淺析立法節制——以如何確保“所立之法是當立之法”為視角

□ 董占峰

人類社會發展到今天，法治已經被實踐證明是相對優越的社會治理方式。從立法的角度看，立法工作也是千頭萬緒，但確立立法對象作為立法決策的重要內容，是各項立法工作不可回避的首要問題，也是各項立法工作的基本立足點。法律[1]雖然有以其強制力為支撐的一系列優點，但是否也會有其自身的缺陷和鞭長莫及的領域；在法律和其他的社會規范都能調整的領域，是否也一定都要由法律進行調整；以及哪些領域由法律調整更為合適，而在哪些領域法律應該“放手”，也是值得我們進行深入探討的問題。

一、法律并非唯一的社會調整方式

社會調整是指人類社會通過一定的規則、制度、組織、程序，將社會主體的行為納入一定的規范體系，從而形成社會秩序的過程[2]。雖然在當下法治社會的大背景下，以國家的強制力為支撐、利用法律進行社會控制的方式在整個社會的調控體系中也占據著重要的位置，但法律并不是社會的唯一調整方式。維持社會進行正常的運轉需要諸多條件的支撐，在這個過程中，也絕非是法律一個事物的獨角戲。從個人到組織再到社會，從具體的地點到地區再到整個國家，單純的倚重法律進行調整，要求法律包羅萬象是不可能實現善治的。法律的實現是以國家的強制力為支撐的，是公權力參與社會治理的典型方式。然而，伴隨著社會民主化的進程，私權力逐漸地發揮越來越重要的作用，而公權力在諸多社會領域面前的有進有退，有所為有所不為已經成為不可逆轉的歷史潮流。法律和其他的社會調控方式的調整方式也在經歷著不斷的變動和博弈的過程，這樣的過程也將會繼續持續。但可以肯定的是，單憑法律一種機制進行社會調控是難以為繼的。

“其實，社會調整和社會控制的機制是系統的，調整和控制的手段是多元的。市場規律、法律規范、技術規程、習慣規則、社會輿論、團體自治、道德規范、紀律約束雖都有各自無能為力的盲區，但有其有效作用的區間。”[3]除了法律之外，還有一些其他的社會調控方式，它們在整個社會的運轉過程中也起著不可忽視的作用。龐德也在其《通過法律的社會控制》一書中指出，“在我們生活的地上世界里,如果法律在今天是社會控制的主要手段,那么它就需要宗教、道德和教育的支持;而如果它不能再得到有組織的宗教和教廷的支持的話,那么它就更需要這些方面的支持了。”[4]各種社會調控的規則各行其道，各司其職，雖然調整的對象有時出現交集，但也都有著各自獨立的調控范圍，有著不同的運轉軌跡。無論是出于感性還是理性的認識，社會的調整方式都應該是多元的，實際上也是多元的，法律僅是其中的一種。

二、法律并不是萬能的

人類經過了長期的選擇過程逐漸走上了法治的道路，在感知到了法治的巨大優勢，享受到了法治帶來的巨大福祉的同時，又走向一種“法律萬能主義”的誤區。限于本文的寫作意旨，筆者主要是從立法的角度來探討這個問題。在立法的領域也不乏有這樣的聲音，比如有人提出“任何內容，都可以成為法律的內容；任何人的行為都可以作為一項法律規范的內容”，“法律規范可以具有任何內容”[5]等等。現實的生活中也不乏“立法萬能主義”的例子[6]。“立法是法治的起點,也是泛法治主義泛濫的源頭”[7]，所以，如果賦予了法律過多的職責，法律也會偏離本身應有的方向。基于這樣的認識，下文將重點探討中國語境下出現“法律萬能”傾向的原因及后果。

（一）法律本身具有的諸多比較優勢

與其他的社會調控方式相比，法律有著非常明顯的比較優勢。法律以其在維護社會公平、滿足利益訴求和解決矛盾糾紛等方面表現出來的適用范圍普遍性、適用過程的規范性、救濟力度的強制性等諸多的優勢而為民眾所廣泛認知和接受。另外，在如今分工細化、知識爆炸的信息化社會，現代社會中人類彼此依賴程度的日趨強化要求社會規范調整的及時有效性[8]。而與其他的社會調整的方式相比，法律正是可以更好地滿足這樣的要求。所以，法律在很多層面逐漸取代了其他的社會規范，同時也促進了其他規范的法律化（比如政策的法律化），從而使得法律成為主要的社會調控方式。也正是因為這樣的比較優勢，成為為人們泛化的適用法律進行社會調控的前提條件。

（二）長期以來法的失范和缺位造成的矯枉過正

“當代中國經歷了從20世紀50年代的法律蒙昧階段,到六七十年代的法律虛無階段。直到80年代的法律工具階段,如今法律萬能的神話又自90年代起在中國流行,并有在21世紀泛濫的跡象。”[9]基于以上的認識，筆者認為，從我們國家對于治國道路探索的角度，大致上可以分為對“法治”的選擇階段和運用階段。即在改革開放之前，主要是政策和命令等手段進行國家治理的階段，雖然基本的法律制度也開始逐步確立，但“法治”還沒有起到在國家的發展建設中應該起到的作用。尤其是在特定的歷史階段由于“法治”的缺位和失范給國家帶來的巨大損害，使得我們進行了深刻的反思。這個階段也是我們在認識到法律的“蒙昧”和“虛無”給國家帶來的巨大損害以后，逐漸地放棄“人治”，選擇“法治”的階段。接下來的時期，“人們在長期飽受‘無法無天’的深重苦難之后，有理由相信法是治理社會痼疾的靈丹妙藥”[10]。然而，由于我國在探索法治道路過程當中的不成熟性，使得這樣的矯正過程又走向了另一個極端。即在經歷了“法律工具主義”的階段后，“法律萬能主義”逐漸風生水起，以致走入迷失的困境，直到今天，理性的回歸仍然值得期待。

（三）在市場經濟調控過程中對法律手段的不當行使

在今天中國，進行經濟建設是各項工作的核心。同時，我們國家也提出了建設、發展、完善社會主義市場經濟的目標，市場經濟的影響已經擴展到國家運轉和居民生活的方方面面。雖然，法律手段也是國家進行宏觀調控的重要手段之一。但對于法律手段的過分倚重，就會造成法律對市場的不當干預，使得市場規律本身的作用得不到很好的發揮。比如，在2007年修改的勞動合同法對于本應由市場進行自行調整的企業用工自由問題的不當介入，就引發了經濟界的強烈反彈，進而導致了企業規避法律的做法[11]。雖然，法律的出臺是為了更好地保護勞動者權益，但實際上卻對勞動者造成了更大的傷害。另外，在市場經濟立法呈現快速發展態勢的同時，也出現了一些阻礙法治建設的問題。比如，法律的實施效果與立法預期嚴重偏離；法律系統結構不盡合理，未建立有效的激勵約束機制和分配機制，國家和社會的大量經濟收益無法在現有法律和執法體制下歸入正當渠道等[12]。

（四）受限于我們國家特定的發展階段

筆者認為，之所以在20世紀90年代以來出現“法律萬能”和立法泛化的傾向，是和我們國家進入新的社會轉型時期相關的。在這樣的時期，公民的權利意識和維權訴求進一步顯現；社會矛盾逐漸變得復雜多變，各種利益主張更加多元和趨于分化等等。在這樣的背景下，各種不同的利益訴求亟待法律的確定和鞏固，也使得“立法從過去的粗線條向縱深細化”[13]，因此，法律總量的增加成為必然。另外，中國現階段的發展是不均衡的，各地區和各部門也都有自己的實際情況和利益主張，因此，大多數的法律必須依靠大量的“實施細則”、“執行規定”等等才能真正“落地”。在縱向上，這樣的現實催生了各種不同層次的立法主體；同時，在橫向上，本應由代議機關行使的立法權也被行政機關所擁有。立法權的泛化也從客觀上導致了“法律萬能”的不可避免。

此外，與西方發達國家相比，中國在相當長的時間里，都處在各種法律制度的創制和建設階段，而西方發達國家已經進入法律制度的完善階段。所以，為了解決在諸多領域的“無法可依”，由不同立法主體制定的、不同位階、不同門類的各種法規范也就應運而生。另一個方面，無論是中國的歷史傳統還是現實狀況，公權力的調整一直是社會調控的主流，所以，中國還遠沒有發展到西方市民社會的階段。在當前階段下，各種法治緩沖機制的缺失和其他的社會調整方式的乏力也使得對于法律的過分倚重不再是偶然。

通過以上的分析，可以看出，法律在一定條件下的支撐下，逐步擴大調整范圍，成為社會調控的主要方式，是有其合理性的。但應當明確的是，法律成為主要的社會調控方式并不等于“唯法是治”。“有了法律或者法治，也不能完全替代其他的社會控制手段的功能與作用。”[14]過度地依靠法律和相信法律萬能必然會導致“法制泡沫”的產生。法律萬能也不可避免地會產生諸多的危害結果,如增加法律適用者的負擔，降低法律執行機關的運轉效率，也會損害法本身的威信程度。

三、成文法的局限性與其價值選擇的二律背反

成文法的局限性是指，法律基于其防范人性弱點工具的特質在取得其積極價值之同時不可避免地要付出的代價。對于成文法的局限性，筆者認為，主要體現在如下兩個方面。

首先，法律自身具有局限性，這點學界有很多論述，其中以徐國棟教授的論述最為典型。他提出了基于法律適用于個案可能引起的不公正而導致的不和目的性；基于立法者認識能力的缺陷而導致的不周延性；基于法律語言、立法技術及客觀事物本身等因素的影響導致的模糊性；基于立法者的不敏捷和社會的變動導致的滯后性等法律的局限性[15]。也因為關于法律本身已經具有的局限性學界已經有了比較深入的研究，所以不再多做贅述。

其次，法律從產生到執行再到司法適用過程中，受到諸多的外部條件的影響，所表現出來的局限性也值得我們分析。從立法的角度看，立法是一種主觀見之于客觀的活動，立法能否真正地反映社會現實需求，不可避免地受到立法主體、立法決策的內容與時機、乃至立法技術等等諸多因素的影響。限于客觀事物發展的過程性，“立法者無法預測社會發展中可能遭遇的所有問題，也無法向人們提供一個包治百病的處方單”[16]。也不可能要求法律先驗的窮盡一切可能性[17]。從執法的角度看，目前我國的執法主體主要是行政機關，從行政機關的立場看待已經制定了的法律，對立法本意很容易發生某種扭曲，行政機關也很容易從有利于自身的角度作出理解和使用。比如，在“彭淑華訴浙江省寧波市北倉區人民政府工傷行政復議案”[18]中，行政復議機關認為行政復議法第二十二條規定的是否“有必要”屬于行政機關的自由裁量權[19]，從而沒有通知利害關系人參加復議，直接作出對其不利的行政復議決定就是典型的例子。另外，在行政執法過程中，受到地區利益、部門利益以及執法者的素質等多方面的影響，也使得法律的局限性更加明顯。從司法的角度看，在我們假設司法是公正的前提下，司法對于社會的調控也是一種事后性、被動性的，很多情況下危害已經發生，而司法所發揮的更多是補救與衡平的功能。

關于“成文法價值選擇的二律背反”，學界已早有先行之人進行了深入研究[20]。站在前人的肩上會讓我們看得更遠，筆者也僅僅是想指出這樣一個思考的角度。法律的穩定性和靈活性、調整范圍的普遍性和保護利益的具體性之間的價值選擇的背反，是自身的矛盾決定的，是社會發展本身的矛盾性所導致的。法律也常常面臨這樣的困境，不斷地根據社會變化進行調整影響到法律的穩定性和權威性，不進行調整就會造成法律面臨新問題、新情況束手無策的滯后性；法律概括式的規定保證了追求效率所需的法律適用的廣泛性但又無法實現維護個體公正所需的對每個人具體利益的關懷。雖然，“將剛性與靈活性完美結合在一起的法律制度，才是真正偉大的法律制度”[21]，但往往是“魚與熊掌不可兼得”，法律也常常在這樣的選擇中陷入兩難。同時，對于當下正處在社會轉型時期的中國，判例制度的缺失和立法機關對自身解釋權的擱置也使得法律在這樣的價值選擇困境中愈發尷尬。

四、實行法治是有成本的

首先值得說明的是，本文所稱的“成本”不僅僅是經濟學意義上的成本，也包括為實行法治所必須要付出的某些代價。在我們國家建設法治的進程中，無論是出于自身的切實感受還是出于旁觀者的感性認知，法治能夠更好地維護尊嚴和保障利益都讓我們毋庸置疑。然而，每一個事物都會有“硬幣的兩面”，實行法治是有成本的。同時，“能不能充分認識和勇敢面對實行法治不得不付出的成本,關系到我國法治建設的成敗”[22]。從20世紀70年代末以來，我們的法治建設也已經走過了30多年的歷程。在我國已經宣布建成社會主義法律體系之際來探討法治的成本和反思立法的泛化，不是為了否定法治，而是為了在這條道路上走得更遠。一部真正發揮實效的法律從產生到消亡，不可避免地會經過立法、執法、司法、守法等多個階段，在此之中的成本也是顯而易見的。單就立法來講，立法準備階段的調研論證、草案起草等一系列的工作，以及草案的審議和法律實施后的監督、評估等等，無不需要花費大量的人力、物力和時間。有些法律從起草到通過也需要經過很長的周期，人們在等待法律出臺的過程中所要付出的代價也應該被看做是法律成本的一部分。

處理好“權力”和“權利”的關系是現代民主政治的核心，筆者在此選取法律在實施中對行政機關公權力的和公民的私權利產生如何影響的角度，進行說明。第一，法律在控制行政權時，在通過設置各種各樣的程序防止行政權力恣意的同時也約束了行政權力本有的靈活、簡便的特性；法律在強調公平適用的同時也使得行政權在處理個案當中的優勢無法充分顯現；過度注重追求法律的公正也不可避免地會影響到行政機關的辦事效率。第二，公民的私權利在法律面前也不再顯得那樣自由。首先，法律是以權利義務為根本特質的，公民要遵守法律就必須履行法律所規定的各項義務，而我國從原來的無法可依到現在的社會主義法律體系建成，其中為公民設定的各種義務也就可想而知。其次，隨著法律規定逐漸的精細化，同一個事物可能會有幾個不同位階、不同門類的法規范對其有所規定，再加之有些法律語言的艱澀難懂，使得普通的社會公眾有時候在法律面前無所適從，有的還要求助于律師等，無形之中也增加了負擔。第三，公民一旦選擇適用法律手段，基于法律的嚴肅性和權威性，有時就會超出公民個人的控制范圍，導致事與愿違[23]。

五、立法調整介入范圍的基本邊界

通過上文的分析，我們知道，雖然法律作為社會調控的主要方式有其合理之處，但法律并不是也不應該是唯一的調控方式。法律不是萬能的，也有其自身的局限性和價值選擇上的二律背反。另外，法治的實現也需要付出一定的代價和成本。在對這些問題有了一個最基本的認識以后，雖然筆者無力對法律與其他的社會規范的具體調整范圍作出明確的劃分，但還是想基于個人的認識，提出幾點在確保“所立之法是當立之法”時可資借鑒的思考維度。

（一）立法不能介入：純粹的思想意識領域

應當指出，法律不僅僅調整人的客觀行為，而且也能調整人的內心。但是，現階段的法律對人的內心調整并不是直接的，而是通過調整人們的行為進行的間接的影響。比如，在刑事裁決中，當事人的主觀過錯常常被視為定罪量刑的重要考量因素。然而，我們卻可以發現，法律對于這種主觀過錯的調整是以其外在的客觀犯罪行為載體的，而不是對犯罪嫌疑人的主觀過錯直接進行調整，并不存在純粹思想上的犯罪。首先，法律是調整社會關系的規范，而人與人之間的關系的實現必須依靠某種行為，如果是純粹個人的思想領域的某種意識或想法，沒有通過行為所表現出來，也就不可能對社會或者他人產生任何的影響，這樣的思想意識也不可能產生負的外部性，所以，法律的調整也就沒有必要。其次，純粹的思想意識領域的問題，不會表現于外部，也就不具有被證明的可能性，這也使得對其追究法律責任喪失了最基本的基礎。再次，法律對純粹思想意識領域的調整常常不具有可操作性。假設法律為人們的思想意識活動也設立了權利義務，那么，人們對義務的不履行又如何被外界感知，法律又該通過怎樣的方式來糾正“思想違法”的行為，對行為違法的糾正效果又如何被客觀評估。經過這一連串的思考，我們基本上也可以得出結論，法律對這樣的領域進行調整是沒有可行性的。在這個意義上，我們也就可以理解馬克思指出的觀點——“對于法律來說，除了我的行為之外，我是根本不存在的。”[24]

（二）立法不宜介入：公民的私權利領域

公民的私權利是和國家的公權力相對應的概念，兩者雖然沒有絕對的界限，但也不能說公權力調整的范圍就不受任何約束。法律調整是國家公權力調整的主要手段，之所以說在公民的私權利領域立法不宜介入，主要是基于以下兩點考慮：第一，立法調整手段背后所依恃的國家公權力與公民的私權利之間存在巨大的不平衡，立法在公民的私權利面前就應該更加謹慎。通過立法所導致的公權力的擴張也必然導致公民私權利行使空間的縮小。而且我國不僅缺少民主法治的傳統，“從目前公權力與私權利的配置現狀來看，公權力處于強盛和支配地位，而私權利大多處于弱小的、被支配的地位”[25]。所以，立法權的對公民私權利的肆意擴張，也會導致立法所賴以進行的民主與自由等價值基礎的消亡，法的介入也就沒有了意義。第二，當公民私權利的行使并不對他人和社會產生負面影響時，法律的調整也就沒有了必要。因為公權力介入私權利領域也需有基于保護他人或者社會利益的正當理由，反之，法律的不當干預，就會造成人們的反感[26]。在大多數情況下，法律介入的目的在于禁止“為惡”，如果人們正常的家庭生活、朋友交往等私權利行使并不對社會和他人造成危害，那么，立法及其產生的法律調整手段在這些領域的介入也就沒有了基本的前提。

（三）立法應保持審慎：能由其他規范調整的領域

正如前文所述，法律僅是眾多的社會調控方式的一種，把法律看成是維系社會正常運轉的唯一的救命稻草，在使得其他社會規范本有的調整空間被壓榨殆盡的同時，法本身也必將獨木難支，“大治難成”。比如，雖然市場經濟是法制經濟，但法律不可能完全介入代替市場規律和市場本身具有的調節作用。又如，新修訂的老年人權益保障法草案在“精神慰藉”一章中規定，“家庭成員不得在精神上忽視、孤立老年人”,強調“與老年人分開居住的贍養人，要經常看望或者問候老人”[27]。子女贍養父母是一個法律問題，但孝親敬老同時也是道德倫理問題。實現道德倫理法律化的基本條件就是在法律上的可操作性，而如果這樣的規定獲得通過并發生法律效力的話，那么“精神上的忽視”該如何界定，是否“經常”的標準又如何具體地判斷等等諸多問題就隨之而來。再如，前幾年北京等地通過立法禁止春節期間燃放煙花爆竹，法律也再一次在歷史傳統和風俗習慣面前遭遇了尷尬[28]。所以，“如果道德自律、家庭倫理、社會輿論、宗教戒律等對社會關系的調整效果更為有效，立法者就應當明智地為這些規范發揮作用留下空間”[29]。節制是立法者的美德，正確的判斷適用哪種社會規范能夠更好地解決面臨的具體社會問題，立法的介入是否必要和可行，也應成為立法者在立法時要進行考量的重要因素。

注釋：

[1]若無特殊說明，本文所稱的法律是指廣義上的成文法規范。

[2]參見董強強：《社會控制與多元化的糾紛解決機制》，載《今日南國》2010年第5期。

[3][8][10][16]徐向華：《立法關系論》，浙江人民出版社1999年版，第167、116、79、261頁。

[4]轉引自姜美、姜淑華：《法律與社會控制》，載《湖南涉外經濟學院學報》2006年第3期。

[5]參見戚淵：《論立法權》，中國法制出版社2002年版，第108頁。

[6]比如，某地方人大會議期間有代表提出，基于“城市鄰里之間本應是時常走動、串門，遇到困難幫一把，逢上喜事也請大家來分享，融洽相處，真正將鄰居視為最永恒的朋友”的立法動機從而進行鄰里關系的立法。參見阿諍：《法律是萬能的嗎？——對“鄰里關系“立法的一點看法》，載《社區》2005年第9期。又如，國內有法律界人士提出，應立法禁止過馬路打手機。理由是在美國已經有議員提議訂立法案，限制在街道上使用手機等電子設備。相比之下，我國卻沒有這方面的相關禁止性法律規定。參見《信息日報》2007年2月13日相關報道。

[7]屈振輝：《試論公共政策法律化》，載《蘭州商學院學報》2007年第6期。

[9]劉武俊：《論市民社會與中國法制之路》，載《唐都學刊》2004年第3期。

[11]參見苗連營、鄭磊：《立法的偏頗與矯正——以〈勞動合同法〉為分析考察對象》，載《學習與探索》2010年第3期。

[12]參見馮玉軍：《法律成本效益分析導論》，載http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=9127。最后訪問日期：2011年6月9日。

[13]方菲：《立法泛化的法理探析》，載《景德鎮高專學報》2004年第3期。

[14]郭道暉：《當代中國立法》（上），中國民主法制出版社1998年版，第321頁。

[15]參見徐國棟：《民法基本原則解釋——成文法局限性之克服》（增訂本），中國政法大學出版社2001年版，第176～182頁。

[17]參見孫潮：《立法技術學》，浙江人民出版社1993年版，第17頁。

[18]參見《中國行政審判指導案例》（第1卷），中國法制出版社2010年版，第99～104頁。

[19]我國行政復議法第二十二條的規定：“行政復議原則上采取書面審查原則的辦法，但是申請人提出要求或者行政復議機關負責法制工作的工作機構認為有必要時，可以向有關組織和人員調查情況，聽取申請人、被申請人和第三人的意見。”

[20]比如，徐國棟教授在其《民法基本原則解釋——成文法局限性之克服》（增訂本），中國政法大學出版社2001年版，第182～183頁做了專門的論述；徐向華教授在其《立法關系論》，浙江人民出版社1999年版，第228～276頁對該問題進行了深入的研究。

[21]【美】博登海默：《法理學——法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第405頁。

[22]郭延軍：《估量法治成本與建設法治國家》，載《法商研究》2001年第6期。

[23]比如在電影《秋菊打官司》中，秋菊訴諸法律僅僅是要討個“說法”，但村長被治安拘留15天的結果反令秋菊大為困惑。參見陳駿業：《實行法治的代價》，載《法學》1999年第2期。

[24]《馬克思恩格斯全集》，人民出版社1960年版，第16頁。

[25]柳燕、吳柏軍：《權力對私權利干預的界限》，載《法制與社會》2009年第5期。

[26]關于這點，從陜西延安“黃碟”案所引發的巨大社會關注和反響就可以看出。

[27]參見鐘廣方：《“常回家看看”入法惹爭議》，載《開心老年》2011年第3期。

[28]參見江國華：《立法價值——從“禁鞭尷尬”說起》，載《法學評論》2005年第6期。

[29]徐向華主編：《法學教程》，上海交通大學出版社2011年版，第51頁。