中國(guó)—東盟自由貿(mào)易區(qū)爭(zhēng)端解決機(jī)制分析

摘要 中國(guó)-東盟自由貿(mào)易區(qū)如期建成，但運(yùn)行至今，尚未有爭(zhēng)端訴諸相關(guān)機(jī)構(gòu)。認(rèn)識(shí)、分析爭(zhēng)端解決機(jī)制的特點(diǎn)和成因有助于理解此現(xiàn)象。本文通過對(duì)爭(zhēng)端解決機(jī)制及相關(guān)貨物、服務(wù)貿(mào)易及投資內(nèi)容的分析，比較，發(fā)現(xiàn)爭(zhēng)端的特點(diǎn)，通過分析成因預(yù)測(cè)其適用中可能產(chǎn)生的問題，并提出針對(duì)性建議。

關(guān)鍵詞 爭(zhēng)端解決機(jī)制 爭(zhēng)端主體 貿(mào)易與投資

中圖分類號(hào)：D920.5 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

一、爭(zhēng)端解決機(jī)制的特點(diǎn)

根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，可以對(duì)中國(guó)-東盟自由貿(mào)易區(qū)的爭(zhēng)端解決機(jī)制進(jìn)行不同的分類，從而具有不同的特點(diǎn)。

1、依據(jù)協(xié)議內(nèi)容，分為貨物貿(mào)易爭(zhēng)端解決機(jī)制、服務(wù)貿(mào)易爭(zhēng)端解決機(jī)制、投資爭(zhēng)端解決機(jī)制。這從一系列協(xié)議的名稱及具體條文的描述中便可以發(fā)現(xiàn)。只是在《框架協(xié)議》中并沒有具體規(guī)定，而在之后專門簽訂了《爭(zhēng)端解決機(jī)制協(xié)議》，并在《貨物貿(mào)易協(xié)議》、《服務(wù)貿(mào)易協(xié)議》規(guī)定直接適用《爭(zhēng)端解決機(jī)制協(xié)議》的內(nèi)容。

而在《投資協(xié)議》中，除了適用《爭(zhēng)端解決機(jī)制協(xié)議》之外，還專門規(guī)定了新的內(nèi)容。由此，使得爭(zhēng)端解決機(jī)制因協(xié)議內(nèi)容不同而具有了分別。

2、依據(jù)爭(zhēng)議主體的不同，分為締約方爭(zhēng)端解決機(jī)制、締約方與投資者爭(zhēng)端解決機(jī)制。此種分類依據(jù)《投資協(xié)議》第十三條和第十四條規(guī)定可以獲得 。

該協(xié)議對(duì)投資者也進(jìn)行了明確規(guī)定，“（五）'一締約方的投資者'是指正在或已在其它締約方境內(nèi)進(jìn)行投資的一締約方自然人或一締約方法人；（六）'一締約方的法人'是指根據(jù)一締約方適用法律適當(dāng)組建或組織的任何法人實(shí)體，無論是否以營(yíng)利為目的，無論屬私營(yíng)還是政府所有，并在該締約方境內(nèi)具有實(shí)質(zhì)經(jīng)營(yíng)，包括任何公司、信托、合伙企業(yè)、合資企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)或協(xié)會(huì)；”

二、原因分析

（一）國(guó)際貿(mào)易與國(guó)際投資 的關(guān)系。

貿(mào)易與投資是不同的，按照馬克思主義政治經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)，貿(mào)易即交換，是經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中除生產(chǎn)、分配、消費(fèi)之外的一個(gè)重要環(huán)節(jié)；投資也是一種經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，但其存在于生產(chǎn)、分配、交換、消費(fèi)的每一個(gè)環(huán)節(jié)。當(dāng)貿(mào)易與投資擴(kuò)大，越出國(guó)界之后，之間的關(guān)系便更加復(fù)雜。

在邊際優(yōu)勢(shì)戰(zhàn)略下，對(duì)外投資與本國(guó)出口和進(jìn)口之間存在如下關(guān)系：（1）對(duì)外投資推動(dòng)本國(guó)出口的增加，本國(guó)出口對(duì)本國(guó)對(duì)外投資沒有作用或作用不明顯；（2）對(duì)外投資推動(dòng)本國(guó)進(jìn)口的增加，本國(guó)進(jìn)口同樣推動(dòng)本國(guó)對(duì)外投資的增加；投資與進(jìn)口的關(guān)系相對(duì)于投資與出口的關(guān)系更加密切。

《框架協(xié)議》及其后的協(xié)議文本并沒有明確界定貿(mào)易與投資的關(guān)系，只是在相關(guān)文本中對(duì)“服務(wù)貿(mào)易 ”“投資 ”進(jìn)行了定義。上述資料表明，包括貨物貿(mào)易與服務(wù)貿(mào)易在內(nèi)的貿(mào)易與投資是不同的，它們之間存在著經(jīng)濟(jì)上的密切關(guān)聯(lián)，這種聯(lián)系可以通過經(jīng)濟(jì)模型和推理而獲得。但此處所要說明的是，正是由于兩者的不同，貿(mào)易領(lǐng)域的爭(zhēng)端與投資領(lǐng)域的爭(zhēng)端也因此而不同。這種不同表現(xiàn)在諸多方面。而分析不同之處還需要分析爭(zhēng)端主體的特點(diǎn)。

（二）爭(zhēng)議主體的復(fù)雜多樣性是爭(zhēng)端特點(diǎn)的決定因素之一。

國(guó)際貿(mào)易與國(guó)際投資領(lǐng)域的主體簡(jiǎn)單地講主要表現(xiàn)為自然人、法人及國(guó)家（政府為代表者）。其中，國(guó)家具有雙重性。

從理論上看，國(guó)際法和國(guó)內(nèi)法歷來承認(rèn)國(guó)家法律地位的“二元論”：國(guó)家既可以是公法的主體，也可以是私法的主體。國(guó)際投資條約對(duì)外國(guó)投資者實(shí)行保護(hù)所針對(duì)的是作為公法主體的東道國(guó)政府之行為，具體表現(xiàn)為東道國(guó)政府運(yùn)用公共權(quán)力“干預(yù)”合同。此時(shí)，外國(guó)投資者與東道國(guó)政府處于不平等的地位；相反，東道國(guó)政府與外國(guó)投資者發(fā)生的“商事合同”糾紛是東道國(guó)政府作為私法主體未“履行”合同的行為，雙方當(dāng)事人地位平等，與一般的跨國(guó)私人商事合同爭(zhēng)議無異，只能依相關(guān)國(guó)家的當(dāng)?shù)鼐葷?jì)和國(guó)內(nèi)法加以解決，不應(yīng)適用國(guó)際投資條約的規(guī)定，包括投資爭(zhēng)端國(guó)際仲裁機(jī)制。

正是由于國(guó)家在國(guó)際交往中地位的雙重性，所以在爭(zhēng)端分類上便有了主要的兩種：締約方爭(zhēng)端解決機(jī)制、締約方與投資者爭(zhēng)端解決機(jī)制。

（三）根據(jù)以上分析和《框架協(xié)議》及相關(guān)協(xié)議文本的描述，貿(mào)易爭(zhēng)端與投資爭(zhēng)端的主要區(qū)別集中在因主體差異而形成的不同上。

1、《爭(zhēng)端機(jī)制協(xié)議》在文本中并沒有區(qū)別締約方與締約方投資者、服務(wù)提供者、貨物擁有或管理者 ；而《投資協(xié)議》中則通過第十三、十四兩個(gè)條款進(jìn)行了明確區(qū)分，并分別指明了爭(zhēng)端解決依據(jù)。

2、依據(jù)《投資協(xié)議》第十四條第四款地規(guī)定，爭(zhēng)端解決方式可以為有管轄權(quán)的締約方法院或行政法庭；國(guó)際投資爭(zhēng)端解決中心或依據(jù)《國(guó)際投資爭(zhēng)端解決中心仲裁程序規(guī)則》及附加便利規(guī)則、《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)的規(guī)則》提交仲裁；或者是爭(zhēng)端方同意的任何其他仲裁機(jī)構(gòu)或依據(jù)任何其他仲裁規(guī)則提交仲裁。而《爭(zhēng)端機(jī)制協(xié)議》則沒有具體規(guī)定可以援引的仲裁規(guī)則或具體的仲裁機(jī)構(gòu)，即仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁規(guī)則缺失。

3、《投資協(xié)議》第十四條第五款針對(duì)印尼、菲律賓、泰國(guó)和越南規(guī)定了“岔路口”條款即在有關(guān)爭(zhēng)端產(chǎn)生后，投資者必須在東道國(guó)國(guó)內(nèi)法院和國(guó)際仲裁之間做出選擇，一旦做出這種選擇即為終局。也就是說，投資者如果選擇了東道國(guó)的國(guó)內(nèi)法院救濟(jì)，則無論東道國(guó)法院作出的判決結(jié)果如何，都不得再尋求國(guó)際仲裁；投資者如果選擇了國(guó)際仲裁，則不論國(guó)際仲裁結(jié)果如何，都不得再向東道國(guó)國(guó)內(nèi)法院尋求救濟(jì)。東道國(guó)國(guó)內(nèi)法院和國(guó)際仲裁，就像是擺在投資者面前通往不同方向的兩條道路，投資者一旦做出選擇，就不能回頭再走另外一條路。因而，這種條款被形象地稱為“岔路口條款”。

“岔路口條款”更多地出現(xiàn)在雙邊條約即BIT中，但在區(qū)域協(xié)議中針對(duì)少數(shù)國(guó)家提出此條款；同時(shí)，這種條款也主要在南北合作國(guó)家之間使用，發(fā)達(dá)國(guó)家及其海外投資者為了在可能發(fā)生的投資爭(zhēng)端東道國(guó)國(guó)內(nèi)救濟(jì)措施中扭轉(zhuǎn)其所處的不利地位，以用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則將浪費(fèi)訴訟資源，并將使?fàn)幎私鉀Q缺乏效率為由，反對(duì)將該原則定入國(guó)際投資條約。在外國(guó)投資者及其母國(guó)與東道國(guó)無法達(dá)成一致意見的情況下，雙方只好在形式上各讓一步，在雙邊投資條約中規(guī)定，由投資者在東道國(guó)國(guó)內(nèi)救濟(jì)和國(guó)際仲裁當(dāng)中選擇一種方式來最終解決爭(zhēng)端。

而東盟諸國(guó)除新加坡之外，皆與中國(guó)屬于發(fā)展中國(guó)家，北北合作，使用“岔路口條款”，有違“最惠國(guó)待遇原則”。

4、服務(wù)提供者、貨物貿(mào)易一方與東道國(guó)政府之間的可能發(fā)生的爭(zhēng)端沒有明確的救濟(jì)途徑。產(chǎn)生此種現(xiàn)象的原因主要有兩個(gè)：首先是未對(duì)貿(mào)易與投資進(jìn)行明確區(qū)分。上文已分析，貿(mào)易與投資之間存在著密切聯(lián)系，正因?yàn)槿绱耍F(xiàn)實(shí)國(guó)際交往中，以貿(mào)易為表，以投資為里或者以投資為表，以貿(mào)易為里的現(xiàn)象是常常產(chǎn)生的，這對(duì)于國(guó)家立法或條約的簽訂帶來了很大的挑戰(zhàn)，是否對(duì)兩者進(jìn)行明確區(qū)分，如何區(qū)分，如何表達(dá)不僅在實(shí)踐存在困難，在學(xué)術(shù)領(lǐng)域也是爭(zhēng)議頗多。另外一個(gè)原因是資產(chǎn)的商品化或證券化。 在國(guó)際貿(mào)易尤其是貨物貿(mào)易中實(shí)體的期貨交易則具有證券化的特質(zhì)，在倉(cāng)庫(kù)或運(yùn)輸途中即可轉(zhuǎn)換所有人從而突破了物理空間而具有流通性。

三、爭(zhēng)端解決機(jī)制之評(píng)價(jià)

（一）調(diào)解或調(diào)停政治解決方法近乎不受限制的使用。

《爭(zhēng)端解決機(jī)制協(xié)議》第五條規(guī)定：“一、爭(zhēng)端當(dāng)事方可隨時(shí)同意進(jìn)行調(diào)解或調(diào)停。此程序可由爭(zhēng)端當(dāng)事方隨時(shí)開始，隨時(shí)終止。二、如爭(zhēng)端當(dāng)事方同意，在第六條項(xiàng)下仲裁庭解決爭(zhēng)議的同時(shí)，調(diào)解或調(diào)停程序可在爭(zhēng)端方同意的任何人士或者組織主持下繼續(xù)進(jìn)行。三、有關(guān)調(diào)解或調(diào)停的程序以及爭(zhēng)端當(dāng)事方在這些程序中的立場(chǎng)，應(yīng)當(dāng)保密，并且不得損害任何一方在任何進(jìn)一步或其他訴訟中的權(quán)利。”

“隨時(shí)”、“同時(shí)”、“繼續(xù)”三個(gè)表達(dá)時(shí)間的詞匯充分表明，爭(zhēng)端解決過程中，政治方法的靈活性及普適性，這對(duì)于維護(hù)雙方友好經(jīng)貿(mào)關(guān)系確有必要，但在一定程度上會(huì)濫用而成為爭(zhēng)端久拖不決的一種桎梏：在調(diào)解或調(diào)停過程中，一方為了實(shí)現(xiàn)自身或其它的目的，而通過此方法無限期的拖延以迫使相對(duì)方作出讓步。這種做法雖無強(qiáng)制性，但適用條件卻很簡(jiǎn)單，只要“同意”，便可啟動(dòng)。這與快速發(fā)展的經(jīng)貿(mào)交往存在矛盾。

（二）仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁規(guī)則缺失。

《爭(zhēng)端解決機(jī)制協(xié)議》、《投資協(xié)議》都沒有直接規(guī)定常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)的組成，沒有就仲裁規(guī)則形成完整的文本。當(dāng)爭(zhēng)端發(fā)生而需要通過仲裁解決時(shí)，仲裁庭臨時(shí)設(shè)立，甚至“請(qǐng)求世界貿(mào)易組織（WT0）總干事來指定仲裁庭主席”或“請(qǐng)求國(guó)際法院院長(zhǎng)指定仲裁庭主席”，此規(guī)定將自由貿(mào)易區(qū)的獨(dú)立性大大削弱。

雖然中國(guó)與東盟有著地緣優(yōu)勢(shì)，在國(guó)內(nèi)居民、歷史、文化等方面有著相同或類似的方面，尤其在司法觀念中有相同的因素，但從長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展來看，形成穩(wěn)定、成熟的仲裁機(jī)構(gòu)及規(guī)則有利于自由貿(mào)易區(qū)的推進(jìn)與建設(shè)。

（三）貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易爭(zhēng)端當(dāng)事人將自然人和法人排除在外。

《投資協(xié)議》中專門規(guī)定了投資者與締約方的爭(zhēng)端解決方法，但在貨物貿(mào)易與服務(wù)貿(mào)易爭(zhēng)端解決中只是規(guī)定適用《爭(zhēng)端解決機(jī)制協(xié)議》，該協(xié)議沒有區(qū)分爭(zhēng)端方的身份，但依據(jù)該協(xié)議第二條的規(guī)定，判斷爭(zhēng)端方的身份為締約方，即國(guó)家。由此將自然人和法人排除在外。于是，《投資協(xié)議》中的爭(zhēng)端解決方法便成為一種有力補(bǔ)充，但因?yàn)橥顿Y與貿(mào)易的區(qū)分，產(chǎn)生了爭(zhēng)端中自然人和法人投資者和貿(mào)易者的認(rèn)定問題。因而《投資協(xié)議》第一條的定義中第四款和第五款顯得尤為重要，其便成為認(rèn)定的依據(jù)之一。第四條在立法技術(shù)上采用了列舉的方式，但沒有窮盡所有情形，因此，留下了空白。第五條在內(nèi)涵上作了說明，但外延不明確。

四、相關(guān)建議

（一）設(shè)立常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)，制定仲裁規(guī)則，但應(yīng)避免當(dāng)前情勢(shì)。

近十多年來，國(guó)際投資爭(zhēng)端仲裁案件數(shù)量激增。總體而言，對(duì)于國(guó)際投資爭(zhēng)端的解決，無論是在程序問題上還是在實(shí)體問題上，國(guó)際仲裁庭濫用對(duì)國(guó)際投資條約中有關(guān)條款的解釋權(quán)，對(duì)東道國(guó)作出了有失公平的裁決：一方面，國(guó)際仲裁庭管轄權(quán)的擴(kuò)張褫奪了東道國(guó)要求實(shí)行當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的權(quán)力，另一方面，國(guó)際仲裁庭自由裁量權(quán)的濫用剝奪了東道國(guó)應(yīng)有的外資管理權(quán)，其典型表現(xiàn)在以下兩種情形：對(duì)公正與公平待遇進(jìn)行嚴(yán)重失衡的解釋；以及過度放松對(duì)間接征收的認(rèn)定。

上述現(xiàn)象雖是對(duì)國(guó)際投資領(lǐng)域的總結(jié)，但在服務(wù)貿(mào)易和貨物貿(mào)易領(lǐng)域的爭(zhēng)端解決中也有類似現(xiàn)象。雖然中國(guó)-東盟自由貿(mào)易區(qū)尚未建立常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)，形成獨(dú)立的仲裁規(guī)則，但是應(yīng)當(dāng)對(duì)上述現(xiàn)象進(jìn)行提早規(guī)劃。主要原因在于，最惠國(guó)待遇條款的適用，將會(huì)為國(guó)家利益和法人、自然人利益帶來沖擊。

在仲裁規(guī)則的制定上，可以在研究中國(guó)與東盟各國(guó)的法律實(shí)踐及傳統(tǒng)上，借鑒北美自由貿(mào)易區(qū)的做法，利用現(xiàn)有的仲裁規(guī)則或制定新的仲裁規(guī)則。

（二）將法人、自然人納入到爭(zhēng)端解決機(jī)制中來。

事實(shí)上，晚近國(guó)際投資爭(zhēng)端的解決，外國(guó)投資者已很少請(qǐng)求母國(guó)的外交保護(hù)，而是采取直接由自己對(duì)東道國(guó)提起國(guó)際仲裁的方式。外國(guó)投資者單純基于自己的商業(yè)戰(zhàn)略，而不是國(guó)家利益的考慮，決定是否以及何時(shí)、如何對(duì)東道國(guó)威脅提起或?qū)嶋H提起仲裁請(qǐng)求，并自主決定怎樣最終解決爭(zhēng)端，即國(guó)際投資爭(zhēng)端出現(xiàn)了“訴求個(gè)人化”的趨勢(shì)。

在國(guó)際經(jīng)貿(mào)交往中，法人、自然人個(gè)體眾多，所涉及的爭(zhēng)端更是種類繁多；其中跨國(guó)公司的影響尤其要引起重視。

國(guó)際爭(zhēng)端涉及東道國(guó)政府及其市民社會(huì)、外國(guó)投資者及其政府、國(guó)際仲裁庭等之間復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)乃至政治關(guān)系，需要深入到復(fù)雜的跨國(guó)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)乃至政治關(guān)系的現(xiàn)實(shí)之中，多視角地闡明國(guó)際投資爭(zhēng)端及其解決機(jī)理。

（作者單位：西南政法大學(xué)研究生院）

注釋：

《貨物貿(mào)易協(xié)議》第二十一條“爭(zhēng)端解決《中國(guó)-東盟爭(zhēng)端解決機(jī)制協(xié)議》適用于本協(xié)議。”、《服務(wù)貿(mào)易協(xié)議》第三十條“爭(zhēng)端解決《中國(guó)-東盟爭(zhēng)端解決機(jī)制協(xié)議》適用于本協(xié)議。”.

《投資協(xié)議》第十三條“締約方間爭(zhēng)端解決”，第十四條“締約方與投資者間爭(zhēng)端解決”.

《投資協(xié)議》第一條第（五）、（六）.

文中的國(guó)際投資指對(duì)外直接投資，即FDI.

《服務(wù)貿(mào)易協(xié)議》，第一條第（二十）款.

《投資協(xié)議》第一條第（四）款.

徐崇利.晚近國(guó)際投資爭(zhēng)端解決實(shí)踐之評(píng)判：“全球治理”理論的引入.法學(xué)家.2010年03期.

《爭(zhēng)端解決機(jī)制協(xié)議》第一條（三）“爭(zhēng)端各方”、“爭(zhēng)端當(dāng)事方”或“有關(guān)當(dāng)事方”，是指起訴方和被訴方； （四）“起訴方”指依據(jù)第4條提出磋商請(qǐng)求的當(dāng)事方；（五）“被訴方”指第4條下磋商請(qǐng)求所指向的當(dāng)事方.

轉(zhuǎn)引自王立巖.“岔路口條款”的運(yùn)行和完善.仲裁與法律.第114輯/中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)編著.法律出版社，2009.6.

所謂資產(chǎn)證券化是指將缺乏流動(dòng)性的資產(chǎn)，轉(zhuǎn)換為在金融市場(chǎng)上可以自由買賣的證券的行為，使其具有流動(dòng)性。是通過在資本市場(chǎng)和貨幣市場(chǎng)發(fā)行證券籌資的一種直接融資方式。廣義的資產(chǎn)證券化是指某一資產(chǎn)或資產(chǎn)組合采取證券資產(chǎn)這一價(jià)值形態(tài)的資產(chǎn)運(yùn)營(yíng)方式，它包括以下四類：1）實(shí)體資產(chǎn)證券化2）信貸資產(chǎn)證券化3）證券資產(chǎn)證券化4）現(xiàn)金資產(chǎn)證券化。http：//wiki.mbalib.com/wiki/%E8%B5%84%E4%BA%A7%E8%AF%81%E5%88%B8%E5%8C%96.