行政法規適用之商榷

摘 要：對娛樂場所無照經營行為有關執法部門應當依法進行處罰，但國務院分別制定了《娛樂場所管理條例》與《無照經營查處取締辦法》兩個行政法規，兩者處罰規定似有沖突。綜合法理，可以適用《辦法》依法進行處罰。為適用法律準確明晰，建議修改《娛樂場所管理條例》。

關鍵詞：行政法規；立法法；法律適用

中圖分類號：D925.3 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2012）14-0170-02

一、案情

2010年11月，興化市自然人萬某因無照從事KTV服務經營受到當地工商部門查處。具體案情為：萬某2010年11月2日，在位于該市中心的海德國際8號樓購買了4樓約1 200平方米面積的房屋，用于從事KTV經營。因當事人未建賬，無法計算當事人的違法所得。當事人開業時因尚未通過消防驗收，所以沒有辦理任何許可證，也沒有辦理營業執照。工商部門于當年11月23日進行了立案查處。本案違法事實清楚，證據也很確鑿，但在法律適用上，工商部門內部產生了爭議。

二、爭議

工商部門查處娛樂場所的主要法律依據是《娛樂場所管理條例》（以下簡稱《條例》）和《無照經營查處取締辦法》（以下簡稱《辦法》），從法律位階上看，二者均為國務院制定的行政法規；從生效時間上看，《辦法》生效于2003年，《條例》生效于2006年；從規定內容上看，《辦法》主要對無照經營的行為作出了監管規定，《條例》主要針對娛樂場所的經營行為作出了監管規制。針對如何查處該起無照從事娛樂場所經營的違法行為，該局也形成了兩種不同的看法：

一種意見認為，應當依據《條例》予以取締，同時不得予以其他行政處罰。理由有二：第一，根據《中華人民共和國立法法》第八十三條“同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定；新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定。”針對無照從事娛樂場所而言，《條例》為特別規定，《辦法》為一般規定，根據特別法優于一般法的原則，應當適用《條例》依法查處。《辦法》是2003年生效的，而《條例》是2006年生效的，《辦法》是舊法，《條例》是新法，因此，根據新法優于舊法的原則，也應該適用《條例》。第二，《辦法》第十四條第二款明確規定：“對無照經營行為的處罰，法律、法規另有規定的，從其規定。”《條例》第四十條規定：“違反本條例規定，擅自從事娛樂場所經營活動的，由工商行政管理部門、文化主管部門依法予以取締……”《條例》作為同為國務院制定的行政法規，對無照從事娛樂場所經營行為進行了專門的規定，所以，應當適用《條例》。《條例》第四十條沒有對無照從事娛樂場所經營的行為做出其他處罰的規定，所以工商部門不得再給予其他行政處罰。

另一種意見認為，對無照從事娛樂場所經營違法行為的查處，在依據《條例》的規定予以取締的同時，仍然可以依照《辦法》的規定予以罰款的行政處罰。相應的理由是：（1）《條例》是針對娛樂場所的設立、經營、監管、法律責任等各方面的規定，而僅僅針對無照從事娛樂場所經營這一行為，并不能說《條例》是特別法。退而言之，特別法優于一般法，新法優于舊法的原則是適用于法律針對同一事項規定有不一致的時候適用的，而《條例》和《辦法》的規定并沒有不一致，所以不存在適用《條例》而不能適用《辦法》的問題，兩者都可以適用。（2）《辦法》第十四條第二款的規定是承繼第一款而言，第一款的全文是：“對于無照經營行為，由工商行政管理部門依法予以取締，沒收違法所得；觸犯刑律的，依照刑法關于非法經營罪、重大責任事故罪、重大勞動安全事故罪、危險物品肇事罪或者其他罪的規定，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，并處2萬元以下的罰款；無照經營行為規模較大、社會危害嚴重的，并處2萬元以上20萬元以下的罰款；無照經營行為危害人體健康、存在重大安全隱患、威脅公共安全、破壞環境資源的，沒收專門用于從事無照經營的工具、設備、原材料、產品（商品）等財務，并處5萬元以上50萬元以下的罰款。”這一款從取締、移送司法機關、罰款、沒收各個方面對工商部門查處無照經營行為做出了全面的規定，所以，為了避免和其他法律法規有沖突，而擬定了第二款。而沖突主要表現在罰款數額的不一致上，如《城市房地產開發經營管理條例》第三十四條：“違反本條例規定，未取得營業執照，擅自從事房地產開發經營的，由縣級以上人民政府工商行政管理部門責令停止房地產開發經營活動，沒收違法所得，可以并處違法所得5倍以下的罰款。”當工商部門查處無照從事房地產經營活動時，為了避免兩個法律規范的不一致，就應該使用《城市房地產開發經營管理條例》進行處罰。而本案中的《條例》并沒有對罰款數額做出專門規定，所以不存在罰款數額不一致的情形。所以本案中，工商部門在取締非法經營的同時，可以按照《辦法》進行罰款等其他行政處罰。（3）在行政許可理論中，對所有市場經濟主體都需要由工商部門頒發營業執照，這屬于一般許可；而在一些有關公共利益與社會公序良俗的行業需要由各主管部門首先審查許可，屬于特別許可或者叫前置許可。娛樂場所正是這樣一種特種經營行業，比一般的商業經營影響和風險大，所以國家針對娛樂場所的管理，出臺了《娛樂場所管理條例》，《條例》規定從事娛樂場所經營，必須憑文化部門的娛樂經營許可證等證件，辦理營業執照，還應當向公安部門備案。管理如此嚴格，也說明無照經營娛樂場所的后果和危害嚴重，所以，相對應的處罰也應該嚴厲。如果片面理解《辦法》和《條例》的字面含義，對無照從事娛樂場所經營的查處僅限于取締，尚不及對一般無照經營違法行為的查處，顯然打擊力度不夠，也違背了《條例》的立法宗旨。所以，對無照從事娛樂場所經營的違法行為，不但要堅決予以取締，還要依據《辦法》進行從嚴查處，這才是工商部門的應盡職責。（4）對于從事娛樂場所場所經營，《條例》明確規定了應當先到文化部門辦理娛樂場所經營許可證，然后到工商部門辦理營業執照方可開業。本案中當事人雖然是一個違法行為，但未履行兩個法定義務，所以，《條例》第四十條規定了此類違法行為由工商和文化兩個部門依法予以取締。但是，假設本案中當事人辦理了娛樂場所經營許可證，但尚未辦理營業執照，工商部門仍可以對其查處，而對文化部門而言，當事人則無違法行為。這時候，對當事人的查處顯然不能依據《條例》，而應該依據《辦法》。所以，對本案中的當事人的查處，也應該適用《辦法》，否則會出現違法程度越嚴重而處罰越輕的荒唐局面。

三、結果

本案中，興化工商局最終依據《辦法》對當事人責令停止經營，并處罰款人民幣50 000元；當事人接受了行政處罰，未提起行政復議或訴訟。事實上，目前國務院制定的行政法規中，對特種行業的無照經營行為的處罰有很多交叉之處，從本案的執法以及對法律的適用過程來看，此案對于是否能夠正確適用法律依法行政，是否侵害當事人的合法權益，是否能依法維護我國社會主義市場經濟秩序具有重要的理論與實踐意義。同時，為了避免執法機關可能面臨的法律適用模糊與困境，提高立法質量和標準，筆者建議對《條例》等相關法規進行修改，增加“對娛樂場所無照經營行為的處罰，適用《無照經營查處取締辦法》”等類似的規定，以使得法律適用更加明確，也更符合立法的原意。

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Discussion about the application of the administrative law and regulation

——Taking the case of the entertainment without a license as an example

QIAO Zhi 1，ZHOU Jin-fu 2，WU Xu-rong 2

（1.Public management college，Nanjing information engineering university，Nanjing 210044，China;

2.Xinhua city industry and commerce bureau，Jiangsu province，Xinihua 225700，China）

Abstract: Entertainment without a license the business operation of law enforcement agencies should be punished according to the law， but the State Department had separate formulation of the entertainment management regulations and measures on the unlicensed investigation against two administrative regulations， both penalty provisions appear to conflict. Comprehensive legal， can be applied to the way punishment according to the law. Accurate clarity as the applicable law， proposes to amend the entertainment Management Ordinance.

Key words: administrative law and regulation;legislation law; application of law[責任編輯 柯 黎]