客觀存在與主觀認同：中國民法的起源與發生

童光政

客觀存在與主觀認同：中國民法的起源與發生

童光政

中國特色民法典的制定應當充分利用本土法治資源，本土資源利用的前提是本土資源的客觀存在，因此，在學理上應當清楚回答中國本土到底有沒有民法本土資源的問題。從民法的起源學來看，中國存在自己固有的民法，是民事立法可利用的重要資源，但從民法的發生學來說，中國本土并沒有產生自己的民法學，中國現代民法是繼受西方部門法學并予以本土改造的結果。

民法典；民法起源學；民法發生學；本土法治資源

中國特色社會主義法律體系已基本形成，但中國民法典制定的任務并未完成，如何制定一部適合中國國情的民法典仍然值得關注。要制定一部有中國特色的民法典，就應當充分利用本土法治資源，這是本土社會現實生活方式所決定的必然選擇，也是世界各國民事立法的成功經驗。但是，傳統學術觀點認為，中國歷史上只有刑法，沒有民法，因而也就無所謂本土資源可利用。因此，中國民事立法要利用本土資源，就有必要從學理上厘清到底有沒有民法本土資源的問題。

一、理論依據：起源與發生是兩個不同的學術概念

事實上，學術界關于中國古代是否存在民法的討論，之所以會形成兩種對立的學術觀點，在很大程度上是因為學者們討論問題的語境和視角不同。其中主要的一點就是，有些學者混淆了人文科學中起源與發生兩個概念。因而，我們認為有必要在學理上首先弄清楚人文科學的起源與發生問題。對此，汪曉云在《光明日報》上發表的《人文科學發生學：意義、方法與問題》一文所闡述的原理值得我們參考借鑒。該文認為，人們在運用發生學的方法時，往往產生誤解，將發生理解為起源，將發生學理解為起源學。“之所以出現這樣的誤解，是由于混淆了觀念的發生與事件的發生。觀念的發生與事件的發生是兩個不同的概念，前者強調主觀認識，后者強調客觀現象，因此，發生學研究人類知識結構的生成，而起源學研究事件在歷史中的出現；發生是邏輯推理概念，而起源是歷史時間概念。”［1］

起源是一個客觀的事實，而發生則是主客觀相統一的認知過程。具體到民法上，民法的起源強調的是一個客觀的事實，是民事規則和民事制度產生的客觀事實，至于人們如何認知這些客觀事實，是否稱其為“民法”，不是民法起源論所要回答的問題；而民法的發生則是主觀認知客觀的過程，所要解決的問題是，如何去認知業已客觀存在的民事規則和民事制度等現象，如何對這些客觀存在的事實從學術上進行抽象和概括，最終在邏輯推理概念上將其稱為“民法”，并形成民法學。可見，民法的起源所要說的是歷史上何時存在有關于調整主體之間財產關系和人身關系的規則；民法的發生所要講的是，何時人們將調整主體之間財產關系和人身關系的規則稱為民法，并生成有關民法的知識結構。在這里很多人混淆了兩者之間的概念，很少有人去加以區分，即使專門研究法和法學發生學的著作也是如此。目前國內用發生學研究法的著述本來就為數極少，《法和法學發生學——法和法學的歷史探源》是較有代表性的專著。但該著同樣將發生與起源的概念混淆了，將法的發生直接等同于法的起源［2］。正因如此，使學者們無法分辨出民事規范作為事件的起源和民事規范作為觀念的發生之間的區別，長期以來都存在中國沒有民事規范的觀念。我們認為，民事制度規范在中國歷史上是客觀存在的，而且是大量存在，而民法的學說，或者對民事規范的主觀的、體系化的認同則存在缺失。這也就是說，中國歷史上存在民法，至少是民事性質的法律規范，但是沒有生成關于民法的知識體系，沒有形成自己的民法學。

馬克思主義認為只有當法律規范積累到一定的程度、法學家階層出現的時候法學才能產生。恩格斯在《論住宅問題》中說：“在社會發展某個很早的階段，產生了這樣的一種需要：把每天重復著的生產、分配和交換產品的行為用一個共同的規則概括起來，設法使個人服從生產和交換的一般條件。這個規則首先表現為習慣，后來便成了法律。……隨著立法發展為復雜和廣泛的整體，出現了新的社會分工的必要性：一個職業法學者階層形成起來了。同時也就產生了法學。法學在其進一步發展中把各民族和各時代的法權體系互相加以比較，不是把它們視為相應經濟關系的反映，而是把它們視為本身包含有自己根據的體系。”［3］恩格斯在這里不但指出了法律起源的一般規律，而且強調了法學產生的基本條件和規律：法律的存在和法學家階層的出現是法學產生的前提；先有法律的起源然后才有關于法律的主觀認知，才有法律的發生，因而才有法學。

從中國古代的歷史事實來看，至遲在西周時期就已經產生了民事性質的法律規則，但是，直到近代中國法制改革以前，中國本土從未將其稱為民法，更不用說民法學了。盡管如此，我們依然不能否認歷史上這些具有民事性質的法律規范的客觀存在。

二、民法的起源：中國古代存在固有的民法

事實上，中國古代存在調整民事關系的規則，只不過當時的人們在觀念上并沒有認識到這些調整民事關系的規則就是我們今天所說的“民法”，更沒有形成自己的民法學。中國古代民事規范的存在是客觀的，這也符合馬克思主義法律產生發展的一般原理。因為，根據馬克思主義的觀點，一切法律都是通過對行為的規范來調整社會關系的。社會關系是錯綜復雜的，包括很多方面，諸如政治關系、經濟關系，等等。但是，這其中，有關人們日常生產生活的經濟關系是最主要的組成部分，而經濟關系恰恰是民事法律所調整的對象，因而民事法規的存在是社會生活中不可或缺的。具體來說，人們的現實生活中，不論古今總是存在買賣、借貸、婚喪嫁娶等等所謂的民事行為，如果說一個國家的法律中沒有對這些行為進行調整的規范，這是很難想象的。

但是，有學者認為，中國歷史上長期實行著封建專制統治，在這種制度下沒有可能產生民法。“在中國漫長的封建社會中，長期推行重農抑商的經濟政策，自給自足的自然經濟占主導地位。商品生產和商品交換被限制在狹小的范圍內，市場經濟極不發達。政治上實行封建專制主義統治，個人自由、平等、權利義務等觀念均無由發生。因此，不具備民法產生和發展的基本條件。”［4］15這種觀點在宏觀上有一定的道理，但是，對于歷史我們應當作具體的、客觀的、全面的分析。誠然，中國歷史上經歷了長期的封建專制統治，但是，歷代統治者往往注重的是加強政治統治，而對于民間生活很少顧及，采取放任的態度，他們把“明主治吏不治民”視作統治信條。這種背景下，民事活動被統治者視為“細故”，授權給地方官吏或者德高望重的鄉紳、族長來處理，反而給了民事活動一定的自由空間。因而，盡管是封建專制統治，社會生活中仍然存在正常的商品交易。同時，私有制之下，田宅土地等財產的歸屬問題仍然需要法律規范來調整。由此可知，民法產生的基本條件并不是不存在。

學者們的研究成果，也證明了中國古代民事法規，至少是民事性質的法律規范的客觀存在。我國著名法律史學家張晉藩曾指出：“任何一種類型的法律都是特定的社會關系的產物。社會關系是復雜多樣的，反映社會關系的法律規范的內容也必然是復雜多樣的，而對于社會關系所進行的法律調整的方式也不可能是單一的。因此，任何一種類型的法律體系中，都必然存在著相對獨立的不同的法律部門。”因此，中國古代存在民法，其任務“總的來說也是通過對特定財產關系和人身關系的法律調整，來維護奴隸制和封建制的社會經濟基礎和社會秩序以及私人間的權利義務關系的”。不能以中國沒有編訂獨立的民法典便斷言中國古代沒有民法，也不能以私權的不發達而否定民法的存在。［5］

其實，中國古代民法一直以獨特的形式而存在。至遲在西周時期就已經有了民事性質的法律規范。也就是說，中國至少從西周開始，在法律傳統中民刑已開始分立，而且契約制度也發展到了較完善的程度。此后，歷經春秋、戰國、秦、漢、三國、兩晉、南北朝、隋唐、宋、元、明、清諸代法律中均有民事性質的法律規范存在，民間的契約制度也得到了不斷的完善和發展，至清代中葉形成了民事單行法規性質的《戶部則例》。同時，大量存在的民事判牘也是民法具體存在的形式。

歷代民事判牘史料中關于民事案件審理的實錄充分體現了民法的主要內容和基本特點，這就是“主體、行為、權利、責任”。民事判牘中的兩造，無疑是民事法律關系中享受權利或承擔義務的當事者，也就是所謂的民事法律關系的主體。主體依法簽訂契約的行為和書立遺囑的行為，就是民事法律行為。在中國古代法上，漢魏時期就有“民有私約如律令”之法諺，承認契約的法律效力。判牘史料顯示，司法官們在多數情況下是依照契約保護當事者的合法權益、審理民事糾紛的。判牘史料還表明，合法書立之遺囑是具有法律效力且得到執行的。也就是說，合法之民事行為、民事權利為法律所保護，而非法民事行為如損害、違約等則要承擔民事法律責任。

私權觀念是民法發展的主要條件。在古人的觀念中，“權利”一詞是被用作貶義的。如漢桓寬《鹽鐵論·雜論篇》曰：“或尚仁義，或務權利”，把“權利”置于與“仁義”相對立的地位。但與現代民法私權意義近似的觀念是存在的，甚至還可以說很強烈。所謂“物各有主，爭之不得”就是這種觀念的反映。我們認為，所有權是民事權利的核心，是其他民事權利的基礎，以所有權而言，中國古代法上，就強調“定分止爭”，確定所有權。人們所熟知的戰國法家慎到和商鞅均有類似的說法：“一兔走，百人逐之，非以兔可分以為百也，由名分之未定也。夫賣兔者滿市，而盜不敢取，由名分已定也。故名分未定，堯、舜、禹、湯且皆如騖焉而逐之；名分已定，貪盜不取。……名分定，則大詐貞信，民皆愿愨，而自治也。姑夫名分定，勢治之道也；名分不定，勢亂之道也”［6］。野兔是否有主，其權屬是否已確定，是民決定對兔取與不取的關鍵。因此，法律首先就是要“定分止爭”，定分就是確定所有權，所有權確定了，就沒有人爭了。而所有權就是一種權利，因此，講法律要定分止爭，就是說法律要確定一個權利，反言之，權利就來自法律的規定。歷史事實也是如此，中國歷史上已經逐步建立了比較完善的產權確認制度，并且法律的實施也重視所有權的保護。

既然中國古代法也講權利，那么為何古代法律總是給人一種“義務本位”之印象呢？這恐怕與律文中義務規定過多有關。由于中國法律傳統注重人與人之間的和諧，強調社會的協調，因此法律不僅給每個人分配了一組任務，使君、臣、父、子、士、農、工、商各得其所，通力合作；并且還進一步給每個人制定了一套行為規范，使他們一概有所遵循。一旦個人的行為越出了這些規范禁令，破壞了整個社會的和諧，便會受到法律的懲罰。這種文化導致了古代法律多以禁止性規范出現，其意圖是為了實現社會的和諧發展。但禁止性的義務規定實際上是對相應的權利的保護，比如，法律禁止盜耕種官民田，禁止盜賣換易及冒認、侵占他人田宅，禁止將田宅朦朧重復典賣，禁止違約負欠錢債不還，等等，均是對相應權利人之民事權利的保護。因為法律對某種權利的授予則意味著他人對該權利不得侵犯，反言之，法律禁止侵犯某種權利則意味著對該權利的授予和保護。這樣看來，法律規定的義務越多則受法律保護的權利也就越多。實際上，從我們的研究所揭示的事實來看，不論立法還是司法判案均注意對各種民事權利進行保護和調整。法律強調“物歸其主”，是對田宅所有權的保護；法律強調“欠債還錢”，是對債權的保護；法律對損害行為賠償責任的追究，是對合法民事權利的保護；法律禁止“亂繼”，是對繼承權的保護。一言以蔽之，民事權利是為法律所規定和保護的。

法律責任是劃分不同法律部門的重要依據。民事法律責任的存在則意味著民事法律的存在。我們在研究中看到，歷史上民事案件的審理一般都要追究違反民事義務一方的民事法律責任，根據違反義務的情況相應地或返還財產，或賠償損失，或恢復原狀，或排除障礙，或履行義務，等等。需要說明的是，法制史上，常常出現這樣的現象：司法官在追究民事法律責任的同時，還附帶處以笞杖等刑罰。這也是中國古代無民法論者的主要根據之一。但我們發現，附帶刑罰通常是針對引發糾紛一方的，即使引發糾紛一方的權利主張得到了支持，也免不了“起釁”的責任。因此，我們認為，附帶刑罰是“賤訟”“息訟”法律文化的表現，即認為挑起訴訟破壞了社會關系的和諧，而予以制裁，并非直接對民事權利義務的調整。更何況還有只追究民事責任的情況存在。所以，不能以訟決附帶刑罰而否定中國古代民法的存在。綜上，我們不難作出中國古代民法的存在是歷史事實這一斷言，并且某些民事法律制度，諸如產權確立制度、民事責任制度、契約制度等已經比較完善。

中國古代民法不僅存在，而且其本身及其對民事關系的調整具有鮮明的特點。誠如專家所說：“中國古代民法具有鮮明的特點。它既不像羅馬法那樣形成了體系嚴密的獨立的法典，也不像普通法那樣依賴判例和習慣，可以說，中國古代民法的形式是介于羅馬法和普通法之間的混合法。”［7］古代民法不僅在形式上獨特，而且對民事關系的調整也呈現出了自己的特點：司法官在審理民事案件時，或嚴格適用法律，或酌情變通適用法律，或以禮剖訟，或依習慣斷案，或兼顧法律和禮俗判案，或憑均衡性感覺判決，體現了法律調整的靈活性，使得成法與情理允協適中。

因此，我們認為中國古代不是沒有民法，而是沒有自己的民法學。誠如王利明所指出的那樣：“民法作為調整一定的財產關系和人身關系的法律，在各國法律體系中都占據著重要地位，但民法一詞非我國固有的概念……但從具體制度或規則層面考慮，我國也有自己固有的民法。”［8］

三、民法的發生：民法學是近代舶自西方的部門法學

從民法的起源來看，中國有自己固有的民法，但從民法的發生來說，中國本土并沒有產生自己的民法學。

中國古代存在固有民法，但由于中國法學發展的獨特性，而沒有分化出自己的民法學。中國歷史上對法律進行研究有自己的特點，就是以解釋律文為主要任務的律學一枝獨秀。律學實質上就是中國古代的法學，它發軔于商鞅變法，興起于漢，繁榮于魏晉，成熟于唐，衰微于宋元，復興于明，至清而終結。律學每一發展階段所取得的成果，都將古代法制文明向前推進一步。律學的發展是以先驅者留給后人的文化思想材料作為前提的，這中間的繼受關系便是律學發展的真實過程。律學具有自己獨特的法學世界觀、研究對象和研究方法，以及以律學著作為代表的法學研究作品。這些中國古代法學的構成要素又使律學具有鮮明的個性特點。法典注釋方法是律學的主要研究方法。中國古代在春秋時期就已出現了成文法，有了法律，就要執行，面對復雜的現實，法律只有經由解釋才能適用。因此，在一般情況下，成文法典的持續適用，法制的長期發展，必然導致法典注釋學的產生。法典注釋學出現很早，并在其兩千多年的發展過程中，形成了豐富獨特、纖細備至的注釋方法，內容包括法律術語的規范化解釋、互校解釋、限制解釋、擴大解釋、類推解釋、經義解釋和判例解釋等。由于這些方法的運用，使中國古代法學達到了相當的水平，并具有綜合性、準確性、協調性和實用性的特點。但由于律學所關注的是對律典的注釋，而忽略了法學知識體系的構建，沒有能從“諸法合體”的律典中將民事法規析出進行單獨研究，形成專門的知識結構，因而沒有發展出自己的民法學。

現在的民法學是近代舶自東瀛，又經過一個世紀的發展和本土化改造，而發展成為法學體系中的一門重要部門法學。

盡管“民法”一詞在中國古代典籍中已有所見，《尚書·孔氏傳》中就有記載：“咎單，臣名，主土地之官，作明居民法一篇亡。”據考證，《孔氏傳》中所說“民法”一詞，“其內容大體上就是我們所說的廣義的民法，即它是指調整民事財產關系的民事法律規范的總稱”［9］。但對此解釋學術界仍有不同的看法。民法學界通識認為，現在意義的民法概念的引入始于清末修律，移譯自日本，而日本又是從歐陸的相關稱謂轉譯而來［4，10］。日本在其法律近代化過程中，全面接受了西方法律體系，將法律區分為部門，又根據部門法的特點，重新構建法學知識體系，包括法律概念、法律體例，等等，自然民法學部門也是其中的重要組成部分。

日本法制改革取得的成就引起了清代統治者的濃厚興趣，再加上面臨著內憂外患的壓力，清末政府不得不變法修律，并進行了大量的準備工作。一方面選派留學生到西洋和東瀛學習法律；另一方面又聘請外國法學家來中國擔任立法顧問。其結果，西方的法律和法學著作被大量地翻譯和介紹到中國，其中包括大量的民商法內容。就民法而言，當時不僅介紹了民法的體例，而且民法的整套用語也原封不動地搬了進來，諸如“民法”“法人”“物權”及其所屬概念、“債權”及其所屬概念，等等。被翻譯介紹進來的這套民法用語，大多不再是來源于中國本土的話語系統，無論是能指還是所指，都大大超出了原有的知識范疇，所以，哪怕現在看來最簡單的“動產”“不動產”等，對當時的國人都是相當陌生且難以掌握的。這套知識體系又由于清末和國民政府聘請外國專家為立法顧問而被大量地運用于民事立法實踐，成了中國官方法律用語。伴隨中國法制近代化進程而興辦的法學教育仍以移植的法律和法學為知識結構對學生進行灌輸和培訓，致使西方法學的知識和結構逐漸為中國知識群體所接受，并代代相傳沿襲直至今日。西方民法學中的詞語大部分已經成為中國民法的專用概念，中國的民法學還來不及建立就被西方法學無情地取代了。

事實也是如此，從民法知識的系統介紹到1911年的《大清民律（草案）》、1926年的《中華民國民律（草案）》再到1930年的《中華民國民法典》，直至1986年的《中華人民共和國民法通則》，經過百多年來的民法繼受和本土化運動，我們現在看到的“民法”已經是一個本土化的概念了：所謂民法，就是調整平等主體之間財產關系與人身關系的法律部門。這個概念已深深的植根于我們這片國土，植根于法學領域，為國人所接受與認同。而中國本土耳熟能詳的法律用語卻悄然退出了歷史舞臺。

［1］汪曉云.人文科學發生學：意義、方法與問題[N].光明日報，2005-01-11（8）.

［2］古棣，周英.法和法學發生學：法和法學的歷史探源[M].北京：中國人民大學出版社，1990.

［3］馬克思恩格斯選集（第2卷）[M].538.

［4］梁慧星.民法總論[M].北京：法律出版社，1996.

［5］張晉藩.論中國古代民法研究中的幾個問題[M]//法史鑒略.北京：群眾出版社，1988.

［6］商君書·定分[M].

［7］懷效鋒.中國古代民法未能法典化的原因[J].現代法學，1995（1）.

［8］王利明：《〈中國傳統民商法興衰之鑒〉》“序二”[M]//季懷銀.中國傳統民商法興衰之鑒.北京：中國民主法制出版社，2003：3.

［9］陳嘉梁.“民法”一詞探源[J].法學研究，1986（1）.

［10］張俊浩，主編.民法學原理[M].北京：中國政法大學出版社，2000：5.

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1004-700X（2012）01-0011-05

本文系教育部哲學社會科學研究后期資助項目《中國民事立法本土資源利用研究》（批準號：08JHQ0013）階段性成果之一。

（作者系海南師范大學教授）