淺談合同主體資格認(rèn)定對(duì)施工企業(yè)的商務(wù)風(fēng)險(xiǎn)

摘要：在我國(guó)建筑行業(yè)不斷快速發(fā)展的時(shí)期，施工企業(yè)與房地產(chǎn)開發(fā)公司的合作占有很大的比例，施工企業(yè)如何審查合作方主體資格，從根源上規(guī)避合同履約的商務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，本文將進(jìn)行深入探析。

關(guān)鍵詞：房地產(chǎn) 主體資格 履約 商務(wù)風(fēng)險(xiǎn)

案例背景：咸陽(yáng)市某商住樓工程建筑面積32000平方米，工程造價(jià)4000.0萬(wàn)元，該項(xiàng)目的建設(shè)單位為某印務(wù)有限責(zé)任公司（本項(xiàng)目土地所有方、開發(fā)方、施工合同的談判及履約方）；某房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司（開發(fā)資質(zhì)掛靠方、合同簽訂方）。

某印務(wù)有限責(zé)任公司依法享有該項(xiàng)目所在地塊的國(guó)有土地使用權(quán)（土地用途為生產(chǎn)用地），并負(fù)責(zé)本項(xiàng)目的申報(bào)手續(xù)辦理、資金投入、開發(fā)建設(shè)及房屋銷售，自行承擔(dān)相關(guān)所有風(fēng)險(xiǎn)及責(zé)任，獨(dú)立享有項(xiàng)目銷售的全部收益，對(duì)項(xiàng)目的全過(guò)程實(shí)施負(fù)全部責(zé)任。

某房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司為項(xiàng)目施工合同的簽訂方，在本項(xiàng)目的實(shí)施中僅向某有限責(zé)任公司提供建設(shè)開發(fā)所需的相關(guān)資質(zhì)資料。

1 房地產(chǎn)合作開發(fā)建房合同的表現(xiàn)形式

自黨的十一屆三中全會(huì)以來(lái)，房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目在國(guó)家的政策扶持和現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的輔助下，顯現(xiàn)出良好的發(fā)展勢(shì)頭。地產(chǎn)項(xiàng)目的開發(fā)建設(shè)大大改善了人民群眾的居住環(huán)境，有力推動(dòng)了社會(huì)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展。從近幾年建筑市場(chǎng)房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目的發(fā)展形勢(shì)可以看出，房地產(chǎn)合作開發(fā)建房及其合同形式大致包括五種形式：

第一，由房地產(chǎn)開發(fā)商提供技術(shù)支持和資金支持，擁有土地使用權(quán)的當(dāng)事人提供土地使用權(quán)，在雙方的名義下共同開發(fā)，再根據(jù)雙方約定的比例分配，并對(duì)自己名下的房屋進(jìn)行銷售或使用。無(wú)論是合作開發(fā)的形式還是內(nèi)容，都充分體現(xiàn)出房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目的特點(diǎn)。在合作開發(fā)的過(guò)程中，雙方在合同的約束下共同經(jīng)營(yíng)，榮辱共擔(dān)，同時(shí)也按分配比例承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。就目前來(lái)看這種合作開發(fā)的模式較為普遍。

第二，由一方當(dāng)事人提供技術(shù)、資金方面的支持，已擁有土地使用權(quán)的當(dāng)事人提供土地使用權(quán)，以后者的名義合作開發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目。項(xiàng)目建成后，遵照合同內(nèi)容以轉(zhuǎn)讓的方式將房屋及其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給投資商。這種合同形式實(shí)際是在合作開發(fā)的名義下吸收開發(fā)資金、分享利益的合同，也就是說(shuō)開發(fā)商為了吸收資金，以共同開發(fā)的名義向另一方借貸的合同。地產(chǎn)項(xiàng)目的經(jīng)營(yíng)運(yùn)作及其可能產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)全部由擁有土地使用權(quán)的一方承擔(dān)，給予技術(shù)和資金支持的另一開發(fā)商只享受合同中約定的利潤(rùn)分成或獲取固定的房屋，并不加名合作，無(wú)需承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。

第三，由具有一定資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)商提供技術(shù)支持和資金保障，擁有土地使用權(quán)的一方出地，兩方在前者的名義下合作開發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目。項(xiàng)目建成后，開發(fā)商按照合同中的相關(guān)規(guī)定，將房屋所有權(quán)及土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移給提供土地使用權(quán)的一方。從合同的實(shí)質(zhì)來(lái)分析，該合同形式其實(shí)是由單方負(fù)責(zé)、雙方合作的開發(fā)合同，也就是甲乙兩方以合作開發(fā)的名義通過(guò)轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)合作開發(fā)建設(shè)地產(chǎn)項(xiàng)目的合同。

第四，由提供資金支持的一方與擁有土地使用權(quán)的一方共同組建一個(gè)房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目公司，兩方在公司的名義下合作開發(fā)建設(shè)房地產(chǎn)項(xiàng)目。房屋建成后，由甲乙兩方根據(jù)合同內(nèi)容按比例分配房屋或房屋出售后的利益所得。從合同形式來(lái)看，公司性質(zhì)的合作模式與法人型的聯(lián)營(yíng)體極為相似，項(xiàng)目公司在相關(guān)部門許可的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)進(jìn)行開發(fā)和建設(shè)，甲乙雙方共同承擔(dān)由此產(chǎn)生的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，完成項(xiàng)目公司使命后即告終止。從某種層面來(lái)分析，這種合作模式更有利于化解合作雙方的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。

第五，已擁有土地使用權(quán)的當(dāng)事人，以掛靠形式與具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書的開發(fā)商簽訂合作開發(fā)合同，掛靠方一般為非房地產(chǎn)開發(fā)公司，負(fù)責(zé)開發(fā)經(jīng)營(yíng)所需資金，被掛靠方為房地產(chǎn)開發(fā)公司，負(fù)責(zé)辦理合作項(xiàng)目的立項(xiàng)、批地、報(bào)建、簽訂銷售合同，辦理房地產(chǎn)權(quán)證，同時(shí)收取一定比例的管理費(fèi)或分取固定的利潤(rùn)；這種合作方式逃避了房地產(chǎn)開發(fā)的行政管理，降低了成本，其實(shí)質(zhì)是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以合作開發(fā)為名出租房地產(chǎn)資質(zhì)證書以獲取利益。

本案例的開發(fā)合作形式屬于第五種表現(xiàn)形式范疇，某印務(wù)有限公司不但負(fù)責(zé)開發(fā)經(jīng)營(yíng)所需資金，還負(fù)責(zé)辦理合作項(xiàng)目的立項(xiàng)、批地、報(bào)建、施工合同履約，辦理房屋產(chǎn)權(quán)證，房屋銷售。

2 認(rèn)定房地產(chǎn)開發(fā)合作建房的合同效力

合同效力指的是合同所具有的法律約束力。這種約束力受法律保護(hù)，合同雙方無(wú)權(quán)以各自的意志決定其是否生效或廢止。《合同法》對(duì)合同效力也有明文規(guī)定：“依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力”。但是應(yīng)該注意一點(diǎn)，甲、乙雙方簽訂的合同如未經(jīng)法定程序確認(rèn)，一律視為無(wú)效合同。在法律認(rèn)定過(guò)程中，相關(guān)機(jī)構(gòu)主要根據(jù)甲乙雙方土地使用權(quán)的取得、合同內(nèi)容及其主體資格等信息進(jìn)行審核。

2.1 審查合同主體是否具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資格

并不是所有民事主體都能從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。1995年1月1日正式頒布實(shí)施的《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》，就房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)的主體資格的審核流程進(jìn)行了詳細(xì)說(shuō)明。根據(jù)法規(guī)規(guī)定，只有經(jīng)工商行政管理部門認(rèn)定，持有企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照，并有當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)管理部門備案記錄的房地產(chǎn)開發(fā)商才擁有地產(chǎn)項(xiàng)目的合法經(jīng)營(yíng)權(quán)，否則視為非法經(jīng)營(yíng)，雙方當(dāng)事人簽訂的合同也一并視為無(wú)效合同。

2.2 審查合同所涉及合作開發(fā)用地的取得是否合法

《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定，必須在合法取得國(guó)有土地使用權(quán)的土地上開發(fā)建設(shè)房地產(chǎn)項(xiàng)目，如果土地使用權(quán)非依法取得，合同也就失去了合法的基礎(chǔ)，是不具有法律效力的，應(yīng)視為無(wú)效合同。在房地產(chǎn)項(xiàng)目開發(fā)和建設(shè)過(guò)程中，此類現(xiàn)象屢有發(fā)生，如擁有合法的土地使用權(quán)的一方和另一方在未經(jīng)合建審批且沒(méi)有依法辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的情況下，盲目簽訂合作開發(fā)合同共同開發(fā)地產(chǎn)項(xiàng)目，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，此類合同以及甲乙雙方約定的合同內(nèi)容并不具有法律效力，屬無(wú)效合同；另一種情況是甲乙兩方依法通過(guò)了合建審批，但未辦理土地使用權(quán)變更手續(xù)，在開發(fā)手續(xù)尚未健全的基礎(chǔ)上甲乙兩方通過(guò)訂立合同加名合作開發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目，此類合同同樣不具有法律效力，應(yīng)視為無(wú)效合同。合法簽訂合作開發(fā)合同的流程應(yīng)為：甲乙兩方簽訂合作開發(fā)合同，經(jīng)規(guī)劃部門認(rèn)定并依照法定程序在土地管理部門辦理了土地使用權(quán)變更手續(xù)，根據(jù)合同內(nèi)容以兩方的名義共同開發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目，雙方的合作開發(fā)合同可作有效認(rèn)定。

根據(jù)以上分析認(rèn)定，本案例中與施工單位簽訂施工合同的某房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司不具有該項(xiàng)目地塊的土地使用權(quán)，故施工單位與其簽訂的施工合同為無(wú)效合同；而與施工單位進(jìn)行經(jīng)濟(jì)往來(lái)及合同履約的某印務(wù)有限公司并未和施工單位存在任何法律意義上的合同關(guān)系。在項(xiàng)目實(shí)施過(guò)程中一旦發(fā)生糾紛，極易產(chǎn)生三方扯皮現(xiàn)象，對(duì)施工方的履約及工程款的回收將造成很大的商務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。

另外，該項(xiàng)目雖然有國(guó)有土地使用證，但土地使用性質(zhì)為生產(chǎn)用地（土地使用期限僅剩37年），土地性質(zhì)并沒(méi)有變更為商業(yè)用地，施工前的建設(shè)用地規(guī)劃許可證未辦理，取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證是取得土地使用權(quán)的前提，沒(méi)有取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證就不可能合法取得土地使用權(quán)，而擁有土地使用權(quán)和占有該土地是建設(shè)工程施工合同履約的基礎(chǔ)，直接影響到施工合同能否實(shí)際履行，最終影響到能否實(shí)現(xiàn)合同的根本目的，沒(méi)有取得建設(shè)規(guī)劃許可證的施工合同應(yīng)該也是無(wú)效合同。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》的規(guī)定：“合同無(wú)效或者被撤銷后，以該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返換或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”雖當(dāng)事人不能以合同無(wú)效而逃避自己的責(zé)任，但在項(xiàng)目實(shí)施過(guò)程中一旦發(fā)生糾紛，施工方也將承擔(dān)一定的責(zé)任，對(duì)施工方的履約及工程款的回收將造成很大的商務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。

在項(xiàng)目的施工過(guò)程中，某印務(wù)有限責(zé)任公司因內(nèi)部資金問(wèn)題不能如期支付施工單位的工程進(jìn)度款而導(dǎo)致停工，施工企業(yè)提請(qǐng)?jiān)V訟后該施工合同被認(rèn)定為無(wú)效合同，施工方也應(yīng)承擔(dān)一定的責(zé)任。從本案例中施工企業(yè)應(yīng)吸取經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，要從每個(gè)項(xiàng)目的投標(biāo)伊始，針對(duì)項(xiàng)目的合法性、合作方的合法性審查上引起足夠的重視，從根本上規(guī)避潛在的商務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。

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