航運市場準入制度理論基礎分析

摘要：《航運法》出臺在即，航運市場準入制度是航運法體系的重要組成部分。航運經濟是市場經濟，允許何種航運企業以及其他相關參與者進入航運市場首先要由市場來選擇。當市場失靈時，政府便要制定一系列的政策進行宏觀調控，立法是國家制定社會政策的主要方式之一。法律既是行使國家職能的主要依據，也是抑制公共失靈或政府失靈的主要措施。因此，構建科學、合理的航運市場準入制度，應當按照“市場選擇—政策—調整—法律約束”這條理論脈絡，綜合經濟學、社會學和法學理論等學科，從一個跨學科、多領域的視角來分析航運市場準入理論框架。

關鍵詞：航運；市場準入；理論基礎

中圖分類號：F562 文獻標識碼：A 文章編號：1003-3890（2013）03-0086-06

航運業是國民經濟的支柱產業，航運業的規范、可持續發展必須依托法律環境。《航運法》立法一再被提到重要地位。在《航運法》立法研究的整體框架下研究航運市場準入制度，也是因為航運市場準入具有十分重要的作用。首先，市場準入制度維護了航運市場經濟秩序。市場準入是維護市場秩序的重要環節，準入主體是否適格，是維護市場交易秩序和市場競爭秩序的第一道關卡。其次，市場準入制度完善了航運市場體系。通過對準入主體的引導與控制，航運市場準入制度可以間接發揮資源合理配置以及優化產業結構的作用。再次，市場準入制度促進了航運經濟發展。通過航運市場準入制度可以掌握大量的市場信息以及產業發展動態，在對市場進行監管的同時起到了促進航運經濟發展的作用。航運市場準入制度的形成、發展和完善需要強有力的理論體系支撐，因此對于航運市場準入理論基礎的分析就十分必要。

一、航運市場準入及其特性

（一）航運市場準入的界定

“市場準入”一詞源于“market access”。一般意義上的市場準入是指國家為維護市場經濟秩序，依據相關法律、法規，對市場主體及交易對象進入某個領域的直接控制或干預。從政府經濟職能角度講，廣義的市場準入又稱為市場準入管制或市場進入管制，是政府對經濟運行進行宏觀調控和微觀管制的一種職能和方式。從狹義的角度研究，市場主體準入則僅將研究的視角界定在了市場主體本身，將市場準入特指為是國家授權的登記主管機關對進入市場從事商品經營活動或服務活動的市場主體實施登記注冊，以確認其合法經營資格或法人資格并規范其設立與組織并對其進入市場后的經營行為進行監督與控制的管理制度。也正是從這個角度出發，市場準入的概念實際上是指國家對市場主體資格的確立、審核和確認，并對其準入行為、經營行為與退出行為進行監督和管理的法律制度。[1]

根據GATS規則第16條第1款規定“：對于通過第1條確認的服務提供方式實現的市場準入，每一成員對任何其他成員的服務和服務提供者給予的待遇不得低于其在具體承諾減讓表中同意和列明的條款、限制和條件。”可見，在WTO談判中的市場準入指的是一國允許外國的貨物、勞務與資本參與國內市場的程度，是國家通過實施各種法律和規章制度對本國市場向外開放程度的一種宏觀的掌握和控制。[2]由此，航運法專題組認為，航運市場準入制度是國家對國內外航運企業進入航運市場進行干預的基本制度之一，是國家和政府準許國內外航運企業進入航運市場，從事經營活動的條件和程序規則的各種規范的總稱。

（二）航運市場準入的特征

首先，航運市場準入同樣具備其他市場準入制度的一般特征，諸如目的性，即構建航運市場準入制度是政府為了加強市場監管力度，實現宏觀調控的目的；又如法定性，即航運市場準入的主體、條件、程序和對象等方面都是有法律、法規加以明確規定；再如直接性，即通常表現為由國家或政府對于進入航運市場的主體資格及其行為能力直接進行干預或是控制的方式。這里需要明確的是，基于航運經濟自身特有的屬性，航運市場準入制度具有一些更為顯著的特征：

1. 開放性與國際性。國際海上運輸是實現對外貿易的主要手段，因此航運業具有很強的國際性，基于國際外部環境又使得航運市場比一般的產業服務市場更具有對外開放性。這一特征，決定了航運市場準入尤其是外資的準入制度在整個航運立法中具有特殊的地位。

2. 地位的重要性。航運業的產業鏈比一般行業廣，涉及的經濟效益較大，尤其是類似于能源運輸不僅是國民經濟的命脈，也涉及國防安全問題。因此，航運業作為國民經濟的基礎產業，允許適合的主體進入市場，不僅具有經濟上的重要性，更具有政治與國防的重要意義。

3. 準入標準的復雜性。航運經濟具有明顯的規模效益，進而決定了作為航運業主體的船舶運輸業和航運基礎設施需要大幅度投資，這就容易使航運業形成壟斷，也使得一般的市場準入規則較難在航運業完全發揮作用。同時，作為運輸工具的船舶容易產生環境污染，以及運輸貨物的安全性等問題，決定了確立市場準入的標準將更加困難。

4. 行業的周期性。航運經濟易受到金融資本、油價以及全球整體經濟發展狀況的影響，加之訂、造船的周期一般較長，供求關系適應市場變化的周期就相對較長，所以，航運市場可能在一定時期內呈上升趨勢，待到更多的船隊或是航運公司投入市場，再進入下降的周期。因此，航運市場更需要高度的統一性，合理的市場準入制度就成為首要任務。

二、航運市場準入制度理論基礎的綜合分析

由此可以看出，當前我國有關航運市場準入制度的相關規定其實是建立在行政許可的理論基礎上。這樣一個龐大的制度體系僅僅靠行政許可理論來構建是遠遠不夠的。筆者認為，政治學、經濟學、行政學、社會學、法學等學科理論，均可以作為航運市場準入制度的理論支撐。其中，經濟學、社會學和法學與航運市場準入制度的聯系尤為密切，在此作詳細討論。

（一）經濟學理論之借鑒

航運經濟是市場經濟，航運市場的運行機制應當受經濟規律的調整。資源配置是經濟學的核心問題，經濟學就是通過對資源配置效率和資源充分利用的研究，來實現市場機制的最優選擇的功能。

1. 供給、需求與市場均衡。經濟學中，供給是企業、行業和社會為市場所生產或提供的商品總量。需求是一種有購買能力的有效需求。供求機制調節的是供給與需求之間所具有的內在聯系和動態平衡以及市場供給和市場需求的關系變動對市場價格變動和市場競爭變動的影響。所謂均衡是一種沒有任何內在力量使之產生變化的狀態，[3]即社會總供給和總需求的平衡，包括總量平衡和結構平衡兩個方面。在微觀經濟學中，對于供給——需求均衡又可以分為短期均衡和長期均衡。[4]這里筆者暫且忽略邊際收益、邊際成本等微觀經濟學的研究方法，僅僅借鑒一種經濟學思維來作為構建航運市場準入制度的理念。航運市場具有周期性的特點，在長期均衡中，所有的投入都是可變的，不再有任何固定成本。企業可以擴大投入也可以退出行業，同時會有新的企業進入市場。隨著新企業進入市場，整個行業產量上升，商品市場價格降低，導致企業的收益降低。同時，激烈的競爭提高了投入價格，導致企業成本上升。兩者結合導致企業的總利潤下降。當利潤等于平均利潤時，則不再有新的企業進入市場。當資本的回報率等于整個經濟的平均收益時，任何完全競爭行業的經濟利潤均為零。這是一種非常理想的社會經濟狀態，[5]這也是航運市場準入在市場機制完全發揮作用時的應然狀態。

2. 市場失靈。誠然，市場機制并非萬能的，市場均衡只是一種理想的狀態，當出現壟斷或是其他導致市場失衡的情況時，這便是市場失靈。導致市場失靈主要有四種因素：第一種因素便是壟斷，這里就不再贅述。第二種因素是外部性。市場中商品交換是自發且互利的。商品交換的利益流向第三方，即是外部收益（或稱正外部性）；商品交換的成本流向第三方，即是外部成本（或稱負外部性）。船舶運輸所造成的海洋環境污染便是一種負外部性。第三種因素是公共產品。公共產品是一種擁有社會價值，但無法由私人企業提供的產品。[6]航運業中能源等涉及國民經濟命脈的運輸便屬于公共產品范疇，公共產品會在產生一種額外成本，這種成本應當由政府承擔。第四種因素是信息不對稱。經濟學家認為信息也是一種需要購買的商品。在一般情況下，信息不對稱可以通過自發交換而消除。但當信息嚴重不對稱時則可能擾亂市場，以至于影響對資源的最優選擇。

當以上幾種因素出現導致市場失靈時，市場對資源配置的作用被弱化，市場機制難以完全發揮作用，這時就需要“看得見的手”——政府的宏觀調控職能來規范市場秩序。

（二）社會學理論之借鑒

當市場失靈時，政府需要制定一套既與市場機制相配套又凌駕于市場之上的政策來維護市場經濟秩序，最大限度地發揮市場機制的優越性，這就是政府的宏觀調控職能。政府進行宏觀調控時，需要運用經濟政策來實現調控目標，如財政政策、貨幣政策、產業政策等。筆者這里暫且不再從經濟學的視角闡述宏觀調控，而是從社會政策學的層面來分析政府制定這些政策時所應遵循的原理。

1. 制度理論。本文一直強調構建航運市場準入制度，那么，何謂制度，這里從社會學的角度做一下探析。社會學視野中的制度是一種規范的綜合系統，他所要規定的對象與范圍有兩方面：首先是一定的社會關系，其次是這一定的社會關系雙方的社會行為。因此，制度是由社會確認的社會關系規范與一定社會行為規范的綜合系統。此外，制度還指象征、信仰、價值、規范、角色和地位相對穩定和一體化的總和，它支配著具體的社會生活領域——家庭、宗教、教育、經濟、管理等。[7]社會制度是社會中最穩定、最基本的那部分規范，它的作用在于保證社會的正常運行。

制度具有正功能與負功能。正功能是指某一制度活動的結果對社會成員和社會系統的生存與發展具有促進作用，促進了社會系統各個部分之間的協調、穩定和一致，為維持社會系統良性運行做出了積極貢獻；負功能則相反。與此同時，制度也存在著局限性，例如“制度化逃避”，即在實際生活中存在的大量違背制度要求，但在現實中又行得通的行為與現象。[8]因此，設計一種制度如何發揮正功能、抑制負功能，同時克服制度的局限性是一個復雜的、系統的工程。

2. 制度理性選擇理論。制度理性選擇理論源于制度分析和開發框架研究。該框架是埃里諾·奧斯特羅姆在印第安納政治學理論與政策分析專題研究小組的研究基礎上發展而來。奧斯特羅姆認為，制度安排是個用來確定“誰”與“什么”包含于決策情景、如何結構化信息、采取什么行動以及不同行動的順序、個體行動如何加總為集體決策的各種規則。[9]這一理論目前被廣泛應用于分析和理解政治學的各種不同范式如何影響公共管理制度設計，以及大都市地區的公共服務實證研究的設計。制度理性選擇理論如今已經發展成為對規則、自然和物質條件以及共同體屬性如何影響行動舞臺的結構、個體所面對的激勵以及個體間互動結果的一般化理論。

結合航運市場準入，在制度理性選擇理論中，制度分析存在三個問題層面。首先，行動者的操作層面，行動者會根據他們所面臨的在世界上直接生效的激勵而互動。例如，當前國內運輸業特別是干散貨運輸業科技含量并不高，民間資本充沛且融資渠道多樣，管理經驗、市場信息等也可通過多種渠道獲得。這時，決策者不需要引進外資進入國內運輸業，即可以保證這個市場的內部競爭力。其次，政策層面，決策者不得不在一系列集體選擇規則的約束下反復做出政策決定。例如，面對航運經濟全球化，國際航運規則也趨向一體化。在這種大環境下，各國對航運的保護政策也隨之進行調整，大多由直接的經濟保護措施轉為間接的隱性保護措施。再次，憲法層面，將決定誰有資格參與決策以及決策中將采用的規則。這涉及的仍然是航運市場準入的監管主體以及職責分工問題。總之，制度理性選擇理論縮小了復雜的制度理論研究與實際的距離，通過簡化概念框架，形成了具有廣泛適用性的制度理論，該理論的說明能力、預測能力、提出可行性方案的能力得到了學界的普遍認可。

（三）法學理論之升華

國家制定社會政策的主要方式之一便是立法，立法是實現國家職能的重要手段之一。法調整的是最重要的社會關系，具有最高的效力，國家的一切活動都應該以法律為依據。

1. 法理學。首先，從立法的角度來看，構建航運市場準入制度應當努力實現立法價值與立法目的的統一。[10]一方面，立法價值決定立法目的。航運市場準入的主要價值體現在政府為了克服市場失靈，實現市場監管的公共政策，依據一定的規則，對于市場主體及交易對象進入市場的直接控制或指導。這是立法的思想先導。另一方面，立法目的是衡量立法價值的基本標準。航運市場準入制度是否具有正當性，能否取得實效，能否經得起實踐檢驗的標準，在立法初衷上便是意圖將其構建成為一部以社會主義市場經濟為基礎、兼顧國際通行做法和中國國情的法律制度。在此基礎上，真正的體現法的價值，即不再局限于法的功能與作用，而追求的是以法的物質存在為基礎的精神存在，是以法的知識體系為基礎的超知識范疇。[11]

其次，從法治的角度來看，航運經濟作為社會主義市場經濟，同樣也是法治經濟。法治的核心價值，不僅僅意味著法律秩序和相關的操作技術，也不僅僅意味著有更多的社會關系由法律調整，而更應理解為著眼于法制本身所包含的道德原則和法治所要達成的社會目標。依此，法治被看作一種培育自由、遏制權勢的方法，一種人類作為負責任的道德主體或自由意志主體所從事的道德實踐。[12]符合法治要求的航運市場準入制度，一方面，要通過法律的普遍、公開、明確、穩定、可預期性等品性來體現；另一方面，要通過立法、司法、行政等一套制度性安排來保障。法治在航運市場準入制度中既具有市場秩序的管理功能，也是國家或政府執政理念的體現。

再次，從法律思維的角度來看，法治需要法律思維。法律思維是主體融會法律思維方式和法律思維方法解決具體問題的過程，同時也是對法律的再認識和再把握的過程。其中，法律思維方式表現為法律思維的視角、立場、模式以及思維的習慣和傳統等，而法律思維方法則是主體解決法律問題所應用的工具，二者共同構成了法律思維。[13]航運市場準入制度是我國航運管理的一個重要方面，是實現我國航運保護政策的必要手段。因此有必要運用法律思維對航運市場準入有一個準確的定位和明確的政策分析，從而提出一套科學的、合理的、有價值的理論依據和便于操作的方法。

2. 行政法學。行政法的最主要、最基本的調整對象是行政主體與行政相對人之間的關系。有關行政法的基礎理論，目前學界有多種學說，諸如“服務學說”、“政府法治論”、“管理論”、“控權論”、“平衡論”、“公共利益本位論”、“行政職責本位論”、“公共權力論”、“控權——平衡論”、“政府代理論”等十余種學說。[14]其中主要的、較有影響力的有三種，即“管理論”、“控權論”和“平衡論”。管理論認為，行政法是作為管理主體的國家行政機關對作為管理對象的行政相對人的影響是通過行政法規范來實現的。其強調國家行政的管理與被管理、命令與服從、指揮和執行。控權論認為，行政法是保障個人自由，控制行政機關權力的法。其強調最大限度地保障個人自由與權利為宗旨，制止國家行政機關隨意地干預或限制個人的權益。平衡論認為，行政法是保證行政權與公民權處于平衡狀態的平衡法。其強調行政機關與行政相對方權利義務的平衡，以及行政機關與行政相對方各自權利義務的自我平衡。[15]

就航運市場準入制度而言，筆者主張用平衡論的學說作為行政立法的理論基礎。平衡論不同于管理論過分強調行政命令、強制手段的作用，也不同于控權論過分強調行政程序、司法審查的作用，而是主張在適當的時機運用行政強制的手段且淡化權力色彩。誠然，很多學者對于平衡論的合理性提出了質疑，認為其只是管理論與控權論的一種折中的說法，是一種中庸之道。無論是實體還是程序方面，行政機關與相對人之間的權利義務關系只是“不對等”而不是“不平衡”，[16]況且，無論是在權利義務的立法分配上還是在行政權力的行使過程中均沒有達到平衡。[17]但是，筆者想要強調的是，構建航運市場準入制度正需要這種平衡論的“中庸之道”。前文提到，我國航運業應該進一步走向國際化、創造開放的市場環境，但過度的開放尤其是外資的準入不利于我國航運業的健康發展，這里航運市場準入的監管主體需要協調的是橫向、縱向以及內部、外部等許多方面的利益關系，因此需要賦予監管主體相應的權力，使其職責分工明確，加強監管力度，但同時要限制行政權的濫用，真正實現“管理——控權”的平衡，從而避免“一放就亂、一收就死”的局面。

三、航運市場準入制度理論脈絡的初步構想——法律的經濟分析

通過上述分析，構建一個科學、合理的航運市場準入制度需要一套完整的理論體系，將各學科理論綜合起來，梳理出清晰的理論脈絡，這就需要從一個多領域、跨學科的視角作為切入點。筆者認為法律經濟學是一個不錯的選擇，這是因為：第一，法學與經濟學在針對航運市場準入的研究議題上具有共通性；第二，法學與經濟學在研究方法上相互互補；第三，法律經濟學的理論已經相當成熟且廣泛用于政治經濟等多個領域。研究航運市場準入，既要遵循市場經濟的規律，也要接受法律規則的調整。

（一）市場機制下的航運市場準入

當由航運市場自由選擇準入主體、確定準入標準時，首先應當考慮的因素是成本。以羅納德·H·科斯為代表的新制度經濟學認為，以一種制度為研究對象時，交易成本是核心問題。用交易成本來分析和論證制度的性質、制度存在的重要性以及制度的合理性是其主要標志，這便是著名的“科斯定理”。[18]企業在進入航運市場時，風險、信息、壟斷以及政府管制等因素都可視為交易成本，根據科斯定理，使交易成本最小化的法律是最好的法律。法律做權利的最初分配，以促進效率為目的。當交易成本為零時，無論權利歸屬哪一方，權利的分配都是有效率的。當交易成本為正時，權利的分配便會決定不同效率的資源配置[19]。根據科斯定理，無論是航運市場準入的監管主體或是航運企業，誰提高了市場準入的成本，誰便不應得到相應的權利，甚至應當因此受到懲罰。由此可見，把握科斯定理是制定航運市場準入標準的關鍵因素。

在市場機制中還要關注的一個問題是效率。追求效率是經濟學和法學的共同目標。波斯納將“效率”定義為使社會的整體“價值能被達到最大化的資源配置”方式。效率意味著避免資源的浪費，實現社會“財富最大化”，當市場達到這種資源配置時，一方的利益增加而不減損另一方的利益，這時交易成本也是最低的。這種效率被稱為“帕累托效率”。當市場無效率時，可以通過公共政策的調整，達到“帕累托改進”或“卡爾多——希克斯效率”。[20]效率是國家運用法律手段制定航運市場準入標準的主要依據。科斯定理強調權利的分配關系到資源配置的效率，在航運市場準入中，準入監管主體干預市場的政策會決定航運企業獲利或利益減損，那么，效率就是衡量市場準入制度正當性的標準。

（二）制度層面下的航運市場準入

當市場失靈時，便進入到政策調整層面。新制度主義法經濟學認為，制度是決定經濟結構，進而決定經濟績效的重要因素。它包括兩個方面，從宏觀的角度說，它是指制度環境，即一個基本的政治上的、社會的和法律基本規則的集合，其將為生產、交換和分配提供基礎。這種規則統治著選擇權、財產權、契約權等。從微觀的角度說，它是指制度安排，即一種經濟單位間是以合作和/或競爭的方式運作的制度安排。其提供一種成員合作的制度或提供一種影響法律或財產權變革的機制。[21]制度環境和制度安排是相互影響的，制度環境建立了制度安排存在的一半框架，制度安排其效果或困境將產生導致制度環境變革的壓力。就制度層面對于航運市場準入的調整而言，市場準入監管主體處于決策者的地位，其與航運企業是明顯的管理與被管理、命令與服從的關系。準入政策或者說制度的構建影響著整個航運經濟的走向。但是從另一個角度看，整個市場的效率最大化不能忽略航運企業的作用，因為他們是作為法律經濟學中的“經濟人”存在。“經濟人”是源于公共選擇理論，這個理論作為一種非市場政策的經濟分析，把個體決策者當做是一個復雜的、能產生政治結果的互動過程的參與者。[22]因此，制度的構建不能只強調政策決策者單方面的作用，其他參與者也同樣影響著制度的正當性，這種觀點與社會學中的制度理性選擇理論十分相似。

（三）法學領域內的航運市場準入

政策調整經濟是一把雙刃劍，規范市場的同時，也要防止其擾亂市場秩序。當公共權力對經濟的干預未能克服市場缺陷，甚至妨礙和限制了市場功能的正常發揮，從而使資源無法實現優化配置時，這就是所謂的“公共失靈”或稱“政府失靈”。[23]因此，市場主體的行政行為必須要有法律作為依據。

在法律經濟學中，立法也需要考慮成本與效率的因素。立法是一個由供求不均衡到均衡再到不均衡的過程。立法供求均衡，是現有立法凈收益大于零，且在各種可供選擇的立法方案中凈收益最大，其實質是達到了帕累托效率。立法成本是進行立法活動所花費的人力、物力、財力和時間、信息等資源。立法效率是立法工作用盡量少的立法投入，盡可能產出高值的立法預期效果。對于調整航運市場準入中的行政行為，有學者提出了一種以效率為導向的經濟行政法的概念。[24]它是指所有普通法上的對調整經濟的國家機構授予權利，賦予義務或對這類調整、監督經濟的機構進行組織規范的法律規范的總稱。經濟行政法通過控制經濟行政主體的經濟干預行為來實現資源優化配置，已達到帕累托效率。它不僅對由于壟斷、外部性、信息不對稱等市場失靈進行干預，而且針對“尋租”行為等公共失靈也進行調整。

綜上所述，構建科學、合理的航運市場準入制度，應當按照“市場選擇——政策調整——法律約束”這條理論脈絡，綜合經濟學、社會學和法學理論等學科，從一個跨學科、多領域的視角來分析航運市場準入理論框架。筆者這里對于各學科的理論分析可能仍不夠全面完善，但是筆者想強調的是，這是為航運市場準入制度的構建提出一種邏輯思維，為制度的最終成型提供一些有益的參考，也期望為《航運法》的出臺略盡一份綿力。

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責任編輯、校對：華 興