中小企業的治理與公司法制的完善

摘要：中小企業大多具有人合性，且所有權與經營權并不分離，需要以更加靈活自主的機制進行治理。可在我國現行公司制度下，這種特殊的治理并不容易合法有效地實現。而日本的類別股份制度可為我們提供一個好的解決途徑，我國應借鑒日本的做法，制定明確的類別股份制度。

關鍵詞：中小企業 治理 類別股份

1 中小企業治理的特殊需求

現代企業治理的基本理念在于所有權與經營權的分離以及資本多數決，即股東以出資獲得企業的股權，而企業的日常經營管理則交由專業人士擔任，但對于關系到公司生死存亡以及選任董監事等重大事項，則由股東們決定。

可是，這種企業治理模式是以股權分散的大企業為對象，而在中小企業中，所有權與經營權往往并不分離，股東大會、監事會乃至董事會的設置徒具形式，并無實質意義。因此，現代企業的治理模式并不一定適合于中小企業，企業的所有者或許需要更加靈活自主的治理機制。中小企業對于治理大致存在著如下特殊需求。

第一，有些企業創始人一方面需要資金發展企業，但另一方面又不想因股權稀釋而喪失對企業的控制，故他們需要享有超出一般股份的表決權、或對后來的股東在表決權上進行某種程度的限制。第二，有些企業創始人在向他人發行新股時，為不使控制權旁落，希望對某些重大事項享有一票否決權。第三，如企業由幾個股東共同出資組成，且各個股東均想對公司事務享有一定的話語權，他們就會希望能確保取得董事及高管的職務。第四，有些企業希望由股東直接對企業進行經營管理，而并非董事會；第五，有些企業創始人希望對某些特定的股東課以股份轉讓的限制，這樣即可維持自己對公司控制權的高度集中。

2 我國現行公司制度對這些特殊需求的滿足

在我國公司法下，上述中小企業對于治理的特殊要求能否實現大致可歸結為如下三類法律問題進行探討，即第一，可否打破一股一表決權的原則對表決權進行重新分配；第二，可否將股東大會的職權委托給特定股東、或將董事會的職權委托給特定股東；第三，公司可否限制股份的轉讓或強制股份的轉換。

2.1 對表決權進行重新分配 對于股份有限公司，我國公司法第104條明定了一股一表決權的原則，在解釋上，該規定應解為強行性規定。而且，盡管公司法上未曾明文規定，但根據公司法的基本理論，公司必須遵守股東平等的原則。而依據我國公司法第43條，有限責任公司則可在章程中規定不按出資比例行使表決權，且由于有限責任公司兼具人合性，似可不必嚴格解釋股東平等原則。因此，如為有限責任公司，尚有對表決權進行重新分配的可能，但股份有限公司則有違法之嫌。

2.2 將股東大會的職權委托給特定股東 依據公司法的精神，為實現股份有限公司的民主管理，必須由股東大會決定公司的重大事項，而將股東大會的職權委托給特定股東的做法無疑違背了這一精神，應被視為無效。而有限責任公司法的規制對象則為小規模的、股東人數少的兼具人合性企業，故在解釋上不排除將有限責任公司的上述做法視為有效的可能性，但因無法律的明文許可，也有可能被視為無效。同理，將董事會的職權委托給特定股東也面臨著被視為違法的可能。

2.3 對股份的轉讓進行限制 我國公司法第138條明文規定股份有限公司股東持有的股份可以依法轉讓，但未對公司章程可否限制股權轉讓作明文規定。根據股東平等的原則，即使在解釋上允許公司以章程限制股份的轉讓，也只能平等地對待所有的股東，而不能僅針對特定的股東進行。如果是這樣，企業創始人雖然可在一定程度上維持控制權，但同時也限制了自己。

我國公司法第72條對有限責任公司的股權轉讓設定了限制，且允許章程另作規定，故公司應可通過章程的規定達到對股權轉讓進行特別限制的目的，但這樣的限制是否可僅針對特定股東尚不確切。

2.4 小結 依上述分析可知，在我國公司現行制度之下，對于股份有限公司而言，很難通過合法的手段實現中小企業的特殊治理；而相較于股份有限公司，雖然有限責任公司實現特殊治理的可能性較大，但也面臨被視為無效的風險。

3 日本的類別股份制度及借鑒

3.1 股份類別的法定 日本公司法明文規定，公司可依章程就9種事項發行不同內容的2個以上類別的股份（公司法第108條1款、2款）。其中，與本文內容相關的事項有：①對轉讓取得該類別股份需要該股份公司的承認。②在股東大會上可行使表決權的事項。③在由該類別股份的類別股東組成的類別股東大會上選任董事或監事。

3.2 依股東不同而區別對待的規定 除上述內容之外，非公開公司還可根據股東的不同，在章程中就一些事項（如表決權等）設置不同的內容（公司法第109條2款）。相較于類別股份的設定，這種屬人性的規定更適合封閉性的公司。例如，關于表決權的類別股份，公開公司不能規定1個股份享有數個表決權，但運用這種屬人性的規定就可以在非公開公司中實現這種可能。

3.3 日本制度的借鑒 由此可見，依據上述日本的類別股份制度，公司可合法地實現以下特殊的治理安排。第一，如公司擬對股東的表決權予以重新分配，可考慮發行復數表決權或無表決權等類別股份。因被法律所明文允許，這并不違反一股一表決權的原則。第二，如股東們希望直接決定董監事的人選，公司可考慮發行關于選任董監事的類別股份。這雖然違反了關于股東大會權限的規定，但如為法律特別授權，也是合法與正當的。第三，如公司股東們希望自己或指定的人出任公司的經理、財務負責人以及直接管理公司事務等，可考慮發行關于選任公司高管以及直接管理公司事務的類別股份。第四，公司如擬對特定股東的股權轉讓予以限制，可以發行關于股份轉讓限制的類別股份。

發行類別股份除具有可有效避免與股東平等原則沖突的優點外，還因其內容規定于公司章程之中，不問相關主體是否知悉，對公司、股東、董監事等均可產生效力、從而更具可靠性。

我國公司法雖然也允許發行類別股份，但并未明文規定可發行何種類別的股份，如企業冒然發行類別股份，則有可能因觸犯了公司法上的一些基本原則，從而被法院確定為不合法。因此，我國理應借鑒日本公司法中的類別股份制度，明文確定可發行何種類別的股份，并就其程序及救濟問題作出相應的規定。這樣，中小企業就可通過合法的手段切實有效地實現與自身狀況相適應的治理，從而能夠更加順利地發展壯大。

參考文獻：

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