簡析明星廣告代言的法律規制

　　【摘要】我國明星廣告代言現狀為人數眾多、影響廣泛、虛假廣告問題突出。代言明星法律主體地位缺失、法律責任缺失以及監管機制效用弱化是明星廣告代言各種負面影響產生的根源。應當借鑒域外經驗并結合中國國情，在明確代言人權利義務、詳盡規定代言人法律責任和強化行政監管方面，完善明星廣告代言的法律規制。
　　【關鍵詞】廣告代言；主體地位；法律責任；行政監管
　　明星因聚集著與眾不同的獨特光環，往往成為公眾和傳媒關注的焦點。在市場經濟中，為吸引眼球，商家往往不惜重金制造和利用名人效應，邀其為商品或服務做形象代言人。明星代言廣告作為一種商業宣傳手段原本無可厚非，然而隨著明星代言虛假廣告、坑害消費者事件屢屢曝光，關于明星廣告代言的法律規制成為理論研究和執法司法實踐必須面對的重要課題。
　　我國明星廣告代言的現狀
　　參與明星人數眾多。根據CTR對全國范圍內250個主流電視頻道的監測，2009年1月～9月，明星形象的電視廣告共有491萬次播出，這意味著，中國每天平均有1.8萬次以上的電視廣告中可以看到明星在代言廣告。如2006年上半年，中央電視臺一套晚黃金時間所播的明星代言廣告，占比80％以上，其中娛樂明星占總量的88%，其次是體育、商界名人。
　　代言廣告影響廣泛。明星代言產品廣告從食品、保健品到化妝品、醫藥產品，從手機、汽車到家居產品和商品房樓盤，應有盡有。上述CTR的調查中，化妝品行業播出121萬次明星廣告，食品行業播出90萬次明星廣告，藥品行業播出78萬次明星廣告。與傳統人物廣告相比，明星代言更注重包裝，從形式上去除了廣告的痕跡，轉而以推薦人、介紹人、保證人等性質的色彩，向廣告受眾傳達信息。可以說，明星代言比傳統人物廣告更具有心理強制效應和誘導作用。[1]
　　代言虛假廣告屢見不鮮。如鄧婕代言的“三鹿奶粉”、郭德綱代言的“藏秘排油茶”、趙本山代言的“蟻力神”等等。有的明星甚至同時代言多個虛假產品的廣告。如2009年，明星侯耀華共代言了包括保健食品、藥品、醫療器械等在內的10個虛假產品廣告。
　　明星廣告代言混亂歸因于主觀上的代言明星誠信缺失和客觀上法律規制缺位。一方面，在豐厚的代言費用的誘惑下，明星們不愿或“不能”深入了解廠商背景甚至基本的法人資格、體驗和調研代言產品的質量和性能，草率地利用自己的影響力向消費者推銷。如一位觀眾曾當場問趙本山是否經常鬧肚子才為“瀉痢停”藥品做廣告，趙本山很“實誠”地回答：“我的肚子一向很好，我從來沒用過瀉痢停這個藥，我只是覺得這家藥廠名氣大、信譽好才為他們做這條廣告。”[2]明星草率地為廣告代言致使廣告代言行為失范成為必然。另一方面，受害者對代言虛假廣告的明星提起訴訟，往往因沒有相應的法律依據而以敗訴告終，從而降低了代言虛假廣告的違法“成本”，客觀上推動了明星以利益為導引的廣告代言行為。
　　明星廣告代言的法律缺位
　　法律地位缺失。《中華人民共和國廣告法》的調整對象是廣告監管關系和廣告民事關系。《廣告法》第二條規定：“廣告主、廣告經營者、廣告發布者在中華人民共和國境內從事廣告活動，應當遵守本法。”由此可以看出我國《廣告法》適用的主體范圍主要是廣告主、廣告經營者和廣告發布者。即無論是作為廣告監管對象還是作為平等的廣告活動主體，廣告代言明星都沒有被《廣告法》納入法律主體范圍，在廣告法律體系里明星代言人處于法律地位的“真空狀態”。這意味著明星代言人的權利和義務至今沒有任何法律依據，實踐中大量的廣告代言行為都游離于法律之外。
　　《中華人民共和國食品安全法》第五十五條規定：“社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品，使消費者的合法權益受到損害的，與食品生產經營者承擔連帶責任。”法條中“向消費者推薦食品”的“個人”廣告法律責任被許多人理解為是對上述廣告法缺陷的彌補。但筆者認為它未能解決明星代言人法律主體地位缺失的問題。第一，該法條從性質看是純粹的義務性規范，而關于法律主體地位的規范，還應有明確的權利性規定；第二，廣告中推薦商品或服務的“個人”不等同于明星代言人，二者在影響力、廣告表現形式等方面均有很大區別；第三，受《食品安全法》的調整對象所限，該法條所稱代言僅限于食品廣告代言，從現行法制環境和廣告實踐整體環境看，尚不能確立明星代言廣告的法律權利與義務。
　　法律責任的缺失。我國《廣告法》對違法廣告活動做出了較詳細的規定，包括民事、行政乃至刑事責任。然而，由于主體地位的缺失，在“法律責任”通篇中看不到明星代言人的任何行政和刑事責任的規定。本文重點考究其民事法律責任。
　　首先是虛假廣告的損害賠償責任。我國《廣告法》第38條規定：“違反本法規定，發布虛假廣告，欺騙和誤導消費者，使購買商品或者接受服務的消費者的合法權益受到損害，由廣告主依法承擔民事責任，廣告經營者、廣告發布者明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、發布的，應當依法承擔連帶責任。廣告經營者、廣告發布者不能提供廣告主的真實名稱、地址的，應當承擔全部民事責任。社會團體或者其他組織，在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務使消費者的合法權益受到損害的，應當依法承擔連帶責任。”據此，《廣告法》所規定虛假廣告損害賠償責任主體有兩類：一是廣告活動主體，包括廣告主、廣告經營者和廣告發布者；二是虛假廣告中的商品或服務推薦者——“社會團體或其他組織”。即沒有關于明星代言人的法律責任規定。《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》同樣缺失關于明星代言人虛假廣告的法律責任規定。
　　其次是廣告侵權行為的法律責任。《廣告法》第四十七條列舉了5類廣告侵權行為：“在廣告中損害未成年人或者殘疾人的身心健康、假冒他人專利、貶低其他生產經營者的商品或服務、廣告中未經同意使用他人名義、形象、其他侵犯他人合法權益。”盡管明確規定了上述侵權行為必須承擔民事責任，然而仍將責任主體僅限于廣告主、廣告經營者和廣告發布者。我們認為，如果說虛假廣告中明星代言人的過錯在于“疏忽大意”，那么在這5類侵權行為中他們則是直接的行為主體。對于明星來說，防范上述侵權行為的發生僅僅是一個完全民事行為能力人的基本注意義務。將其排除在責任主體之外，于情于理于法都是欠妥的。
　　監督機制缺失。根據我國相關法律，廣告活動既有工商部門的專業監管，還有其他行政部門對特殊商品廣告進行的審查。然而，上述監管和審查對象從立法文本看，并沒有“廣告代言人”這一特殊廣告活動主體；從內容看，僅僅局限于審批、審查、登記、備案及廣告活動事后監測等方面；從監管主體看，上述國家機關是綜合性行政主體，因缺乏歐美國家監管主體的獨立性和專業性，主觀上無法集中力量打擊違法廣告行為，客觀上由于代言產品或服務的廣泛性、專業性、復雜性，行政監管存在一定的難度和局限性，對明星代言行為無暇顧及。[3]
　　大眾傳媒是明星形象展現并收獲名利的平臺，原本應發揮對明星代言警示和約束的重要作用，然而在傳媒過度娛樂化和功利化的環境下，這種社會監督機制幾乎蕩然無存。首先，明星出鏡意味著收視率的提升和節目廣告收入的增長，致使傳媒不敢輕易“得罪”明星人物，甚至一些娛樂節目的使命就在于修復明星的負面形象，經營傳媒與明星之間的關系。其次，作為社會監督主體的大眾傳媒自身也是廣告活動的主體——廣告發布者，角色沖突的后果就是監督權力異化為自利追求的媒介，對明星非法代言廣告不僅熟視無睹甚至“助紂為虐”。
　　完善明星廣告代言的法律規制
　　明確明星代言人法律上的主體地位。筆者認為明星代言人是廣告活動的重要參與者，其法律地位應等同于其他廣告活動主體。首先，在廣告宣傳活動流程中，如果缺少代言人的積極參與是無法完成的；明星代言的廣告與一般廣告的宣傳效果不可相提并論。其次，在平等的廣告民事法律關系中，廣告代言人與廣告主、廣告經營者、廣告發布者應該以同等的主體身份出現，平等地享有民事權利和承擔民事義務。故筆者建議制定相關法規確認廣告代言人的法律主體地位，規定明星廣告代言的基本權利和義務。
　　明確明星代言人的法律責任。權利XQFnQccS+aHxOHu3VxobDg==義務的對等性是基本的法治理念。明星在接受豐厚的廣告酬勞的同時必須支付相應的回報，即遵循嚴格的社會責任、履行與其他廣告活動主體的約定義務，否則必須承擔相應的法律責任。筆者建議在明確明星代言人的法律責任問題上必須注意以下幾個原則：第一，建立民事、行政和刑事三位一體的法律責任體系。即代言明星違反廣告法律義務，除了承擔民事賠償責任外，還須承擔相應的行政法律制裁甚至刑事處罰。確保代言人在承擔民事責任的同時，也不能逃脫公法上的責任。第二，法律責任層級分明。如關于虛假廣告的歸責原則，應視明星在虛假宣傳中的作用和表現確定其法律責任，明星明知廣告內容虛假仍進行代言活動，應承擔廣告主、廣告經營者與發布者的連帶責任；明星未盡了解與調查的義務，應對虛假廣告承擔重要責任；而廣告內容虛假若超出明星注意義務范圍，則一般不承擔法律責任；明星直接代言虛假產品廣告與一般的企業形象代言法律責任也應有所區別。第三，立法傾向上“宜重不宜輕”。世界各國在廣告監督與管理的法律體系中設立了沒收代言酬金、罰款甚至責令禁止代言等嚴厲處罰制度。而在我國也屢屢曝光部分明星代言虛假廣告、違反廣告法的行為，但往往只需承擔媒體和公眾的輿論譴責，而法律責任不了了之。所以“宜重不宜輕”原則的確立可增加明星代言的違法成本，這一原則既是針對我國廣告法律體系現狀的修復，也是矯治明星代言虛假廣告的有效措施。
　　加強明星廣告代言的監督與管理。在我國明星代言起步較晚，法律規制尚未成熟，有必要引入域外較成熟的監管制度經驗并進行本土化創新，從而規范我國的廣告市場。
　　第一，借鑒美國、加拿大等國經驗，設立明星廣告代言真實性承諾書制度。即明星作為代言、推薦或證明者必須是該產品或服務的實際使用者，廣告詞必須反映代言人真實的意見、想法和使用經驗。明星須向廣告監管部門提交書面的真實性承諾書。一旦廣告被證實虛假，明星須為此承諾書承擔相關法律責任。
　　第二，引入韓國廣告預審制度。預審內容包括：一、明星代言資格材料，由監管機構根據其廣告代言經歷進行評估其誠信度、審查明星對擬代言產品體驗材料，對于涉嫌違法犯罪的明星取消廣告代言資格；二、廣告內容的真實性與合法性，建議大眾媒體上的廣告刊播前須經監管機構審查，未經審查自行播放的廣告，一律視為非法廣告。
　　第三，設置明星廣告代言禁區。英國、西班牙等國均立法規定諸如醫藥、治療、保健、營養和食品添加劑以及不利于兒童健康的廣告宣傳，不得出現明星代言。在我國特定階段內，根據商品特性和虛假廣告出現的頻率，科學劃定廣告代言禁區，對保障消費者生命財產安全，維護廣告市場秩序是非常必要的。
　　第四，創新構建廣告社會監督機制。首先是創設新的社會監督主體。如針對明星沒有固定“單位”的特點，在其所屬的行業組織（如影視演員協會、運動員所屬協會）設立明星自律機構，對違法代言廣告的明星予以批評并動議取消行業注冊資格。其次是探索新的社會監督方式。如政府職能部門與傳媒機構以合作方式，設立公眾人物形象展示與評價平臺。通過曝光明星違法代言行為，實現輿論監督的效能和行政指導的軟性規范作用，從而促進公眾人物的自省和社會責任感的增強。
　　參考文獻：
　　[1]仇玉平．明星代言——如何斬斷虛假之手[J]．法制與新聞，2007（4）.
　　[2]崔銀河．廣告法規與職業道德[M]．北京：中國傳媒大學出版社，2008：9-10.
　　[3]蔣恩銘．廣告法律制度[M]．南京：南京大學出版社，2007：117.
　　（作者為武漢工業學院藝術與傳媒學院副教授）
　　編校：董