論國際仲裁在WTO爭端解決機制中的嬗變

□ 任媛媛

（復旦大學，上海 200433）

論國際仲裁在WTO爭端解決機制中的嬗變

□ 任媛媛

（復旦大學，上海 200433）

國際仲裁是解決國際爭端的重要法律方法之一，傳統上具有當事方自治、一裁終局等特點。目前的WTO爭端解決機制是一套綜合了各種外交及法律爭端解決手段、獨具特色的新型國際爭端解決機制。隨著社會的發展，國際仲裁在WTO爭端解決機制中具有了一些新形式，也發生了一些新變化，值得進一步辨析和考察。

國際仲裁；專家組；上訴審查

國際爭端解決是現代國際法的重要組成部分，傳統國際爭端解決理論將和平解決國際爭端的方法分為“政治”方法和“法律”方法兩類。政治方法包括協商、斡旋、調停、咨詢和調解等，也被總稱為“外交手段”；法律方法則包括仲裁和司法判決兩種方式。［1］（p91）在當今國際爭端解決機制中占有重要一席之地的WTO爭端解決機制其突出的創新和特點之一就是綜合了各種政治及法律爭端解決手段，其中，《關于爭端解決規則與程序的諒解》（簡稱DSU）及其他WTO協定中有相當多的條款規定了WTO成員方可以選擇或者必須通過 “仲裁”來解決一些WTO貿易爭端。但多年來的WTO爭端解決實踐表明，絕大多數WTO成員方更愿意選擇通過WTO專家組程序及上訴機構上訴審查程序這套法律方法來解決它們之間的貿易爭端，值得深思。本文將通過考察國際仲裁的內涵、發展及WTO爭端解決機制的特征，剖析國際仲裁在WTO爭端解決機制中的演化及應用。

一、國際仲裁的傳統界定、特征及發展考察

“國際仲裁”是國際法的一個重要概念和常見用語，是解決國際爭端的法律方法及程序之一。根據仲裁解決的爭端的性質不同，“國際仲裁”常具有不同的含義。特別是隨著現代國際社會經濟交往的發展，仲裁逐漸成為解決國際貿易、商事和投資爭議的常用方式，“國際仲裁”常與“國際商事仲裁”用語混用，用以解決國際商事中私主體之間產生的爭議糾紛，但同時，仲裁仍是解決國家間爭端的重要法律方法之一。本文所使用的“國際仲裁”正是指代“國際公法仲裁”，即解決國家間爭端的仲裁，區別于“國際商事仲裁”。

（一）國際仲裁的傳統定義及特征之辨

國際仲裁作為一種傳統的解決國際爭端的法律方法，區別于司法判決，兩者的主要區別在于國際仲裁一般要求當事方自行設計爭端解決機制解決它們之間的爭端。關于“國際仲裁”的標準定義是《和平解決國際爭端公約》（1907年海牙第1公約）第37條：“國際仲裁之目的在于由各國自行選擇法官并在尊重法律的基礎上解決國家間的爭端。訴諸仲裁意味著善意遵循仲裁裁決的承諾。”

從上述定義可見，傳統國際仲裁至少具有以下幾個基本特征：首先，仲裁程序，包括仲裁人的選定，都必須基于當事國的同意；其次，仲裁庭根據法律規則（主要是國際法）作出裁決；最后，仲裁當事國必須接受仲裁裁決的拘束力，仲裁裁決原則上是具有終局性的。也正是上述這些特征和標準把國際仲裁與其他解決爭端的政治方法和國際法院訴訟程序區別開來。

（二）國際仲裁的現代發展梳理

對國際仲裁的歷史梳理，很多學者傾向于追溯至古代希臘時期的城邦間或政治集團間的仲裁。但這并不是現代國際仲裁的起源，這種古代的時間對現代國際仲裁并沒有產生什么影響。［2］（p15）事實上，以1794年美英之間的《杰伊條約》為起源標志，現代國際仲裁才開始發展。逐漸地，由條約條款規定仲裁的做法變得經常，著名的“阿拉巴馬仲裁案”（1872）就是在英美雙方締結的《華盛頓條約》中訂立了仲裁條款，雙方同意以仲裁方式解決彼此間的爭端。該仲裁案的成功解決深深地影響著19世紀后期國際仲裁的發展，表現在：⑴推進了爭端當事方在條約中嵌入仲裁條款，當它們之間發生爭端時將爭端提交仲裁解決；⑵簽訂了一些公約規定以仲裁解決國家之間的一些特定類型的爭端；⑶推動了常設仲裁法庭的建立，從而避免為解決每個可仲裁的爭端設立臨時仲裁庭；⑷對仲裁規則的建立做出了貢獻，從而使那些希望訴諸仲裁的國家不必每次都需要協商仲裁程序、仲裁庭的組成、做出仲裁裁決的適用法及須考慮的因素等。1899年和1907年，兩次海牙和平會議對國際仲裁規則進行了討論和編纂，進一步推進了現代國際仲裁的發展。其中，1899年第一次海牙會議制訂的《和平解決國際爭端公約》作出了建立常設仲裁法院的規定，次年常設仲裁法院在荷蘭海牙正式成立，這標志著現代國際仲裁制度的一個新發展。

第一次世界大戰后，很多重要的雙邊及多邊條約都一般性地規定了爭端提交國際仲裁法庭解決。第二次世界大戰后的《聯合國憲章》第33條也責成會員國利用外交手段、調停、仲裁或司法方式解決爭端，這無疑是對仲裁解決國際爭端實踐的肯定。同時，也正值此時期，“司法判決”開始興起并與國際仲裁具有微妙的關系。“司法解決”是指將爭端提交給常設法庭并作出具有拘束力的判決的爭端解決方法和程序。它本身源于和發展自仲裁，因此兩者之間具有許多相似之處。［3］（p127）一些國際法學者也曾指出：“國際法院和仲裁庭之間的區分可以依據一些特征和標準去合理劃分，卻不存在涇渭分明的定義。國際實踐也表明兩種方式的相互作用。”［4］（p121）

二、WTO爭端解決機制中國際仲裁的演化分析

WTO爭端解決機制由 《關稅與貿易總協定》（GATT）爭端解決機制發展而來，它綜合了多種國際爭端解決手段，既不是完全的司法體制也不是非司法機制，有學者將此爭端解決機制從整體上描述為“準司法機制”，盡管這樣可能仍不夠準確。［5］（p173）多年來，WTO爭端解決機制取得了巨大成功，這很大程度上源于WTO專家組程序及上訴機構上訴審查程序的成功運作，也有學者將其概括為“WTO的司法機制”。［6］（p16－18）本文中，筆者選擇將它們概括為“WTO爭端解決普通法律程序”，①See Concept，Forms and Effects of Arbitration：Note by the Secretariat，MTN．GNG/NG13 /W/20，22 February 1988，para．12 and para．17．因為，若仔細考察WTO專家組程序及上訴機構上訴審查程序，我們會發現由兩者共同構成的WTO爭端普通法律程序實質上是一種融合了司法審查的獨特國際仲裁。［7］（p11－12）

（一）WTO爭端解決普通法律程序

有學者認為，WTO爭端解決普通法律程序的第一個階段——專家組程序本身就在很大程度上基于仲裁模式，是“準司法”程序。［8］（p174）這一觀點是否正確，有必要將國際仲裁和WTO專家組程序作一比較。

⒈WTO專家組的仲裁特征分析。WTO專家組程序是由GATT“申訴專家組”的實踐逐步發展而來，其中的術語“panel”源于“專家小組”。著名GATT專家羅伯特·休德克曾指出：“早在GATT之前，‘專家小組’這一術語就已存在，它指一個臨時的政府專家小組（而不是政策官員），對一些可以給予客觀回答的技術性問題提供專家意見。因此這一術語也意味著最終的客觀決定是基于專業知識而不是代表著其政府的政治觀點。”［9］（p107）

根據DSU第6條、第7條、第8條、第14條等條款及1996年 《關于爭端解決規則與程序的諒解行為規則》（以下簡稱《行為規則》）②Rules of Conduct for the Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes，WT /DSB /RC/1，11 December 1996．對WTO專家組程序的具體規定，比較國際仲裁，筆者認為，WTO專家組程序具有以下較明顯的仲裁特點：⑴專家組成員的資質要求類似“仲裁人”。WTO要求專家組成員必須具有相應閱歷或專業知識；專家組成員必須具有獨立性和中立性，以便其能對事實和法律都作出客觀評價。⑵專家組成員選任基于爭端各方合意。爭端各方可以就專家組的組成達成一致意見，并通知DSB，盡管這種做法在實踐中十分少見。［10］（p106）或者，從秘書處建議的成員提名中進行選擇。在選拔程序中秘書處還會反復征詢爭端各方意見。如果合理期限內未就專家組成員達成協議，則由第三方WTO總干事會在爭端方請求下，經與爭端各方磋商后任命專家組成員。這種臨時專家組的選任與現代國際法上的集體仲裁實踐相仿。⑶專家組的職權范圍由爭端各方確定。首先，爭端方應在專家組設立請求中明確爭議措施，特別是要求專家組有特殊的職權范圍時，必須在請求中有陳述特殊職權的擬議文案。同時，在設立專家組時，DSU特別強調DSB主席須與爭端各方充分磋商來制定專家組的職權范圍。⑷機密性。不僅WTO的專家組審議保密，專家組的會議也不公開。另外，DSU及《行為規則》還對案件所涉資料及信息的保密進行了具體規定，其機密度更接近仲裁而非訴訟。⑸靈活性和相對迅速性。根據WTO爭端解決的實踐及DSU的規定，專家組程序應具有充分的靈活性以保證高質量的專家組報告，同時，不能不適當地延誤專家組程序的進行。DSU附錄3更進一步對專家組程序規定了嚴格的時間限制表，其對爭端各方提交陳述的安排也非常類似仲裁。可見，現行WTO專家組程序的確具有許多國際仲裁的典型特點。

⒉WTO上訴機構上訴審查程序的性質及意義。上訴機構的上訴審查程序是WTO爭端解決普通法律程序的第二個階段。根據DSU第17條的規定，WTO上訴機構審理對專家組報告的上訴和審查。上訴機構作為DSB的常設機構由7名成員組成，任一上訴案件由其中3人組成審判組審理。上訴機構成員要求是具有公認權威并在法律、國際貿易和各適用協定所涉及主題方面具有公認專門知識的人員組成，他們不得附屬于任何政府、上訴機構的成員資格應廣泛代表WTO的成員資格，他們不得參與審議任何可產生直接或間接利益沖突的爭端。只有爭端各方，而非第三方，可以對專家組報告進行上訴。按照DSU第10條第2款已通知DSB對爭端事項具有實質利益的第三方，可向上訴機構提出書面陳述，上訴機構應給予聽取其意見的機會。上訴機構的管轄權則僅限于專家組報告涉及的法律問題和專家組所作出的法律解釋。上訴機構可以維持、修改或撤銷專家組的法律調查結果和結論，但不能將案件發回專家組重審。

因此，較之WTO專家組程序，上訴機構的上訴審查程序才更傾向為一個司法判決機制，盡管它也存在一些例外。例如，與法院不同，上訴機構審理不公開，其結論也不是“判決”而是以“建議”的形式散發等。同時，作為WTO爭端解決機制的重要創新之一，WTO上訴機構是目前國際公法領域中唯一的例外——國際上訴法庭，［11］（p211）它在防止專家組“誤判”、促進國際貿易爭端的法律解決方面頗具成效。典型地代表了WTO爭端解決機制對GATT爭端解決機制進行的根本性改革的特征，即爭端解決機制的法院化。［12］（p27）

綜上所述，筆者認為，WTO爭端解決普通法律程序實質上是國際仲裁在WTO爭端解決機制中的一種獨特演化和蛻變，盡管它不具有“仲裁”的名號和稱謂。其中的WTO專家組程序階段具有許多國際仲裁的典型特征和優勢；同時，為避免在復雜國際政治經濟環境下國際仲裁一裁終局的弊端，WTO爭端解決機制又為爭端各方提供了獨具特色的上訴機構司法審查程序。這些都使得“WTO爭端解決普通法律程序”作為一套新型法律方法對WTO成員方更具吸引力。

（二）WTO爭端解決機制中的“仲裁”特別規定

除了上述WTO爭端普通法律程序這種融合了司法審查的獨特國際仲裁模式外，在DSU和其他WTO協定中，還有許多條款單獨表述和規定了“仲裁”，這些仲裁具有更為典型的傳統國際仲裁特征。根據法律依據的不同，這些WTO中的“仲裁”可分為“DSU體制內的仲裁”和“DSU體制外的仲裁”。前者指DSU及其附錄所規定的WTO仲裁，而后者則指游離于DSU適用協定范圍之外的由其他WTO協定所規定的特設仲裁。①See Award of the Arbitrator，EC－The ACP－EC Partnership A-greement，WT /L /616，01 /08 /2005 （First Banana Tariff Arbitration） and Award of the Arbitrator，EC－The ACP－EC Partnership Agreement II，WT /L/625，27 /10 /2005（Second Banana Tariff Arbitration）．其中，“DSU體制內的仲裁”規定比較特殊和復雜，具體又可分為：

⒈“WTO中的速效仲裁”：DSU第25條之仲裁。DSU第25條第1款規定：“WTO中的速效仲裁作為爭端解決的一個替代手段，能夠便利解決涉及有關雙方已明確界定問題的爭端。”根據DSU第25條的規定，此類WTO仲裁的實際啟動和程序進行有賴于爭端雙方自愿的共同合意，即爭端雙方須另行達成仲裁協議進行DSU第25規定之仲裁。此類仲裁的仲裁裁決對仲裁當事方具有約束力和終局效力。但到目前為止，WTO爭端解決實踐中只有一起此類仲裁案件，即“‘美國版權法第110（5）節案’之仲裁案”。②Award of the Arbitrator，United States－ Section 110 （5） of the US Copyright Act╞Recourse to Arbitration under Article 25 of the DSU， WT/DS160/ARB25/1， 09/11/2001．顯然，目前的這種DSU第25條之仲裁安排在WTO體制中不受成員方歡迎，其中原因值得進一步探索和研究。

⒉DSB建議和裁決執行階段的仲裁：DSU第21．3條之仲裁和第22．6條之仲裁。DSU第21條第3款 （c） 項規定，如果爭端各方對于執行DSB建議和裁決的“合理期限”存在異議，可通過有約束力的仲裁來確定期限。這一仲裁程序的設置初衷是為了避免DSB裁決建議的執行被無限期拖延。自1997年的“‘日本酒精飲料稅案’合理期限仲裁案”（WT/DS8/15，WT/DS10/15，WT/DS11/13）以來，通過DSU第21．3（c）條規定的仲裁來確定執行“合理期限”的案件已有28件。DSU第22條第6款規定，如果在合理期限結束期滿之日起20天內爭端雙方未能議定令人滿意的補償，DSB可以給予中止減讓或其他義務的授權，如果有關成員反對提議的中止程度或聲稱勝訴方未遵守相關原則和程序時，則應將該事項提交仲裁。這一仲裁程序的設置旨在規范DSB裁決建議執行中可能采取的貿易報復措施。自1999年的“‘歐共體香蕉進口、銷售和分銷體制案’報復仲裁案”（WT/DS27/ARB）以來，通過DSU第22．6條規定的仲裁來確定了報復水平的案件已有9件。但這兩種WTO仲裁都發生在專家組（或專家組和上訴機構）程序之后，因此也有學者認為它們是DSB執行程序的輔助或補充手段，［13］（p634）也有人直接將它們稱為“執行階段的WTO仲裁”。［14］（p26）但除了其適用階段的特殊性，這兩種仲裁的最基本特點是強制性仲裁。這區別于上述DSU第25規定之仲裁，根據DSU的措辭，這兩類仲裁不須以爭端雙方的另行合意為前提基礎。

另外，根據DSU第26條第1款（c）項的規定，關于非違約之訴中的“利益喪失或減損程度”的確定亦可適用上述DSU第21條第3款規定之仲裁程序。而根據《服務貿易總協定》（GATS）第23條第3款的規定，《補貼與反補貼措施協定》（SCM）第4條第11款、第7條第10款的規定，關于GATS中非違約措施造成影響的補救爭議、確定針對禁止性補貼的反措施是否適當、確定針對可訴性補貼的反措施是否適當均應適用上述DSU第22條第6款規定之仲裁來裁定。

⒊特殊仲裁：SCM第8．5條之仲裁和GATS第21．3條、第22．3條之仲裁。DSU附錄2還列明了適用協定中所包含的特殊或附加規則和程序。根據DSU第1條第2款的規定，如果因附錄所列協定中具體規定而引發爭議，應適用這些特殊或附加的規則。這其中就包括了為解決一些特殊事項而規定的WTO特殊仲裁。具體為：⑴SCM第8條第5款規定，不可訴補貼的確認爭議應提交有約束力的仲裁，DSU的規定應適用于此種仲裁。⑵GATS第21條第3款（a）項規定，關于具體承諾減讓表修改或撤銷造成影響的補償性調整爭議，受影響成員可要求仲裁。⑶GATS第22條第3款規定，對于一措施是否屬于“與避免雙重征稅有關的國際協定范圍”的問題，雙方有爭議的，任何一方可向服務貿易理事會要求仲裁解決。但至今為止，這三種WTO特殊事項仲裁并無實踐。

三、WTO爭端解決機制對傳統國際仲裁的改革和創新

回顧兩百多年來國際仲裁的發展可見，國際仲裁為爭端當事國提供了一種可以由它們自己選擇裁判官裁決它們之間爭端的可能，傳統國際仲裁具有當事方自治、仲裁庭依法裁斷及仲裁裁決具有終局效力的特征。但這種傳統的法律爭端解決模式也具有 “一裁終局”的短板，因為各國政府一般都不情愿對法律解決國際爭端作出確定承諾。另外，在解決國際爭端的實踐中，如果還存在其他解決爭端的辦法和途徑，則爭端當事國最終是否會選擇仲裁解決爭端，還須對仲裁與其他爭端解決方法之間關系進行深入評估和考察。在新的國際形勢和國際法發展中，國際仲裁必然會面臨著許多新機遇和新挑戰。

1995年開始運行至今的WTO爭端解決機制是當代國際法的重大創新之一。它為WTO成員方提供了多種政治及法律解決方法以解決它們之間的貿易爭端，其中的WTO爭端解決普通法律程序，是一種融合了司法審查的獨特仲裁，集中體現了當代WTO爭端解決機制對傳統國際仲裁的改革和創新，具體表現在：一方面，基于GATT專家組的實踐發展而來的WTO專家組程序具有許多典型的國際仲裁特點，是一種實質上的國際仲裁或“準司法程序”；另一方面，WTO所創立的上訴機構作為目前國際公法領域中唯一的國際上訴審判庭，其上訴審查程序有利于防止和糾正專家組可能出現的法律誤判，促進現代國際貿易爭端的法律解決。上述這些創新及改革也使得目前的WTO爭端解決普通法律程序較WTO其他爭端解決方式更具有吸引力。但同時，這樣的一種新型國際爭端法律解決方法也更加模糊了“國際司法裁決”和“國際仲裁”之間的邊界。

除上述WTO爭端解決普通法律程序外，DSU及其他WTO協定還特別規定了許多更具傳統仲裁特征的“仲裁”條款，這些散落的仲裁條款所規定的國際仲裁其模式各異、運用階段不同，并針對解決不同的貿易爭端事項，較傳統國際條約中單一的國際仲裁模式也具有許多創新和發展。但由于其現有條文規定的零散及模糊，反為WTO爭端解決機制中的國際仲裁蒙上了層層面紗，值得進一步探討和研究。

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［9］Robert E．Hudec，The Role of the GATT Secretariat in the Evolution of the WTO Dispute Settlement Procedure，in Jagdish Bhagwati and Mathias Hirsch （eds．），The Uruguay Round and Beyond：Essay in Honour of Arthur Dunkel，New York：Springer－Verlag Press，1998．

［10］ ［11］N．David Palmeter，PetrosC．Mavroidis，Dispute Settlementin theWorld TradeOrganization：Practiceand Procedure，2nd ed．，New York： Cambridge University Press，2004．

［12］紀文華，姜麗勇．WTO爭端解決規則與中國的實踐［M］．北京大學出版社，2005．

［13］陳輝萍．WTO爭端解決機制中的仲裁制度述評［A］．曾華群主編．國際經濟新秩序與國際經濟法新發展［C］．法律出版社，2009．

［14］Giorgio Sacerdoti，The nature of WTO arbitration on retaliation，in Chad P．Bown，Joost Pauwelyn （ed．），The Law，Economics and Politics of Retaliation in WTO Dispute Settlement，New York： Cambridge University Press，2010．

（責任編輯：王秀艷）

On the Evolution of International Arbitration in WTO Dispute Settlement System

Ren Yuanyuan

International arbitration is an important legal means of international dispute settlement which traditionally has the features including the party autonomy and the res judicata．WTO dispute settlement system is a blend of diplomatic means and legal means of settlement．In this novelty mechanism，international arbitration also goes through changes with new forms which need further discrimination and examination．

international arbitration；panel；appellate review

D994

A

1007－8207（2012）03－0126－04

2011－12－23

任媛媛 （1982—），女，山東煙臺人，復旦大學法學院國際法學博士研究生，2010－2011年美國耶魯大學福克斯國際訪問學者，研究方向為國際經濟法，國際爭端解決。

本文受2010－2011年度美國耶魯大學麥克米蘭國際與地區研究中心福克斯國際訪問學者項目 （The Fox International Fellowships）資助，系課題 “WTO中的仲裁：美國經驗之鑒”研究成果之一。