淺析新刑訴中的“近親屬拒絕作證”

摘要：新修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》已于2012年3月14日由十一屆全國人大五次會(huì)議通過，將于2013年1月1日起實(shí)施。其第188條規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”這條被認(rèn)為是我國近親屬拒絕作證權(quán)的法律依據(jù)。但是何為近親屬的拒絕作證權(quán)、其存在的正當(dāng)性是什么、存在哪些問題，針對(duì)這些方面，本文將作一個(gè)詳細(xì)的分析。

關(guān)鍵詞：新刑事訴訟法 近親屬拒絕作證權(quán) 親親得相首匿 司法公正

一、近親屬拒絕作證權(quán)的理論依據(jù)

新《刑事訴訟法》第188條規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”這一規(guī)定是本次刑事訴訟法修改的亮點(diǎn)之一，其將近親屬拒絕作證權(quán)提升到立法的高度，是對(duì)社會(huì)司法實(shí)踐強(qiáng)有力的回應(yīng)，是值得理論界和實(shí)踐界肯定和支持的。那么什么是近親屬拒絕作證權(quán)，其存在的正當(dāng)性又是什么呢？

所謂近親屬拒絕作證權(quán)就是指對(duì)于負(fù)有作證義務(wù)的證人，在特殊情形下法律可以免除其作證義務(wù)的權(quán)利。直言之，如果是被告人是證人的配偶、父母、子女，法律允許證人不出庭作證。法律之所以這樣規(guī)定是有深刻的社會(huì)背景和理論依據(jù)的；首先，這緣于親親相隱原則，即親屬間可以相互隱匿犯罪行為并不予告發(fā)或作證。我國是受儒家文化影響的國家，親親得相首匿原則是儒家思想的集中體現(xiàn)。這種做法符合人性，是家庭成員之間的關(guān)系得以延續(xù)和維系的粘合劑。畢竟，家庭作為社會(huì)最小的單位，是人們心靈的港灣，如果強(qiáng)制近親屬出庭作證，將有可能導(dǎo)致家庭成員之間對(duì)立和分裂進(jìn)而嚴(yán)重威脅到社會(huì)的穩(wěn)定和和諧。華爾茲教授認(rèn)為，這種作證免除權(quán)存在的一個(gè)基本理由是：“社會(huì)期望通過保守秘密來促進(jìn)某種關(guān)系，社會(huì)極度重視某些關(guān)系，寧愿為捍衛(wèi)保守秘密的性質(zhì)，甚至不惜失去與案件結(jié)局關(guān)系重大的情報(bào)。”在美國，“親親相為隱”甚至不再是一項(xiàng)義務(wù)，而發(fā)展成證人的一項(xiàng)基本人權(quán)。其次，是“保障人權(quán)”的司法理念的興起；在美國，“親親相為隱”甚至不再是一項(xiàng)義務(wù)，而發(fā)展成證人的一項(xiàng)基本人權(quán)。本次刑事訴訟法的修訂明確把保障人權(quán)寫入了刑事訴訟法中。人們普遍認(rèn)為證人的實(shí)體權(quán)利和程序權(quán)利也應(yīng)受到保障，而不再作為司法機(jī)關(guān)查明犯罪的工具。強(qiáng)迫證人出庭證明其近親屬的犯罪情況，將會(huì)給證人造成極大的精神壓力，這種傷害不亞于肉體的折磨。隨之帶來的后果就是可能會(huì)破壞證人家庭的和睦。親屬不出庭作證，就可以避免親情直面司法的“冷酷”，其意義不容小視。

二、近親屬拒絕作證權(quán)的法條分析

新刑事訴訟法明確規(guī)定了不得強(qiáng)制被告人的配偶、父母、子女出庭作證。該法條的具體含義是指被告人的配偶、父母、子女有權(quán)不出庭作證僅指在法院開庭時(shí)可以不出庭作證，而不免除其在偵查、審查起訴階段依法作證的義務(wù)，也不限制其自愿主動(dòng)出庭作證。該法條所體現(xiàn)的進(jìn)步意義是值得我們肯定的，但該法條所規(guī)定的內(nèi)容也不是完美無缺，其存在以下幾點(diǎn)不足。第一、新刑事訴訟法明確規(guī)定不得強(qiáng)制親屬證人出庭，從文義解釋來看，近親屬證人仍有庭下作證義務(wù)，但由于近親屬證人與強(qiáng)勢的國家機(jī)關(guān)相比無論是經(jīng)濟(jì)實(shí)力上還是地位上都是明顯處于弱勢的地位，所以當(dāng)偵查人員、檢察人員在庭外詢問親屬證人時(shí)，往往會(huì)采用各種方法要求證人作出有利于控方的陳述。此時(shí)，近親屬又不得不配合，這就造成了這樣一種惡果：如果偵查人員、檢察人員無法從證人處得到有利于己方的證人證言，控方就可以選擇忽略這類證言，在庭審中不予以出示。因此，選擇庭外詢問證人、制作書面證言筆錄這種方式來固定證人證言這一證據(jù)，對(duì)控方保障自身利益來說是十分完美的選擇，卻完全無法保障被告人的權(quán)利。第二、長期的司法實(shí)踐表明，在不少案件中，被告人的近親屬都做出了對(duì)被告人不利的證言。對(duì)于這些對(duì)自己不利的證言，有時(shí)被告人還是有著不同意見的。但是由于其近親屬不出庭，就無法展開質(zhì)證，而其近親屬證人不出庭的原因，很大程度上和法院、檢察院有關(guān)，法院為了訴訟效率的提高，很少會(huì)允許親屬證人出庭作證，控方不希望親屬證人在法庭上作出對(duì)自己不利的證言，很少提出要求被告的近親屬出庭，導(dǎo)致被告和其近親屬均有苦難言。第三、由于法律并未免除被告人的配偶、父母、子女作證的義務(wù)，而檢察人員、審判人員卻可以堂而皇之地說法律規(guī)定不得強(qiáng)制親屬證人出庭作證。這無異于鼓勵(lì)檢察機(jī)關(guān)提供書面證言，法院書面量刑，這完全回到了“書面審理主義”。第四、近親屬的范圍限定為配偶、父母、子女，這樣的范圍限定明顯過窄，這還需要理論界和司法實(shí)踐的不斷探索。第五、不得強(qiáng)制被告人的配偶、父母、子女出庭制度的案件范圍未作規(guī)定，這會(huì)限制司法實(shí)踐的操作，也為損害近親屬證人的合法權(quán)益提供了土壤。

三、如何平衡家庭親情與司法公正之間的關(guān)系

法律上規(guī)定近親屬拒絕作證權(quán)其實(shí)是為親屬證人出了一個(gè)難題：應(yīng)該如何調(diào)和家庭親情與司法公正之間的博弈？這就要考量近親屬的價(jià)值選擇，同時(shí)也是司法機(jī)關(guān)不得不面對(duì)的一個(gè)問題。我們可以從以下幾點(diǎn)努力：第一、對(duì)于被告人的近親屬證人的證言絕對(duì)排除，即無論是來自庭上還是庭外應(yīng)一律排除，以杜絕控方的非法取證。當(dāng)然這樣規(guī)定，雖然杜絕了控方的非法取證，但明顯是不符合法律的應(yīng)有之義的。第二、明確告知近親屬證人其享有的特權(quán)及放棄特權(quán)后應(yīng)承擔(dān)的后果；允許被告人的配偶、父母、子女自愿出庭，他們一旦選擇放棄此項(xiàng)權(quán)利，其他人員就不能再提出此項(xiàng)申請(qǐng)。第三、擴(kuò)大被告人近親屬的保護(hù)范圍；由于中國乃熟人社會(huì)的特殊國情，擴(kuò)大被告人近親屬的保護(hù)范圍是大勢所趨，可以把近親屬的范圍設(shè)定為與民事訴訟法中的范圍相一致，這符合和諧社會(huì)的宗旨。第四、明確被告人的配偶、父母、子女的免于出庭特權(quán)的適用案件范圍；危害國家安全罪危及國家的安全與穩(wěn)定，屬于重罪，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，不應(yīng)適用此制度。職務(wù)犯罪因其犯罪主體為國家工作人員，涉及國家利益，不應(yīng)適用此制度。利用公務(wù)實(shí)施的包庇行為，因其會(huì)擾亂國家公務(wù)活動(dòng)，導(dǎo)致政治黑暗，不應(yīng)在減免之列。非出于親情之目的，而是出于金錢、地位等其他利益的目的不宜適用此制度。這樣做不僅可以防止法官濫用自由裁量權(quán)隨意適用此規(guī)定，還可以防止那些企圖以存在“近親屬”關(guān)系而隱匿犯罪的人逃避刑罰處罰，為追究犯罪分子刑事責(zé)任排除了不必要的障礙。

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