銀行代客境外理財業務中的法律風險

摘要：代客境外理財業務是近幾年銀行在銀監會規定的理財業務的法規框架內推出的一項創新的理財產品，它為境內機構和個人進行海外金融投資提供了合法的渠道。代客境外理財業務是一項具有中國特有的理財業務。經歷08年金融海嘯后，代客境外理財業務暴露出了不少的法律風險。本文對銀行代客境外理財業務中存在的法律風險進行分析，希望能為銀行降低經營風險提供參考。

關鍵詞：銀行 理財業務 法律風險

一、代客境外理財業務的定義

銀行的代客境外理財業務是指按照法規要求，取得代客境外理財業務資格的商業銀行，受境內機構和居民個人（境內非居民除外，以下簡稱\"投資者\"）委托，以投資者的資金在境外進行規定的金融產品投資的經營活動。代客境外理財業務是近幾年銀行在銀監會規定的理財業務的法規框架內推出的一項創新的理財產品，它為境內機構和個人進行海外金融投資提供了合法的渠道。綜觀世界上各個金融業發達的國家，除中國外，無一國家有該項業務，是一項具有中國特有的理財業務。

二、代客境外理財業務的法律風險

由于代客境外理財業務的獨特性，由于經歷了08年金融海嘯的經濟環境，由于金融消費者對銀行持有的提供傳統保守型金融產品的觀念，銀行的代客境外理財業務暴露出了不少的法律風險。以下根據筆者作為一個金融從業人員淺談一二：

（一）從代客境外理財業務的法律結構上看，代客境外理財是指銀行根據境內機構和個人的委托，以自己的名義將投資者的資金投資到海外的金融產品上去。在這個結構下，銀行作為產品提供者向境內投資者發行代客境外理財產品，銀行在代客境外理財產品下募集的資金將以銀行自己的名義（作為投資者）投資到和境內投資者事先約定的境外金融資產上（通常是境外金融機構發行的金融產品），境內投資者在銀行發行的代客境外理財產品的盈虧和銀行投資的境外金融產品的盈虧完全一致。這樣的結構和銀行直接代理海外金融機構向境內投資者銷售境外的金融產品非常的相似，而代理銷售海外金融產品目前我國的法律法規并不允許。所以盡管代客境外理財產品下，境內投資者并未直接購買海外的金融產品，對境外的金融產品并無任何權利主張，但是由于境內投資者需要承擔境外金融產品虧損的風險，境內投資者很容易將其購買代客境外理財產品誤認為是直接購買境外金融產品。在金融海嘯期間，由于境外金融產品的巨大虧損，境內投資者購買的代客境外理財產品也普遍遭受了巨大的虧損，這致使銀行發售的代客境外理財產品和客戶之間發生了多起法律糾紛，在這些糾紛中，其中最大的一項爭議是銀行的代客境外理財產品被境內投資者指責為代理銷售境外金融產品，是一項違規產品，而要求銀行承擔境內投資者的所有投資損失。

（二）代客境外理財產品是一項投資產品，具有投資產品普遍的投資風險。投資者購買代客境外理財產品，既可能獲得收益，也可能遭受虧損，收益越大，風險也越大。這和銀行經營的傳統存款業務有很大的差異。客戶在銀行辦理傳統存款業務不會遭受本金虧損，然而購買理財產品卻可能遭受本金損失，并可能遭受重大的本金損失。所以銀行在銷售代客境外理財產品時有義務向客戶明確揭示產品的風險，由客戶根據需要進行購買。然而在發生投資虧損的情況下，客戶，特別是個人客戶，經常會指責銀行未曾向其揭示投資風險，并要求銀行賠償其全部損失。盡管雙方簽定的理財產品的合同中都非常清楚地列明了風險，個人客戶經常會抗辯銀行的銷售人員在銷售過程中并未允許其仔細閱讀所有條款，只是讓其在合同上簽字，并且銷售人員在銷售過程誤導銷售，介紹的產品是無任何風險的和實際產品并不一致，并以處于弱勢的金融消費者的身份主張自己的權利，要求銀行賠償其一切損失。盡管理財產品的銷售合同中已列明一切，然而在實際操作中，由于司法判例中實際發生的可參考的判例鮮少，個人投資者的金融消費者的權利經常被無限擴大，銀行或多或少會被要求承擔部分的損失。

（三）由于金融海嘯的發生，大部分的金融產品都遭受了巨大的虧損。鑒于此，監管機構頒布了一系列的金融法規來規范銀行代客境外理財業務，同時，也給銀行的代客境外理財業務的發展設置了很大的法規屏障，例如，其中的一項規定為，“銀行不得向個人投資者發售可能造成本金重大損失的理財產品”。法規本身并未清楚規定“重大本金損失”的定義，因此，任何的個人投資者，如果其購買的代客境外理財產品虧損了10%或以上，都可以銀行銷售了違規的產品為由，來要求銀行賠償其損失，就算只有虧損微小比例，如5%以內，只要投資者的本金較大，其也可以從投資本金的總金額的角度（而不是比例）來主張其本金遭受了重大損失而要求銀行賠償其虧損。這給銀行的代客境外理財業務造成了無限的法律風險。

三、結語

綜上所述，由于代客境外理財業務的特殊法律結構，由于個人投資者金融權利的無限擴大以及由于法律上的相對空白而法規層面的嚴格監管，銀行在經營代客境外理財業務中存在著巨大的法律法規風險，這急需監管當局的重視，并加以完善和規范，否則該項創新業務不僅會裹足不前，而且可能不得不淡出歷史的舞臺。

參考文獻：

[1] 中國人民銀行 中國銀行業監督管理委員會 國家外匯管理局. 《商業銀行開辦代客境外理財業務管理暫行辦法》.2006

[2]銀監會.《關于進一步規范商業銀行個人理財業務投資管理有關問題的通知》.2009