、退休、違法違紀處分等諸多方面加強立法，盡快制定《公務員任用法》《公務員考核法》《公務員保障法》《公務員退休法》《公務員服務法》和《公務員懲戒法》等法律、法規。[6]

三、行政行為法期待質的飛躍

此處的行政行為要做廣義的理解，即不僅包括了我國行政法學界通說所指的作為法律行為的行政行為，還應當包括行政主體實施的其他公權力行為。所以本文所提的行政行為法完整的稱謂，應當是行政主體實施的公法行為的法，為表述方便起見姑且稱之為行政行為法。

改革開放以來，我們在行政行為法上頗有收獲。1996年全國人大率先出臺了第一部重要的行為法《行政處罰法》，這是我國第一部統一規范某類行政行為的專門性法律。2000年又制定了《立法法》，為了配合這一法律的實施，國務院于2002年頒布實施《行政法規制定程序條例》和《規章制定程序條例》，使得行政立法行為得到較好規范。2003年全國人大常委會通過了《行政許可法》，以便調控行政許可行為。2007年國務院制定出臺了一部對法治政府建設具有深遠影響的行政法規《政府信息公開條例》。近年來，世界很多國家和地區都在著力建設公開和透明政府，而要實現這一目標，就必須通過制定相關的法律，對政府公開的基本制度進行規定，以便執行。這些公開制度能規范所有行政主體，包括行為具有公共性質和簽訂行政合同而提供公共服務的組織。[7]2011年全國人大常委會又通過了《行政強制法》，將行政強制納入法治軌道。不僅使常態下的公務活動有法律規定，而且在非常態下的政府活動也受到了法律有效規范。2007年的《突發事件應對法》，使得在發生自然災害、突發公共衛生事件、群體性事件等非正常的情況下，行政行為也能夠做到有法可依，也能夠按照既定的規定，高效而有序地進行，避免社會秩序陷于混亂和癱瘓。另外值得一提的是2010年國務院廢止了實施多年、在社會上爭議很大的《城市房屋拆遷管理條例》，并代之以新的《國有土地上房屋征收與補償條例》。

根據《立法法》第8、9條，涉及“限制人身自由的強制措施和處罰、非國有財產的征收和仲裁制度”的行政行為應歸入法律保留范圍。其中“限制人身自由的強制措施和處罰”屬絕對法律保留事項，只能制定成法律；“非國有財產的征收和仲裁制度”則屬于相對法律保留事項，經全國人大及其常委會授權可以由國務院制定行政法規。其他不屬于法律保留范圍的，有立法權的國家機關可以相機在自己的職權范圍內予以規范。以此為標準分析我國行政行為法的立法情況，《行政處罰法》和《行政強制法》這兩部法律已經完成了在限制人身自由的強制措施和處罰方面的立法。只是目前的勞動教養制度的處境比較尷尬，其基本依據還僅僅停留于國務院所制定的行政法規。非國有財產的征收，目前沒有統一的《行政征收法》或《行政收費法》，只是在部門行政法中有一些單行的法律，如《稅收征收管理法》《個人所得稅法》等。另外，盡管國務院出臺了新的《國有土地上房屋征收與補償條例》，試圖減少近年來城市房屋拆遷糾紛，平衡各方面的利益沖突，但從《立法法》的規定看，城市房屋的征收應該屬于法律保留事項，國務院只有依法獲得授權后才有權立法。目前看，國務院似乎將其列入自己的職權立法范疇了，其合法性有待商榷。在平時的行政活動中行政機關可以實施的公法行為種類很多，從這個意義上看，我國行政行為法方面統一性的立法還不太多。當然按照法律保留的原則，在一些強調行政權力監督和個體權利保護的重點領域有了若干法律予以規范。其他法律保留之外的，如行政指導、行政合同、行政確認等可以制定其他法規、規章的，目前似乎法規和規章對上述法律保留范圍之外的行為缺乏規定。實踐中很多行政行為主要依靠部門行政法的單獨立法予以個別性的調整。行政行為立法呈現出一般行政法薄弱、部門行政法繁雜的局面。

從完善行政行為法的立法政策學角度看，盡快制定統一的《行政程序法》應該是一個良好而正確的選擇，唯有如此行政行為法乃至我國的行政法才能取得質的飛躍。《行政程序法》是對行政機關各種行政行為以及其他公務活動的程序問題作出規定的重要行政法律。從外國和其他地區的經驗來看，行政程序法并不僅僅規定程序問題，事實上它不可避免地要涉及實體問題。所以行政程序法可以被看做是行政法的《民法通則》，或者行政法小法典。目前美國、德國、日本、韓國乃至我國臺灣地區都已制定了行政程序法。是否制定出臺行政程序法被視為衡量一國或地區行政法治水平的重要參考標準，可見該法律的重要性。前些年，由于我們國內對行政程序問題研究了解不深入，認為制定統一行政程序法的時機還不成熟，所以采取各個擊破、單行立法的方式。[13]如在行政處罰法、行政許可法等法律中規定了不同種類的行政行為程序制度。近年來隨著我國行政法學研究水平的不斷提高，相關研究成果的不斷涌現，行政法學界以及實務界都認為制定統一行政程序法的時機已經成熟。行政程序法專家意見稿也已提交有關部門作立法參考。尤為可貴的是湖南省已經先行一步，制定實施了《湖南省行政程序規定》，這一地方政府規章的實施將為我國今后制定通過《行政程序法》積累寶貴的法制經驗。

四、行政救濟法基本模式如何創新

稍有行政法治理念的人都應該懂得并承認這樣一個道理：沒有行政救濟法就沒有行政法，所以千百年的封建王朝浩如煙海的行政管理制度無法孕育行政法；所以當以行政權為主的國家權力未受到法律的控制、不承擔相應的法律責任時，當人民受到國家權力的侵害卻告訴無門時，行政法是不可能存在的。以此類推，一國行政救濟法的發達與否也標志和體現著該國行政法的發達狀況。

我國已有的行政救濟法主要有：1999年全國人大常委會制定的《行政復議法》，2007年國務院制定的《行政復議法實施條例》，1990年全國人大制定的《行政訴訟法》和1994年全國人大常委會通過并經2010年修改的《國家賠償法》，可謂是行政救濟法的“三駕馬車”。其中，行政復議制度的建立，可以在行政機關系統內部使違法的或不當的具體行政行為得到糾正。[9]行政訴訟制度可以在行政權力外部，為行政相對人提供一種獨立而專業化的救濟途徑。國家賠償制度則可以對那些已經確認的，由行政主體的公權力行為所導致的相對人合法權利的損害提供撫慰和救濟。根據《立法法》第8條，行政訴訟和國家賠償制度由于涉及其中作為法律保留事項的訴訟和基本財政制度，應該制定成法律，行政復議制度并不屬于第8條明令的保留范圍，由國務院制定成行政法規即可，如今制定了行政復議法已經完全“超額完成任務”了。所以從形式上看，三大行政救濟法的制定使得我國的行政救濟法律體系趨于完整。

但是無論從域外法的經驗，還是從這三部法在國內多年的實踐看，形式上貌似比較完整的架構，其法秩序的現狀是值得反思的。首先，行政復議的功能沒有達到預期的理想效果。從應然性上說，行政復議是行政系統內部的監督，由于其事務的專業性和監督范圍的完整性，應該可以消化掉大量的行政糾紛，或者說其是行政糾紛的主要解決渠道。但是盡管有關數據顯示我國行政復議案件的數量每年在遞增，實踐中行政復議的模式也在不斷改善，如北京、黑龍江、江蘇、山東、河南、廣東、海南和貴州8個省市試行了行政復議委員會體制，但是還有高達70%的行政案件未經復議就直接進入了行政訴訟。[10]其次，行政訴訟制度改革躊躇不前。《行政訴訟法》的制定實施迄今已有20多年了。在這么長的時間里，行政訴訟賴以存在的外部環境已經發生了重大而深刻的變化，人們對于行政訴訟的期盼也發生了巨大的位移，理論和實務界對于行政訴訟法的諸多不足之處已多有詬病，作為目前我國解決行政糾紛的主要途徑，行政訴訟法的修改原本是理所應當且迫在眉睫的，但遺憾的是時至今日，該法的修改依然只是學者們的一廂情愿。多年來只能靠最高法院謹小慎微的司法解釋，在愚公移山般地推動這一制度的發展。然而無論哪個國家，司法對法律制度的推動總是有限的，當法律制度需要大規模的改造時，立法機關的修法才是不二的選擇。行政訴訟制度改革躊躇不前的主要原因，是各界就行政訴訟法未來制度設計方向沒有達成一致意向。但無論如何，行政訴訟法的修改工作必須提速了。最后，國家賠償制度雖經修改，但依然不盡如人意。諸如財產損害的賠償數額、標準，間接財產損害的賠償，行政補償制度的納入等都沒有得到很好的解決。

結語

總體而言，經過了建國60多年來尤其是改革開放30多年來的努力，我國的行政法律體系建設已經初具規模。以《立法法》第8、9條的標準，社會主義行政法律體系也已初步形成。該法律體系為推進我國各級行政機關依法行政、建設法治國家奠定了堅實的基礎，提供了有力的制度保障。但是也應該看到，我國目前的行政法律體系還有很大的發展空間，一些新的法律需要制定，一些現有的制度需要進一步完善，未來還需要理論和實務界的繼續努力。

[1]陳斯喜.中國特色社會主義法律體系的形成、特征與完善[J].中國黨政干部論壇,2011,(5).

[2]應松年.行政法與行政訴訟法學[M].北京:法律出版社,2005.

[3]吳庚.行政法之理論與實用[M].北京:中國人民大學出版社,2005.

[4]應松年.中國走向行政法治探索[M].北京:中國方正出版社,1998.

[5]應松年,薛剛凌.中央行政組織法律之探討——兼論中央行政組織法的完善[J].公法研究,2002.

[6]翁岳生.行政法[M].北京:中國法制出版社,2002.

[7]Colin Turpin&Adam Tomkins.British Government and the Constitution[M].Cambridge University Press,2007:560.

[8]應松年.行政程序法研究[M].北京:北京大學出版社,1992.

[9]皮純協.行政復議法論[M].北京:中國法制出版社,1999.

[10]行政復議法將適時修改8省市試點行政復議委員會[EB/OL].新華網，http://news.xinhuanet.com/politics/2009-02/20/content_10853684.htm，最后訪問時間：2011-09-03.

D922.104

A

1002-7408（2012）05-0089-04

陸偉明（1975-），男，上海人，中國政法大學博士后研究人員，法學博士，西南政法大學行政法學院副教授、碩士生導師，研究方向：中國行政法學。

[責任編輯：張亞茹]