論指導性案例的司法適用

作者簡介：作者簡介：樊曉博（1988.2-）男，河北省沙河市人，昆明理工大學法學院 研究方向 法理學郵編

摘 要：案例指導制度的正式確立無論在理論界還是實務界都具有重要的意義。然而，該制度仍然存在著多數無法回避的問題，關于指導性案例的效力即為其中之一。指導性案例的指導性主要體現在基本案件事實、法律見解以及法律推理過程上。而指導性案例的介入首先應在基本事實上具有類似性，從這個角度出發應將指導性案例定位為證據。基于這樣的定位，應對指導性案例參照適用的具體操作作一深入的探討。

關鍵詞：指導性案例 證據 參照適用

中圖分類號：D924 文獻標識碼：A 文章編號：1006-026X（2013）01-0000-01

隨著司法改革的不斷深入，最高人民法院于2010年11月26日發布了《最高人民法院關于案例指導工作的規定》（以下簡稱《規定》），正式確立了案例指導制度。在全國法律界人士歡欣鼓舞的同時，由于《規定》的模糊性，還需要對一些基礎性的問題進行深入探討。

一、指導性案例的性質之辨

關于指導性案例的性質，我國法律界仍存有爭議，尤其因《規定》的模糊性，導致指導性案例在司法適用中使得判案法官不置可否。因此，有必要將指導性案例與其他幾種相近似的概念進行區分。

（一）指導性案例與判例

早在2010年11月26日發布的《最高人民法院關于案例指導工作的規定》正式確立“指導性案例”這一稱謂之前，我國法律界就對最高人民法院公布的案例的性質進行了探討，甚至在《規定》發布之后，該種爭論仍未停止。有學者認為，“中國不僅具有使用判例的歷史，而且現實司法中也注意運用判例的作用，主要表現是發布案例（包括內部發布）來指導全國司法。……特別是在案例后面，往往有最高人民法院審判委員會的按語，要求各級人民法院借鑒。而實質上，這些案例所確立的規則對下級法院，其效力不是借鑒，而是必須遵循。因此，可以說我國已出現了判例制度的端倪。”①甚至有學者直接將《最高人民法院公報》公布的案例認為是判例。②

而有些學者卻明顯反對這種將指導性案例與判例或者說案例指導制度與判例制度混為一談的觀點，房文翠就認為：“我國的案例指導制度是既不同于大陸法系的判例，也不同于普通法系判例法的一項新制度，是我國司法機關在既有的制度框架和現行司法體制基礎上所進行的一項接近正義、尋求和諧的制度創新。”③本文認為，我國所稱的指導性案例既不等同于判例，也并非如一般案例那樣對后案的判決毫無拘束力。《規定》第七條明確指出最高人民法院發布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照。所謂的判例（precedent）是指，“一項已經判決的案件或者法院的裁決，它被認為是為一個后來發生的相同或類似的案件，或者相似的法律問題，提供了一個范例或權威性的依據。法院試圖按照在先前的案件中確立的原則進行審判。這些在事實或者法律原則方面與正在審理的案件所確立的，并且后來在處理相似的案件時供參考的一條法律規則。”④我國使用的是“參照”，這在字義上不同于“引用”，其效力程度明顯小于“引用”。而“參照”也不同于“參考”，前者效力程度較高。因此，我國所稱的“指導性案例”實際上是介于判例和案例之間的一種對于具有典型性案例的指稱。

（二）指導性案例與司法解釋

在我國法學理論界，普遍認為指導性案例不同于司法解釋，理由為：第一，司法解釋“通常是抽象的，由最高人民法院主動作出的對某一問題相對全面的解釋。無論從形式上、內容上還是發布程序上，指導性案例都與‘立法性’司法解釋不同。第二，指導性案例不同于‘請示答復’（或者說‘批復’）類司法解釋，它們是由下級法院啟動、不局限于具體案件作出的關于某類問題的普遍適用的司法解釋，雖然以具體的在審案件為基礎，但是解釋本身超越了具體案件，而具有普遍的效力。”⑤而仍有個別學者如郎桂梅卻認為“指導性案例是司法解釋的一種新形式”。⑥

本文認為，司法解釋與指導性案例具有本質的區別。司法解釋雖冠以“解釋”之名，然而就目前我國的法律體系現狀而言，司法解釋都屬于一種立法活動，退一步說，司法解釋是一種立法性的活動。而指導性案例卻是在法律適用過程中針對個案所形成的裁判規則，以供將來與此案相類似的案件的審判參照，其本質上是一種法律解釋活動。

二、指導性案例的性質定位

我國自2004年《最高人民法院公報》開始提煉“裁判摘要”以來，摘要的內容基本局限于對法律的具體表述，可以說是一項法律見解，而對案件事實并無涉及。這樣的裁判摘要實際上使得案例指導制度失去了其存在價值。指導性案例之所以具有指導性，無非是體現在案件的基本事實、法律見解以及推理過程上，而基本事實相同或類似是前提條件。從這個意義上講，對指導性案例的定位應首先從基本事實角度著手。即指導性案例并非只在裁判理由中具有存在價值，在事實認定或者說事實部分的作用更是必不可少的。因此，本文認為應將指導性案例首先定位為一種證據，并在證據的角度下解決其在實際操作中的問題。

三、指導性案例司法適用的具體操作

（一）指導性案例的提供

司法堅持“以事實為依據，以法律為準繩”的基本原則。因此，在訴訟階段，法官根據認定的事實，依據相關的法律即可逕行作出裁判。當遇法律規定不明確或對如何適用法律或對案件事實的定性存在較大爭議時，應首先求助于指導性案例，即由法官提出參照指導性案例的要求。這樣有助于保證司法的公正，方便法院裁判。

然而，還存在這樣一種情況。由于法院是中立性的機關，尤其在我國正待完善的當事人中心主義要求在當事人未提出相應的訴訟請求時，法院并不能因偏袒一方的利益而主動提出指導性案例。另外，由于民事訴訟在一般情況下堅持誰主張誰舉證的原則，如當事人一方自覺法院的判決有可能對己方不利，而在先的指導性案例在類似情況下的判決對己方有利，則應由該方提起參照指導性案例的請求。而出現后者的情形下，應在舉證階段提起，這樣對另一方才是公正的。

（二）指導性案例的檢索

作為證據存在的指導性案例應遵循民事訴訟的舉證規則，即根據誰主張誰舉證的規則來確定證據的調查主體。詳言之，由當事人一方主張參照某指導性案例進行訴訟的，則由當事人進行取證，通過翻閱《最高人民法院公報》等方式查找相類似的指導性案例。但我國《民事訴訟法》第64條第2款規定，當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據，人民法院應當調查收集。在一些偏遠地區或少數民族地區，當事人檢索指導性案例卻有困難，由此，根據上述規定，可請求法院代為檢索。而由法院提出參照指導性案例的要求時，當然應由法院負責指導性案例的檢索。

結語

案例指導制度的建立在我國司法改革過程中具有里程碑的意義。然而，由于我國當下仍未能建立西方的判例制度，將指導性案例直接作為裁判的依據仍不能實現。鑒于此，本文從證據的角度出發，認為應首先將指導性案例定位為證據，并在司法過程中加以適用。

注解

① 陳光中，謝正權：《關于建立我國判例制度的思考》，載《中國法學》，1989年第2期，第86-94頁。

② 參見游偉：《我國刑事判例的應用與思考》，載《法學》，1991年第11期，第46-48頁。

③ 房文翠：《接近正義尋求和諧：案例指導制度的法哲學之維》，載《法制與社會發展》，2007年第3期。

④ 轉引自李瑰華，張煒達：《我國司法判例制度的探索、問題與完善》，載《民主與法制》2009年7月，第86-87頁。

⑤ 張娟：《論案例指導制度》，載《東北大學學報（社會科學版）》，2011年3月第13卷第2期，第153頁。

⑥ 同上注。