一個刑法罪名引發的爭議

再過幾天，家住遼寧省大石橋市的韓璐（化名）就年滿14周歲了。然而，對她來說，這個意味著新生活的界標，卻是橫在人生路上巨大的“坎”。2011年9月，她被強迫“賣淫”，在18天的時間里，被迫與幾個成年人發生性關系。

這起震驚當地的性侵幼女案件，被警方以涉嫌嫖娼移送檢察機關審查起訴。與近年來發生的類似事件一樣，這個案件在刺痛人們神經的同時，再度引發了人們對一個罪名的不滿與聲討——嫖宿幼女罪。

罪名是怎樣寫入刑法典的？

在沒有引起軒然大波之前，“嫖宿幼女罪”只是刑法典里一個并不起眼的罪名，藏身于第360條第2款：嫖宿不滿14周歲的幼女的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。

2009年4月發生的貴州習水嫖宿幼女案，因為5名公職人員的卷入，使得這一原本沉寂的罪名，被推上風口浪尖，甚至被解讀成“免死通道”——在刑法中，奸淫不滿14周歲的幼女，最高可判死刑。但如果和幼女之間存在自愿性交易，往往會以嫖宿幼女罪論處，這就意味著，犯此罪者，不僅可以免于一死，最多也只是面臨15年的牢獄。

在1997年刑法修訂之前，嫖宿不滿14周歲的幼女的，均以強奸罪論處。記者在查閱相關材料時發現，“嫖宿幼女”首次被提及，是在1986年全國人大常委會通過的《治安管理處罰條例》中。1991年全國人大常委會又通過《關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》，《決定》開宗明義，為“維護社會治安秩序和良好的社會風氣”，對1979年刑法做相應補充。

“當時，處于對賣淫嫖娼‘嚴打’的時期，出臺這樣的補充規定，有凈化社會風氣的考量，當然也是為了更加嚴厲地打擊嫖宿幼女的行為。”中國政法大學刑法學教授阮齊林告訴記者，“1997年刑法修訂時，《決定》相關內容出現在新刑法第六章第八節，嫖宿幼女罪這一罪名才獨立出來”。

據有關媒體報道，在1997年刑法出臺之前的幾個草案中，嫖宿幼女仍然以強奸定罪。而1997年3月14日通過的新刑法，卻將嫖宿幼女單獨定罪。

“刑法作出這樣的規定，是出于特別保護幼女免受性侵犯和保護人們珍視的倫理價值。”阮齊林告訴記者，因為幼女生理、心智尚未成熟，易受性侵犯。且一旦遭到性侵犯，身心受到的傷害更加嚴重。另一方面，關愛兒童是基本的人倫，明知是幼女而對其實施性行為滿足自己的淫欲，嚴重背離人們的性道德觀念，傷害公眾的情感。

“1997年的新刑法規定顯然已經將這些因素考慮在內了，一個例證就是，對于嫖宿幼女這樣的非暴力犯罪，起刑點就是5年，而搶劫、故意殺人這樣的暴力犯罪起刑點也才3年，不可謂不嚴厲。”阮齊林說。

罪名的存在就是一種傷害？

習水案引發的追問和聲討，并沒有隨著該案的宣判而塵埃落定，反而持續發酵。近年來，此類事件曝光頻率日漸增高，令輿論的負面指數激增。法律學者王琳分析，網民對性侵幼女事件關注度的變化趨勢明顯隨著相關個案的曝光時間表而波動。

今年5月底，浙江永康、河南永城相繼發生性侵幼女案，由于正逢“六一”，聲討再度掀起高潮。有關調查顯示：98%以上的參與調查者贊同“立即廢除嫖宿幼女罪”。

除了網絡上網民的情緒宣泄，學者、人大代表、婦女和兒童保護團體加入聲援，廢除“嫖宿幼女罪”的呼聲水漲船高。

全國人大代表、中華女子學院教授孫曉梅曾在2010年的全國“兩會”上建議廢除嫖宿幼女罪，一并按強奸罪論處。她認為，將幼女在道德上做區分——“良家幼女”和“賣淫幼女”，設立嫖宿幼女罪，意味著刑法對幼女的保護不再平等。

同為全國人大代表的清華大學法學院教授周光權認同孫曉梅的看法，他認為，嫖宿幼女單獨定罪，給司法實踐帶來了混亂，比如取證問題，主觀方面的證據就很難認定。

北京青少年法律研究中心主任佟麗華說，這個罪名淡化了社會對這一行為后果的認識。在社會公眾的視野中，一般會認為“強奸”是重的，“嫖娼”是輕的。從這個角度看，盡管嫖宿幼女罪也是對幼女的保護，但從社會效果上看，這個罪名的存在本身就是對孩子的一種傷害。

各種聲討中，有理智的論爭，也有謾罵和攻訐。而以嫖宿幼女罪作出判決的法院，往往背負了枉法裁判的指責和壓力。

法律如何最大限度保護幼女？

與沸騰的民意相比，業界在嫖宿幼女罪的存廢問題上，相對謹慎。

接受采訪的諸多刑法專家大多表示這個罪名沒有問題。他們認為，嫖宿幼女罪的起刑點高于普通的強奸罪，如果取消嫖宿幼女罪，侵害者反而有可能被輕判，對嫖宿幼女犯罪的懲罰力度將會變輕。

“復雜的強奸案是可以判到無期和死刑，但在實踐中，大多數一般奸淫幼女案件并沒有加重情節，很多都只判3到5年。嫖宿幼女罪起刑點至少5年，多一種重罰的選擇，對于主張重懲的人而言，有什么好反對的呢？”阮齊林坦言“想不通”。

更重要的是，嫖宿幼女罪作為一款重罪，并不像一些媒體報道的那樣，只要付點錢，強奸就可以變成嫖宿，而是有著十分嚴格的犯罪構成。阮齊林告訴記者，兩種罪名之間的區別，關鍵在于是否是在“賣淫嫖娼”過程中發生的。

在賣淫嫖娼過程中，幼女出于交換金錢的需要而同意發生性行為，是嫖宿幼女罪。但如果幼女并非自愿，則存在以下可能：對于強迫其賣淫者而言，構成強迫賣淫罪，最高刑罰為死刑；對于嫖客而言，盡管支付了嫖資（金錢對價），但使用暴力脅迫手段違背本人意志的，應當按照強奸罪論處或在強奸罪和嫖宿幼女罪之中，擇一重罪定罪處罰。

“因此，在現有的法律框架里，情節嚴重的嫖宿幼女行為，是可以適用強奸罪從重處罰的。”阮齊林說。

人大法工委調研嫖宿幼女罪

專家：罪名存矛盾

據東方早報報道，來自最高人民法院、司法部以及一些學術機構和律師事務所的法官、檢察官和專家、律師等人在北京舉行了一場關于“嫖宿幼女罪”的專題研討會。記者在會上獲悉，全國人大法工委正在針對“嫖宿幼女罪”的存廢爭議進行調研，而最高人民法院辦公廳也曾表示會成立調研小組，選取嫖宿幼女案件多發地區進行調研。

最高法回復：

將調研細化審判標準

2010年3月，全國人大代表孫曉梅向全國“兩會”建議將“嫖宿幼女罪”取消，以“強奸罪”論處。在專題研討會上，受孫曉梅代表委托，主辦方北京市眾澤婦女法律咨詢服務中心宣讀了全國人大法工委和最高人民法院辦公廳當年給孫曉梅的回復函，兩個部門均稱將研究論證或調研該問題。

全國人大法工委在2010年6月的回復中稱，這一問題有關方面尚有不同意見，有學者專家提出嫖宿幼女與奸淫幼女兩種犯罪在主觀故意和行為的客觀方面有明顯不同，不宜以強奸罪論處。全國人大法工委將進一步聽取各方意見，研究論證。

最高法辦公廳也針對該建議回復稱：最高人民法院決定成立調研小組，選取嫖宿幼女案件多發地區進行調研，進一步了解司法適用中的具體問題，在總結經驗、廣泛征求各方面意見的基礎上認真研究嫖宿幼女罪的定罪量刑標準，出臺指導意見，規范司法適用，更為有力地依法懲處嫖宿幼女犯罪，保障幼女權益。

最高人民法院針對2004年至2005年的嫖宿幼女罪案件的生效判決進行了研究分析，確實存在審判機關對“嫖宿幼女罪”定罪量刑標準掌握不盡統一的問題，需要予以規范。“我院將結合您提出的在司法解釋中應明確規定什么情況下應按嫖宿幼女罪處理，什么情況下應按強奸罪或者其他犯罪處理，什么情況下不按犯罪處理，以便各地審判機關統一此類案件的審判標準的具體建議，進一步加快有關工作的進度，爭取使指導意見盡早出臺。”

眾澤婦女法律咨詢服務中心主任郭建梅稱，全國人大法工委一負責人在電話中告訴她，全國人大法工委正在針對“嫖宿幼女罪”存廢的爭議問題進行調研。

檢察官說法：

罪名本身自相矛盾

北京海淀區人民檢察院未檢處副處長程曉璐在研討會上稱，現在廢除嫖宿幼女罪之聲之所以這么大，反映了背后的一個社會現象，即極少數的所謂“公職人員”、有錢人、老師，對于幼女的性侵犯現象近年來確實有越來越多發的趨勢。

不過程曉璐認為，“不能說因為這個罪的設置就使得對于幼女性侵犯的犯罪逐年升高，這與嫖宿幼女罪本身的設置沒有什么直接關系。”

最高人民法院刑一庭法官趙俊甫也認為，現在媒體“一邊倒”地認為“嫖宿幼女罪”有很多問題，“說是導致了諸多的對幼女保護不力，我覺得這個問題是值得商榷的”。他以貴州習水案舉例稱，雖然十名未成年人中有三人是幼女，但定罪結果中有些被告人以嫖宿幼女罪被判14年有期徒刑，“罪刑并沒有達到失衡的程度”。

在司法實踐中，嫖宿幼女罪最高刑期只有15年，而強奸罪可判無期徒刑甚至是死刑。有觀點因此認為嫖宿幼女罪不足以震懾加害人。

程曉璐說：“從本身設置刑檔來看，包括罪名本身設置來看，也確確實實有一定缺陷，一方面刑法規定了奸淫幼女罪是從重處罰的一種情形，對于情節惡劣的一些奸淫幼女的行為，最高還可以判處無期徒刑或者死刑，一方面又規定了對于嫖宿幼女的行為，最高刑僅僅是15年有期徒刑。雖然嫖宿幼女罪立法本意是出于對幼女的保護，從目前發展的角度來看，保護的力度也是很有限的。刑法設置上一方面強調對奸淫幼女行為從重處罰，但在最高刑檔的設置上又遠輕于奸淫幼女最高刑檔的設置。這使刑法罪名本身也存在著自相矛盾之處，一會兒從重一會兒從輕，造成社會公眾對這個罪名的聲討之聲一浪高過一浪也是情有可原。”

程曉璐稱，“現有法律框架下，嫖宿幼女多人或者多次進行嫖宿的，我個人認為重罰優于輕罰，應當作為強奸罪的加重處罰情節進行論處。”

司法部專家：

立法要有人權意識

司法部預防犯罪研究室司法人權研究室主任馮建倉也認為，嫖宿幼女罪在法典本身里就有矛盾，因為強奸罪里幼女是沒有性承諾能力的，但是嫖宿幼女罪又間接承認了幼女有性承諾的能力，造成刑法理論中間的內部混亂、思維的混亂以及理論上不能自圓其說。

“在立法過程中，要考慮到性別意識，尤其涉及未成年人、婦女、幼女的這類特定人群的時候一定要考慮性別意識。”馮建倉說。

馮建倉認為，嫖宿幼女罪在制定罪名的時候就存在全局意識不夠的問題。“一個新的罪名出來的時候，從行為人犯罪構成角度來分析，我們要同時考慮到受害人的一方，比如實體法和程序法的問題以及可預見性的未來和現實的問題。”馮建倉說。

他說，司法部下屬的媒體最近針對“嫖宿幼女罪”的討論非常多，“隨著實踐的發展，嫖宿幼女罪的弊端越來越顯示出來。當時總覺得嫖宿幼女罪從立法考慮是主客觀相統一的角度，從它的犯罪構成的角度，可能這個罪獨立出來更有利，因為它的量刑比較高。”

馮建倉認為，研討會的主題不僅僅是該罪名是否廢除，更高的啟示是如何對待立法。馮建倉稱，不管將來修改任何一條法律，要有人權意識，嫖宿幼女罪從侵犯人身權利轉變為社會管理秩序，從罪名上來說，側重點轉移了。

中科院專家：

罪名“污名化”未成年人

中科院法學研究所屈學武教授則將“嫖宿幼女罪”稱為惡法，在屈學武看來應該盡快取締該名稱，建議并入強奸罪或者改名為“對未成年人實施性侵犯罪”。

屈學武解釋稱，未滿14周歲的少女，性心理、性器官都沒有發育成熟，更沒有性自由的表達，刑法保護的意義應該是幼女的性生理、性心理的健康權益。

盡管有學者認為，嫖宿幼女罪比強奸罪的罪行要更重一些，嫖宿幼女罪的罪行起點為有期徒刑5年，而強奸罪的罪行只有3年。如果加害人沒有給受害人造成更嚴重后果，一般案件中嫖宿幼女罪從法律最低刑角度來看肯定是傾向于幼女的保護。

屈學武稱，“嫖宿幼女罪”最大的弊端是對未成年人的“污名化”。

“性工作現在還被我們國家立法為非法行為，我們的刑法并不承認，斯德哥爾摩宣言上都提出了幼女、兒童不能讓她們成為賣淫的人，我們國家法律一定要禁絕這種行為。而嫖宿幼女罪從法定意義上承認了受害者是一名賣淫女，對受害者的二次傷害更大。”屈學武說道。

北師大教授：

應該做單獨立法

程曉璐稱，從現有的法律框架來看，要對嫖宿幼女罪進行嚴格界定，也就是說嫖宿幼女罪和強奸罪要進行一個區分。

“嫖宿幼女罪應當適用于那些幼女完全自愿甚至是主動地提出通過賣淫獲取報酬，或者可能動機是為了解決一些生計問題，或者是出于其他的原因，應當嚴格限制于這個幼女是完全出于自愿甚至是主動提出賣淫。如果行為人是被迫賣淫而予以嫖宿，我認為應當以強奸罪論處。如果行為人強迫幼女賣淫之后又進行嫖宿，應當以強迫賣淫罪、強奸罪進行數罪并罰。”程曉璐說道。

北師大王志祥教授認為，現在一種傾向性的呼聲認為目前就應該把嫖宿幼女罪拿掉，納入到強奸罪當中，是一個懶惰的辦法，不是一個好辦法。

嫖宿幼女罪目前包括兩種情形，一種情形是奸淫的行為，就是性行為，另外一種是猥褻的行為。刑法當中專門規定了猥褻兒童罪，這就說明了我們在解決嫖宿幼女罪的立法初衷的時候，可以說對這幾個罪都做了通盤考慮，比如猥褻兒童罪、奸淫幼女罪都做了通盤考慮。

王志祥的觀點稱，對于未成年兒童的犯罪行為應該做單獨立法，相應地取消奸淫幼女行為這樣一個條款，對于幼男和幼女進行同樣的保護，設立針對幼兒的兒童性侵害，以支付物質報酬為手段、對兒童實施性侵害的從重處罰。

最高法法官：

建議把罪名情節細化

最高人民法院刑一庭法官趙俊甫在發表“個人意見”時也認為，嫖宿幼女罪1997年刑法修訂時從強奸罪中單獨分立出來之后，從立法和實際效果的角度來講，“目前來看不能不承認確實是有問題”。他就此提出兩個建議，首先是保留該罪名，但不一定叫“嫖宿幼女罪”，是什么罪需要科學界定，因為“嫖宿”的說法不科學。第二，把這類罪名里面的情節細化，比如以暴力脅迫或者其他方法的叫做強奸幼女罪，以收買、付資的方法應該怎么處理，把情形細化。

針對外界的爭議，趙俊甫表示，“如果我們經過司法調研認為有一些的確存在極重極輕的情形，可以提請立法機關在法定量刑情節的設置上多設置幾檔量刑情節來適應實踐中復雜的情況，我覺得這個是比較可行的。”

趙俊甫還表示，“嫖宿幼女”是一個“世界性的問題”，除了“嫖宿幼女”本身之外，還有很多衍生的相關犯罪，如“介紹幼女賣淫的行為、容留幼女賣淫、強迫幼女賣淫等等一系列問題”，把“嫖宿幼女罪”保留下來，“要比把它廢除了更加符合世界范圍內的發展趨勢，體現對于幼女的特殊保護”。

（摘自《東方網》）