壞的立法不如不立法

市場經濟本質是契約經濟，法治的地位因此被提到前所未有的高度。但是，并不是凡事用法律條款加以界定都是經濟有效的，也不是應該用法律條款加以界定的事情就總能得到恰當的界定。什么事情應該用法律條款加以界定，什么事情不應該用法律條款加以界定，需要用法律條款加以界定的事情是否得到了恰當的界定，這些都是法治的極其重要的問題。

好的立法首先是一個實證的科學問題，而不是一個規范的價值判斷問題。要不要立法、該立的法律怎樣立才恰當，不能從理想愿望出發，而要從立法的實際效果來看。僅有好的愿望是不解決問題的，更何況，常常是好心辦壞事。法治有成本，即使一個法律規定會帶來符合我們價值取向的社會結果，也未必要做這樣的立法，更不意味著這樣的立法就是好的立法。

在這個意義上，《最低工資法》就不是好的立法。工資是由供求決定的。最低工資法沒有增加勞動需求，反而減少了勞動需求，所以不可能真正提高工資水平。恰恰相反，它降低經濟的就業量，降低經濟的產出水平。1990年，美國賓州議會通過36號法案。該法案要求公司對全部利益相關者負責。保護全部利益相關者的利益，這是多么的冠冕堂皇、崇高而理想。似乎無可厚非，可是實際后果怎樣呢？研究表明，該項法案的頒布不僅致使大批公司退出賓州，還導致在該州注冊的上市公司的股價平均下降了4%。不但沒有真正對利益相關者提供保護，反而影響了地區就業和政府稅收。36號法案最終被人們稱為臭名昭著的36號法案。類似這樣不但沒能到達立法者所宣稱的立法效果，反而走向事與愿違的立法比比皆是。

法律實施不僅要求當事雙方清楚事實，還要第三方（法官）清楚事實。不能被第三方證實的立法也不不是好立法。全國人大常委會2012年12月28日表決通過的新修訂老年人權益保障法，就不是一個好的立法。家庭成員當然“應該關心老人精神需求，不得忽視、冷落老人。與老人分居的，當然應經常看望或問候老人”。但是什么程度是關心、經常，什么程度是不關心、非經常，這個沒有客觀標準，法律要怎樣認定呢？關心到什么程度、經常到什么程度，法官如何知道？古人尚且知道清官難斷家務事，可是人大的大人們似乎不懂。關心老人的事情，應讓道德去做，無需用法律約束。如果法律都能替代道德，那么我們無需道德。

法律雖然是強制實施的制度安排，但由于執行法律有成本，如果法律條款的執行成本太高，那么這樣的法律條款就只會流于形式。比如我們立法規定，用工不能歧視婦女。這樣的立法同樣不是好的立法。不是說它規定的內容不符合我們的價值取向，而是說這樣的法律條款執行成本高不可企，不可能得到執行。我招聘工人，不說我只招聘男性，但是面試的時候把女性應聘者淘汰掉。明明我歧視婦女了，但你永遠也不能證明我歧視了婦女，這樣的法律怎可以具有實施性？大量不具有實施性的法律的存在，只會讓人們漠視法律的存在和權威，最終損害了法治社會的建設。如果法律執行成本過高，那么人們只會拿法律當個屁。

而且理論上，不是對于違法行為罰的越重越好。最直觀的例子，不是把所有罪犯殺掉最好。道理簡單不過，那樣的話，是在鼓勵犯了小錯誤的人繼續犯大錯誤，殺了人的人殺更多的人。法律處罰過重，理性的個人不是想法設法規避這過重的處罰，就是扭曲行為造成新的危害。在我看來，2013年1月1日執行的新交規大幅提高處罰力度一定會帶來不良后果的。

理論上，也不是法律越多越好，條款越細越好。美國法律制度“舉世無雙”吧，但美國的問題可能恰恰就出在立法過多過細上。對于發生在上世紀30年代的“大蕭條”，弗里德曼認為主要原因在于美聯儲貨幣政策錯誤，貨幣量應加不加，應減不減。張五常則認為主要原因在于當時美國工會林立，福利主義大行其道，最低工資不低，重要的件工合約被判為非法，所有這些限制了勞動合約的選擇。他的意思是，假如當時美國的勞動市場富有彈性，那么就算蕭條發生，也不會那樣大的。而就算美聯儲貨幣政策錯誤，也不會造成那樣嚴重的后果。是的，“先進如美國，今天對土地產權的維護就出現了很大的問題。法律說一塊地可以建什么說得一清二楚，但真的要興建是另一回事。什么環保，什么馬路、水電等的手續動不動要十年八載，尚在其次，只是鄰居聯手反對，可以利用的土地很可能變為廢物。”是的，“任何行業律師愈多，其權利界定愈有問題。美國的土地使用律師是一個龐大行業。”

立法質量是重要問題。但是在中國，誰來立法則是更為根本的問題。

新交規不僅大幅提高了違法成本，記分項也由38項增加至52項。新交規“闖黃燈罰6分”實施首日，司機們為避免闖黃燈急剎車導致追尾多發，而且由于擔心闖黃燈，綠燈減速，通行速度降低也加劇了道路擁堵。要知道，改革開放前，中國交通信號只有紅綠燈，沒有黃燈。后來增加了黃燈，就是要在綠燈與紅燈之間來一個緩沖，讓來得及剎車的人選擇剎車等待，來不及的人選擇快速通過。新交規“闖黃燈罰6分”就等于變相取消了黃燈，重新回到了紅綠燈時代。既然黃燈和紅燈的性質一樣，還要黃燈干什么？很難想象公安部不懂得其中的道理和立法的后果，或許考慮自己的權力和利益是錯誤立法的重要原因吧。所以，首先應該爭議的，不是“闖黃燈罰分”對不對，而是公安部是否有做這樣規定的權力。像公安部這樣的執法機構一旦僭越立法權，必然會出臺增加自己權力、卻不公正甚至危害社會的條款。