民事訴訟中電子數據的認定

作者簡介：莊武衡（1989），男，廣東海豐人，碩士研究生，主要從事民商法學研究。

摘要：我國《民事訴訟法》明確地規定了“電子數據”為法定獨立的證據形式，肯定了電子數據在民事訴訟活動中的證據能力和法律地位，然而并未對其認定規則作出詳細規定，從而導致在認定方面存在較大的分歧。對于電子數據的認定，應當適用《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》中對證據審查認定的一般性規定，同時也應當針對電子數據的獨特性作出特殊性規定，肯定CA認證、EDI中心、DRM、數字簽名和時間戳等新型收集手段的合法性、變更對其原件的要求、肯定單一電子數據的證明力、明確數個電子數據證明同一事實時各電子數據證明力大小的認定原則。

關鍵詞：電子數據；證據；證據能力；證明力

中圖分類號：D915.13 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8268（2013）04-0041-05

高新科技的迅猛發展和信息時代的來臨給我們的生活、交往、貿易等帶來諸多方便和快捷的同時，也產生了許多傳統法律無法規制的灰色地帶，給立法和司法實踐帶來了巨大的沖擊和挑戰。在訴訟法方面，最大的沖擊當屬證據問題。社會信息化程度的加深導致了有關電子數據的糾紛大幅度增加，為查明案件事實，電子數據證據的作用日益顯著，已經成為一個不容忽視的問題。

我國新《民事訴訟法》明確規定了“電子數據”為法定獨立的證據形式，肯定了電子數據在民事訴訟活動中的證據能力，然而并未對“電子數據”的證據規則作出詳細規定。這樣，在司法實踐活動中對電子數據的認定就存在三種可能的做法：一是遵循傳統的做法，按照視聽資料的證據規則對其進行認定；二是依據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下稱《證據規定》）對一般證據審核認定的規定進行認定；三是適用獨立的認定規則。可見，對電子數據認定的相關問題作進一步分析，確立統一的認定規則，進而用來指導立法和司法實踐，有著極大的必要性和迫切需要。

一、電子數據的概念和特征

（一）電子數據的概念

電子數據作為一種由現代信息技術引發的新的證據形式，在世界范圍內對其內涵和外延的界定一直存在著爭議，形成了諸如“計算機證據說”、“電子物品說”、 “獨立證據說”等諸多學說，而各種學說都有一定的合理性和不足，比如“獨立證據說”認為電子數據證據是以計算機存儲的材料來證明案件事實的介于物證與書證之間的一種獨立證據[1]，它強調了電子數據是有別于其他物證和書證的一種獨立的證據形式，但在外延限制方面存在欠缺，無法較為正確地限定其范圍。

如今，物聯網等高新科技領域的快速發展很大程度地拓展了電子數據的外延，采用以往狹義的概念根本無法囊括其內容。《電子簽名法》第二條第二款規定：“本法所稱數據電文，是指以電子、光學、磁或者類似手段生成、發送、接收或者儲存的信息。”因此不妨借助“數據電文”的定義將作為證據使用的電子數據定義為：以電子、光學、磁或者類似手段生成、發送、接收或者儲存的用作證據使用的一切材料或派生物。

（二）電子數據的特征

電子數據是借助信息技術或信息設備形成的，其存在依賴于一定的電磁介質，如磁盤、光盤等，并且無法為人眼或人耳直接獲取，必須借助一定的電子設備才能被人感知。從而與以外在表現直接證明事實的物證、以書面內容證明客觀情態的書證等有較大的區別，具有無形性、數字性、非連續性、高科技性、可復制性、易改性等特性，而與其認定最為密切相關的是無形性、易改性和高科技性。

1.無形性

與看得見、摸得著的物證、書證等不同，電子數據并非以實體的形式存在，而是依賴信息技術和設備以“0”和“1”兩個二進制數字存在于電磁介質中，無法以肉眼等直接獲取，必須借助計算機等設備才能呈現在人們面前。可見，其屬于傳統觀念中無法與原件核對的復制件，證明力十分微弱，而且不能單獨作為認定案件事實的依據。

2.易改性

電子數據極易被篡改或出差錯，各種錯誤操作、病毒、系統崩潰、斷電等原因都有可能使其受到影響。它通過信息技術、設備形成，很難留下個人特征，而且由于它以二進制數字的形式存在，具有非連續的特性，信息或數據被篡改后也難以發現和證明，具有較強的可改動性，因此其真實性也會受到極大的質疑。

3.高科技性

電子數據是信息技術高度發達的產物，科技含量高、專業性強，其形成、存在與傳遞等無不依賴于磁盤、電腦、網絡服務器等高端電子設備和數據復制、數據還原、數據傳輸等信息處理技術。這要求電子數據取證人員具有良好的專業素養，能夠理解和運用相關的專業知識和技術。此外，在很多情況下，電子數據的收集無法采用傳統的取證手段，這就要求我國法律承認新型取證手段的合法性，從而保證通過新型取證手段獲取的電子數據的合法性。

二、電子數據適用獨立認定規則的原因

電子數據的認定是指，通過對電子數據有無證明力和證明力大小進行審查判斷，從而認定案件事實，作出公正裁判[2]。審查判斷證據，是對涉案的特定證據的證據能力與證明力進行審查驗證，以去粗取精、去偽存真，保證證據的真實性、關聯性和合法性，進而保證證據的可靠性，確定其有無證明力和證明力的大小。由于電子數據作為獨立的證據形式且有明顯區別于傳統的證據形式的特征，對電子數據應當適用特殊的認定規則。

首先，證明要求不同。電子數據是由“0”和“1”兩個二進制數字組成，具有非連續的特征，很容易受到黑客攻擊、病毒感染等影響或篡改，而且不留痕跡，很大程度上影響了電子數據的真實性。從而對證明其是否是原文件、是否被篡改等提出了更高要求，其形成、儲存、收集、保全等任何環節出現問題都可能導致證明力的大幅度降低，因此需要證明上述所有環節都符合法律規定。而物證、書證、視聽資料等則不同，即使利用再高明的手段進行刪改、偽裝都會留下或多或少的痕跡，可以據此來否定該證據的證明力。可見，電子數據的認定規則應當比一般證據更為嚴格[3]。

其次，取證手段不同。電子數據涉及信息高新科技領域，證據的收集手段自然也與傳統證據大為不同，如，為了保證電子數據的可靠性會在實踐過程中采用EDI（Electronic Data Interchange，電子數據互換）中心、CA（Certificate Authority，電子商務認證中心）認證、DRM（Digital Rights Management，數字權限管理技術）、電子簽名和時間戳等，這些高科技的取證手段都無法適用于物證、書證、視聽資料等一般證據的收集。然而，只有審查認定規則確認收集手段的合法性，才能保證這些特殊手段獲取的證據的證據能力，因此，這些特殊的收集手段決定了電子數據的認定規則不可能與一般證據相同。

再次，原件要求不同。根據《證據規定》，傳統證據的原件的證明力一般大于復制件，只有原件或者與原件核對無誤的復制件才能單獨證明待證事實，無法與原件核對的復制件不能單獨證明案件事實。而電子數據在自然意義上的原件是存在于虛擬空間的一系列按照一定順序排列的數字，必須借助信息設備轉換才能被肉眼獲取，所以肉眼所見皆是經過轉換的復制件。但若因此認定所有的電子數據皆是復制件顯然不科學，根本無法在只存在電子數據的網絡案件中實現公平正義。

最后，證明方法不同。案件在一般情況下都可以利用證據來直接證明，間接推定對于一般證據來說只是一種輔助手段，因此，《證據規定》只在第75條規定了不利證據持有人無正當理由拒不提供證據的情形。然而，對于電子數據來說，直接證明需要證明自生成起每個階段都沒有被篡改的可能，難度相當大甚至根本不可能證明，因此經常通過證明電子數據所依賴的計算機系統正常運行或由中立的第三方生成并保存、由對其不利的一方當事人保存或提供等來間接推定該電子數據的真實性。

三、電子數據證據能力的認定

電子數據是以“0”和“1”兩個二進制數字的形式呈現，具有非連續的特性，原件和復印件無法區分，而且極易被人為篡改或受到病毒攻擊、系統崩潰等影響而不留痕跡。與傳統證據類型相比，其穩定性不足，易受破壞，從而使其證據能力受到極大的質疑，然而只要具備真實性、關聯性和合法性的證據都具有證據能力，因此，只要電子數據具備證據的三大屬性即具有證據能力。

（一）真實性

證據的真實性又稱客觀性，是指證據必須是客觀存在的事實，而非猜測、虛構之物[4]。電子數據都具有不連續性和不穩定性，極容易被人為篡改或其他原因破壞而不留痕跡，從而很大程度上影響了電子數據的真實性。這一特性也就成為了很多反對者質疑電子數據證據能力的首要考慮。但是不穩定并不意味著一定不真實，電子數據易受破壞僅意味著在采信時要嚴格遵照正確程序和方法，比如，通過自認、鑒定、公證等方式即能保證其真實性。根據《電子簽名法》第8條可知，生成、儲存或傳遞的方法，保持內容完整性的方法和用以鑒別發件人的方法等具有可靠性的電子數據都是客觀真實的。

電子數據的真實性包括形式和內容兩個方面。首先，要求電子數據的來源、形成、儲存、傳遞過程及設備情況等合法。一般地，計算機系統正常運行產生或保存的電子數據、由中立的第三方（如網絡服務提供商）生成并保管的電子數據、由對其不利的一方當事人保存或提供的電子數據，都是真實可靠的[5]。其次，要求電子數據的內容客觀真實。與一般證據一致，內容的真實、完整對電子數據的證據能力有著重大影響，內容前后不一、不符合常理或自相矛盾的電子數據不可輕信。總之，只要電子數據在形式和內容上客觀真實，即可認定為具有真實性。

（二）關聯性

關聯性是指證據必須與所要證明的案件事實存在一定的客觀聯系，既可以是直接的聯系，也可以是間接的聯系；既可以是肯定的聯系，也可以是否定的聯系。電子數據與待證事實之間是否具有聯系展示著該電子數據是否有作為本案證據的價值，只有在實際上或邏輯上具有本質聯系、能夠有效證明待證事實的電子數據才具有證據能力。電子數據的各種特性并不影響其與待證事實直接的關聯性，因此，在電子商務貿易過程中，貿易雙方簽訂電子合同、即時通訊平臺遺留下的聊天記錄、電子郵箱的記錄等等都應當認定為具有關聯性。

（三）合法性

合法性是指證據必須按照法定程序收集和提供，必須符合法律規定的條件。一般包括：取證主體、方法符合法律規定；證據的調查、收集、審查、認定等必須符合法定程序；符合法定的證據形式。首先，取證主體應當合法。為了確保有效取證，除去法律對一般證據取證主體的要求，電子數據取證人員還應當具有相應的專業知識和技術。其次，取證方法必須合法。只要不侵害他人合法權益、違反法律禁止性規定、影響電子數據真實性的方法都屬于合法方法，比如，CA、EDI中心、DRM、時間戳、電子數據司法鑒定、公證保全等。以非法手段獲取的證據可能會損害公民隱私等權利、破壞法律秩序，因此即使能證明案件事實也應當排除，例如當事人破解他人賬戶密碼獲得的電子數據應當依法予以排除；再次，調查、收集、審查、認定的程序應當合法。只有程序正義才可能真正實現實體正義，只有嚴格按照法定程序進行取證，才能保證電子數據真實客觀，有利于實現實體公平。最后，電子數據應當符合法定的證據形式。我國《民事訴訟法》已經明確將電子數據規定為法定的證據形式，也就是說只要屬于電子數據，都符合法定的證據形式。總之，電子數據只要未受篡改、破壞，與案件事實相關聯，且其調查、收集、審查、認定都符合法定程序，就具有證據的三大屬性，從而具有證據能力。

四、電子數據證明力的認定

電子數據證明力即電子數據的證明價值，決定了案件中出示的電子數據對證明待證事實作用的大小。對電子數據證明力的認定即是對其可信度和關聯性程度的認定，我國《民事訴訟法》對此并沒有詳細規定，因此只能依靠法官的自由心證來判斷。然而如此賦予法官巨大的自由裁量權可能會導致司法混亂，而且電子數據屬于高科技領域，具有很強的專業性，要法官形成自由心證也存在一定的難度，可見自由心證必須建立在一定的規則之上。筆者認為，電子數據作為一種證據應當適用《證據規定》對證據的審核認定方面的規定，比如對電子數據所做的公證文書的證明力大于其他書證等，但由于電子數據具有一定的特殊性，其認定規則也應當有所特殊。

（一）原件要求

任何電子數據本質上都由“0”和“1”兩個二進制數字組成，其自然意義上的原件是一系列按一定順序排列的數字，必須借助信息設備轉換才能被肉眼獲取，所以電子數據的原件是沒有意義的，肉眼所見皆是復制件。而且很多情況下，比如儲存于網絡服務器的電子數據，其原件根本無法獲得。根據《證據規定》第77條可知，傳來證據的證明力一般小于原始證據，但若因此斷定所有電子數據都屬于復制件，其證明力都十分弱小的話顯然不科學，畢竟嚴格地轉化也可以保證電子數據的真實性。

我國《電子簽名法》第5條規定：“符合下列條件的數據電文，視為滿足法律、法規規定的原件形式要求：（一）能夠有效地表現所載內容并可供隨時調取查用；（二）能夠可靠地保證自最終形成時起，內容保持完整、未被更改。但是，在數據電文上增加背書以及數據交換、儲存和顯示過程中發生的形式變化不影響數據電文的完整性。”只要滿足這兩個條件又不存在實質性懷疑的電子數據都應當視為原件，具有與原件相同的證明力，而不應以書證的原件標準來苛求電子數據。由此，由電子數據本身產生副本、打印物或其他的輸出物都屬于原件。

（二）單一電子數據的效力

由于電子數據與視聽資料都屬于高科技領域的產物，技術手段較為相似、外延大量重疊，我國法律一直都將電子數據歸為視聽資料，如《證據規則》第22條規定，調查人員調查收集計算機數據或者錄音、錄像等視聽資料的，應當要求被調查人提供有關資料的原始載體。從而按照《民事訴訟法》第71條規定：“人民法院對視聽資料，應當辨別真偽，并結合本案的其他證據，審查確定能否作為認定事實的根據”，要求電子數據作為證據證明待證事實時，必須與其他證據相互印證形成完整的證據鏈。但新《民事訴訟法》明確規定了“電子數據”為法定獨立的證據形式，不能再簡單地套用視聽資料的證據規則。而且在很多網絡交易活動中僅存在電子數據作為證據，無法與其他證據形成相應的證據鏈，此時若簡單否定單獨電子數據的證明力顯然無法實現交易活動的公平正義。

單一的電子數據是否具有足夠的證明力來證明待證事實，主要看以下兩個方面。首先，電子數據屬于間接證據還是直接證據。能夠直接證明案件主要事實的證據都屬于直接證據，只能證明案件間接事實或輔助事實的證據是間接證據，間接證據必須與其他證據形成完整證據鏈才能有效證明待證事實[6]。也就是說，直接證明案件主要事實的電子數據屬于直接證據，可以獨立證明待證事實，證明案件局部事實或者用來與其他證據一起相互印證推論案件主要事實的電子數據屬于間接證據。其次，電子數據是否具有足夠的可信度，是否需要其他證據的支撐和增強。《證據規定》第69條確立了證據補強規則，規定了諸如“未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相當的證言”、“存有疑點的視聽資料”等證據不能單獨作為認定案件事實的依據。從本質上看，證據補強規則是要求利用其他證據對虛假可能性較大、可信度不高的證據作出增強和擔保，從而使其具有足夠的證明力來證明案件事實。科學技術的發展，電子簽名、加密技術等的不斷進步，足以保證電子數據不會遭到篡改或能夠發現遭受篡改的痕跡，可信度甚至已經超過了傳統證據類型。而且《電子簽名法》第14條規定，可靠的電子簽名與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力。因此，能夠直接證明案件主要事實、具有足夠可信度的電子數據能夠單獨認定案件事實。

（三）數個電子數據間的效力

《證據規定》第77條規定了法院認定數個證據對同一事實的證明力的五個原則，包括“國家機關、社會團體依職權制作的公文書證的證明力一般大于其他書證”、“直接證據的證明力一般大于間接證據”等。由于電子數據具有特殊性，其還應當包括以下原則。

首先，由CA認證、DRM、EDI中心、數字簽名和時間戳等特殊方法取得或保存的電子數據的證明力一般大于其他電子數據。CA認證由私鑰和Hash函數共同加密、公鑰解密，保證了電子數據沒有被修改或改變；DRM用公鑰加密、私鑰解密的方法保護音樂、視頻等作品的著作權，避免遭到非法使用或破壞；EDI中心則是為貿易雙方提供專用網絡，并將原始的電子數據保存于中心以供被查；數字簽名和時間戳可以證明當事人的身份與自某個時間點開始電子數據產生而不受修改。可見上述信息技術手段獲取的電子數據可以保證其沒有遭受修改或修改的可能性，具有很強的可信度，因此具有較其他電子數據更強的證明力。

其次，由對其不利的一方當事人保存或提供的電子數據較其他電子數據更真實，由第三方儲存的電子數據相對當事人雙方的證據更具中立性，行為發生時產生的電子數據比事后為了訴訟形成的證據更真實，安全電子設備儲存的證據比“中毒”的電子設備儲存的證據更可靠。參考文獻：

[1] 吳曉玲.論電子商務中的電子證據[J].科技與法律，1999（1）：49.

[2] 蔣平，楊莉莉.電子證據[M].北京：中國人民公安大學出版社，2007：160.

[3] 張涵.電子證據與視聽資料比較研究[D].北京：中國政法大學，2007：23.

[4] 江偉，肖建國.民事訴訟法[M].北京：中國人民大學出版社，2008：171.

[5] 皮勇.刑事訴訟中的電子證據規則研究[M].北京：中國人民公安大學出版社，2005：8081.

[6] 占善剛，劉顯鵬.證據法論[M].武漢：武漢大學出版社，2009：5559.