企業勞務派遣用工方式的性質及其制度構建

摘要：勞務派遣業的非正常繁榮表明已經制定的有關嚴格規制的法律制度的失當，問題的關鍵是沒有認清勞務派遣的性質。從交易成本角度分析展現的勞務派遣性質可以厘清我國勞務派遣困局的真正原因：由于政府的缺位，使勞務派遣的發展偏離了其性質所決定的路徑。必須重新構建我國勞務派遣制度，使其回到其性質所決定的正確路徑上來。

關鍵詞：勞務派遣；企業的性質；交易成本

我國勞務派遣的規模越來越大，據最新的資料顯示，全國勞務派遣人員總數已經達到6 000多萬，勞務派遣已趨向成為用工的主渠道。學界對勞務派遣的研究多停留在問題和對策的層面，很少涉及其基本理論方面。在理論研究還不充分的前提下倉促立法，致使2008年《勞動合同法》中嚴格規制勞務派遣的法律規范不但沒能限制其發展，反而造成其非正常繁榮，成為一個對勞務派遣規制的制度困局。本文擬從基本理論入手，通過對企業勞務派遣性質的研究，旨在構建一個從交易成本角度分析勞務派遣行為的理論框架；應用勞務派遣性質理論對我國勞務派遣的興起、發展和非正常繁榮進行重新解釋，以期能從另一個視角來審視我國勞務派遣的制度困局；在此基礎上，提出解決困局的路徑。

一、 勞務派遣制度的性質——科斯的企業性質理論的啟示

1. 企業應自己組織勞動力進行生產。

傳統的經濟學認為，生產要素在各種不同的用途之間的配置是由價格機制決定的，但科斯發現，在現實世界中這種說法在許多地方并不適用，在專業化的交換經濟中，除了價格機制外，還存在價格機制的替代機制——通過企業來組織生產。企業的存在依據是為了節約交易成本。各種生產要素在市場上進行交易，每一次交易都存在各種交易成本，科斯認為交易成本應包括發現相關價格的成本以及談判和簽約的費用。而企業的存在則可以通過行政命令的成本替代交易成本，只要這種行政命令的成本小于各種生產要素在市場上交易的成本，對于企業來說就是有利可圖的。從這個意義上說，企業的性質就是為了節約交易成本。

以這樣的邏輯來分析勞動力這種生產要素，我們會看到：勞動力是企業進行生產需要組織的重要生產要素之一，企業把分散的勞動者組織到一個企業中，通過一個契約（勞動合同）代替了一系列（各個生產環節）契約，通過較長契約代替了較短契約，并通過行政命令方式分配工作任務進行生產，其所花費的行政組織成本要比在市場交易中簽訂的較多、較短契約所花費的交易成本小得多。換句話說，企業通過一個較長的契約實現了勞動者與生產工具、生產資料的在一段時間內的多次結合，在此期間所花費的行政組織成本要遠遠小于勞動者實現與生產工具、生產資料多次結合所花費的交易成本。所以，企業自己組織勞動者進行生產要比通過市場交易的方式組織勞動者生產更節約成本，更有利可圖。

2. 企業組織勞動力生產存在規模限制。

既然企業組織生產可以節約交易成本，是否企業越大越好呢？科斯研究表明，并不是這樣。企業在組織生產要素生產時存在一個規模，在規模內，由企業組織生產要比通過市場交易組織生產更節約交易成本。在一個企業內，對勞動者的組織也存在著一個規模的限制，并不是把企業所需要的勞動力都組織到企業中來就是最好的。在一般情況下，企業自己組織勞動力生產是經濟的，但企業進行生產需要多種崗位的工作，有些崗位是非長期的、非固定的、臨時性崗位，企業通過市場交易的方式組織勞動力生產要比自己組織勞動力生產更能節約成本，這是由企業的規模決定的。因為在非長期的、非固定的、臨時性崗位上勞動力得不到充分雇傭，造成勞動力資源的閑置，但卻要支付長期工資，這就給企業帶來巨大的成本壓力。在這些崗位上，如果企業自己組織勞動力，企業“不能導致生產要素的最佳使用”，將造成勞動力資源的巨大浪費。

我們要進一步追問的是企業用工規模的邊界點在哪里？通過以上分析，我們可以得出企業自己組織勞動力的邊界點：在一段時期內（如一年），企業組織勞動力的總成本（包括工資、簽約費用和行政組織成本）小于通過市場交易的總成本（包括勞動報酬、多次交易費用和行政組織成本）時，企業應自己組織勞動力生產，這一邊界點可以被稱為“充分雇傭”點。由于企業規模的限制，在非長期的、非固定的、臨時性崗位上通過市場交易方式組織勞動力生產更有效。如果企業在規模之外組織勞動力，通過勞務派遣公司組織勞動力生產比企業自己通過單個市場交易的方式組織勞動力更節約成本，因為勞務派遣公司是專門組織、管理勞動力的企業，以一個企業的形式集中統一管理勞動力節約了交易成本。

3. 政府的稅費等外在成本對企業組織勞動力的影響。

科斯的研究是嚴謹、細致和全面的。除了交易成本的考量外，科斯還注意到了外在因素對企業存在的影響。企業是因為節約交易成本而存在的，但把外在各種強加給企業或市場交易的各種稅費因素考量進來，可能導致企業存在或不存在，或縮小規模或擴大規模。就以科斯說的銷售稅（該稅種的具體內容無關宏旨）為例，如果銷售稅只對市場交易進行征收，無疑，組織企業可以減少市場交易，從而減少銷售稅的繳納，此時，如果企業不存在，就應組織企業；如果企業存在，就應擴大企業規模，減少繳納的數額。但如果銷售稅只對企業征收，而對市場交易不征收，此時，一個企業就應仔細計算，通過組織企業進行生產比市場交易節約的交易費用是否比所要繳納的銷售稅要多，如果多，那組織企業仍然是有利可圖的，如果節約的交易費用比所要繳納的銷售稅還少，那就應解散企業，通過市場交易來組織生產。所以，除了交易費用以外，對于市場交易和企業存在的外在成本也是企業是否自己組織生產還是通過市場交易組織生產需要考量的一個重要因素。

由此我們可以進一步推知企業在組織勞動力生產時也是一樣，如果企業自己組織勞動力的成本和加于企業的外在成本相加小于市場交易成本和加于市場交易的外在成本相加，那企業應該自己組織勞動力生產；反之，則應通過市場交易方式組織勞動力生產。在政府稅費存在外在成本的前提下，如果企業選擇通過市場交易的方式組織勞動力，它可以選擇單個的市場交易，也可以選擇勞務派遣的方式，勞務派遣只是一種以企業的形式通過市場交易組織勞動力的方式而已。到底選擇那一種方式，要通過與勞務派遣公司的交易成本和外在成本相加與單個市場交易成本和外在成本相加進行比較而定，由于政府稅費外在成本的不確定性，決定了企業組織勞動力方式的不確定性。

4. 勞務派遣的性質——企業用工規模之外的用工形式。

在“企業的性質”理論的啟發下，應用交易成本理論對企業如何組織勞動力從事生產進行分析，我們得出三個推論：

推論一：在一個專業化的交換經濟中，通過企業組織勞動力這種生產要素進行生產要比通過市場交易方式配置勞動力更經濟。

推論二：由于企業規模的限制，在企業內某一崗位的勞動力不能充分雇傭的情況下，此崗位的勞動力配置應由市場交易方式進行，通過勞務派遣方式更節約交易成本。

推論三：當存在政府稅費外在成本的情況下，是通過企業還是通過市場交易方式配置勞動力存在不確定性，企業的理性選擇是選擇以成本更小的方式配置勞動力。

企業組織勞動力進行生產的三個推論可以幫助我們認清勞務派遣的性質：第一推論告訴我們，企業自己組織勞動力進行生產是節約交易成本的，因此，在一般情況下長期雇傭勞動者是企業進行生產的方式（也即不需要勞務派遣）；第二推論告訴我們，在企業的規模之外，通過市場交易方式臨時性使用勞動者更節約交易成本，而通過勞務派遣的方式要比單個的市場交易方式更節約交易成本，也即勞務派遣是在企業組織勞動力的規模之外從事生產的補充形式；第三推論告訴我們，政府強加給企業、市場交易或派遣公司的外在成本可能會使企業使用勞務派遣的規模擴大或縮小。根據以上闡釋，我們可以總結勞務派遣的性質就是：勞務派遣是在企業用工規模之外的用工形式。

二、 我國勞務派遣制度發展的反思

1. 由于我國政府缺位，沒能建立起適應勞動力就業需要的非營利性的職業介紹機構。

在用我們推導出的“勞務派遣的性質”來看我國勞務派遣的發展史時，我們發現，在20世紀90年代中后期，勞務派遣的大發展并不是象學者們所說的那樣：勞務派遣適應了國企改革和農民工進城的用工需求。反而是由于我國政府缺位，應對國企改革和農民工進城所產生的用工潮沒有建立起與之相適應的大量的非營利性的職業介紹機構，而是用營利性的職業介紹所轉化成勞務派遣機構來應對。表面上看，勞務派遣是解決了部分下崗職工和大量進城農民的就業問題，但實際上，非營利性的職業介紹所同樣可以完成這些工作，而且還不會產生由勞務派遣所產生的同工不同酬、缺乏穩定感、勞動者福利喪失等問題。如同我們的推論所表明的，勞務派遣是一個好的用工形式，但那是在企業規模的邊界上使用的。

2. 還是因為政府缺位，有關勞務派遣的法律制度不能得到嚴格執法。

在勞務派遣替代非營利性職業介紹機構的過程中，作為企業是想轉移部分用工成本，通過勞務派遣機構少交一些社會保險等費用；而派遣機構把本來應由它代繳的已經少交的社會保險費等費用扣除一部分作為它的公司贏利。在這一過程中，企業和派遣公司都獲得了收益，只有勞動者受損，政府在哪里呢？政府又是缺位。在以GDP作為評價體系的情況下，地方政府為了本地的GDP的增長，為了本地的就業率的提高，對企業和派遣公司的合謀行為采取的是自由放任的態度。我們知道，勞務派遣發達的地方是廣東、浙江和江蘇等地，大量派遣的不是本地的居民，而是外地的農民工，如果當地政府嚴格執法，那結果是企業撤資，稅收減少，而且企業撤資之后，不僅農民工不能就業，這些撤資的企業所雇傭的正式工大都是本地居民，本地的就業率如何解決？反之，如果不嚴格執法，損害的是外地農民工的利益，稅照收，本地居民的就業解決了，GDP增長了，當地的政府官員的職位也升上去了。這就是有關勞務派遣的法律制度不能嚴格執法的根本原因。

3. 《勞動合同法》進一步加重了企業用工的外在成本，使勞務派遣業更加“興旺”了。

《勞動合同法》實施之后，進一步加重了企業的用工負擔是不爭事實，比如解雇費（經濟補償金）。企業根據生產經營的需要解雇員工無可厚非，支付一定數額的經濟補償金也是理所應當。但對于企業來講，這確實是一筆不小的成本，如果通過派遣公司來組織勞動力生產，當企業不需要某一崗位時，解除勞動合同，不需要支付該費用。如果不考量其他因素，只從解雇費來看，以勞務派遣方式配置勞動力是節約成本的，對企業來說是經濟的。不斷增多的外在成本使企業更多的選擇派遣公司組織勞動力進行生產，并形成惡性循環：政府缺位沒有建立大量的非贏利的職業介紹機構，在使用錯誤的勞務派遣解決用工時政府又缺位不真正進行嚴格執法，這就給所有企業一個引導，企業可以通過派遣用工形式節約本不應節約的成本。剛一開始，可能是不法企業通過派遣用工節約成本，發展下去，守法企業也逼迫這么做，如果不這么做，增加的成本使守法企業無法和別人在同一起跑線上競爭。

三、 我國勞務派遣制度的完善

勞務派遣的性質決定了其只能作為企業正式用工方式的補充形式而存在。因此，我國勞務派遣法律制度的構建也有從這樣的路徑進行規制。

1. 堅持建立常雇型派遣，逐步取締登錄型派遣。

勞務派遣分為兩種類型，一種是常雇型派遣，另一種是登錄型派遣。常雇型派遣的特點是派遣工與用工單位的關系具有臨時性，但與派遣單位的勞動關系不是臨時性的；而登錄型派遣中派遣工與用工單位、派遣單位的勞動關系都具有臨時性，并且同時發生和終止。

從我們的推論中可知，之所以存在勞務派遣的根本原因就在于通過勞務派遣組織勞動力生產要比企業自己組織勞動力生產更節約成本，勞務派遣是在企業的規模或邊界之外存在的一種用工形式。所以，從企業角度來講，什么形態的勞務派遣對企業來講是無所謂的，企業要的是成本更低；但從勞動者的角度來講，如果是臨時性的勞務派遣會產生勞動者的不穩定感等問題，建立常雇型派遣對勞動者更有利。

而且，一個更重要的問題是常雇型派遣比登錄型派遣更符合勞務派遣的本質。雖然企業是臨時使用勞動力，但對于勞動派遣公司來講是集中使用勞動力，這樣，在勞動力價格不變的前提下，如果綜合每一家企業自己通過市場尋找勞動力的成本一定遠遠大于派遣公司集中組織勞動力的成本，而這個差價就是派遣公司的利潤空間。因此，常雇型派遣更能體現勞務派遣的性質。而我國之所以是以登錄型派遣為主，是因為在政府某種程度的默許下，企業和派遣公司合謀不交或少交社會保險費用及其他用工成本的原因造成的。這是不正常的，也是違法的，更是不可持續的。所以我們必須堅持《勞動合同法》的原則，建立常雇型派遣模式。實際上，如果能建立適合用工需求的一定數量的非營利性職業介紹機構，完全可以替代登錄型派遣的功能，因此，我國在逐步建立非營利性職業介紹機構的同時，應逐步取締登錄型派遣，比如，規定三年過渡期，三年后，所有派遣機構要么解散，要么普遍轉制成常雇型派遣機構。雖然登錄型派遣有其存在的合理性，但針對我國目前的勞務派遣的亂象，用“峻法”也是可以理解的。

2. 對派遣機構的設立實行行政許可制。

既然我們的目標是設立常雇型派遣機構，因此，新設立的派遣機構就要嚴格審查，是否可以承擔勞務派遣的責任。對其準入門檻應適當提高，從注冊資本到從業人員的資格等方面都要作出嚴格規定，特別是從業資格要實行行政許可制。這樣從源頭開始肅清政府過去缺位所造成的禍患。而現在的《勞動合同法》規定設立派遣機構實行登記制，這比職業介紹機構設立的許可制還寬松，如何能遏制唯利是圖的派遣公司的“繁榮”？

3. 建立雙雇主責任制度。

在勞務派遣用工正常運行的情況下，企業節約了成本，派遣機構獲得了收益，派遣工獲得了平等的工資和福利。但在運行出現問題時，就會損害派遣工的權益。從保護勞動者角度，應建立雙雇主責任的制度，這樣無論是誰的責任，勞動者都可以先受償，然后再由企業和派遣機構之間分配責任。這樣的制度設計，第一保護了弱者——勞動者的權益，第二，可以倒逼企業謹慎的選擇派遣公司，派遣機構謹慎的選擇企業，從而保障該制度良性運行，進而減少了損害勞動者權益的事件發生。

4. 對派遣工崗位的限制性規定。

根據我們的第二推論可知，勞務派遣只適宜在非長期的、非固定的、臨時性崗位上使用，否則企業自己組織勞動力生產更能節約成本。但第三推論又指出，在存在外在成本的前提下，企業也許在常年性、固定性崗位上也使用勞務派遣。我國眾多企業之所以在常年性、固定性的崗位上大量使用派遣工，就是因為可以同工不同酬，可以少繳本應繳納的社會保險，結果是勞動者福利的受損，而企業和派遣公司得到了勞動者損失掉的部分利益。針對我國目前勞務派遣的亂象，如果不嚴格限定崗位，恐怕很難扭轉這種局面，所以，我們應在現階段嚴格限定“三性”崗位并具體規定其范圍，不留任何缺口，待將來派遣用工走上正軌后，再按照派遣用工的性質逐步擴大派遣用工的崗位范圍。世界上許多國家都是這樣做的。

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基金項目：上海財經大學研究生創新基金資助項目“我國的勞務派遣問題：實質與路徑”（項目號：CXJJ-2011-305）及廣東省軟科學“廣東省科技型中小企業公平競爭權的法律保障研究”（項目號：2012B070300064）階段性研究成果。

作者簡介：倪雄飛，上海財經大學法學院博士生，仲愷農業工程學院管理學院副教授。

收稿日期：2012-12-27。