房地產抵押與租賃并存對實現抵押權的影響

摘要：本文就房地產抵押與租賃的先后順序及兩者之間存在的矛盾進行法律解讀，對租賃合同是否經過登記公示、抵押權是否受到影響和抵押權和租賃權進行分析研究，指出我國目前租賃權登記公示法律制度存在不足，有待進一步完善。

關鍵詞：抵押權 租賃

房地產是銀行信貸業務中最常用的一種抵押物。在信貸業務實踐中，抵押和租賃同時存在于一個房地產上是常見的現象；如果租賃期限遲于抵押所擔保的主債權期限到期，抵押權人在主債權到期未受清償時又可能行使抵押權，因此就會引發不可回避的問題：租賃權的存在可能會對處置轉讓抵押物帶來不利影響。此時抵押權人是否能夠主張解除租賃合同排除影響？對抵押權和租賃權的效力范圍如何妥善進行界定和協調？本文對此進行分析。

1 先抵押后出租

1.1 我國現行立法有關規定

《物權法》第190條：抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。

最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》（以下簡稱《擔保法司法解釋》）第66條：抵押人將已抵押的財產出租的，抵押權實現后，租賃合同對受讓人不具有約束力。抵押人將已抵押的財產出租時，如果抵押人未書面告知承租人該財產已抵押的，抵押人對出租抵押物造成承租人的損失承擔賠償責任；如果抵押人已書面告知承租人該財產已抵押的，抵押權實現造成承租人的損失，由承租人自己承擔。

1.2 法律選擇和適用

《物權法》是基本法律，且在《擔保法司法解釋》之后公布實施，顯然《物權法》第190條應優先適用。

按照《物權法》第190條規定，對于先設立已辦理登記的抵押后出租的情形，抵押權人有權在租賃權影響到抵押權實現效果時請求排除妨礙，解除租賃合同；而對于先設立的抵押未辦理登記的情況，該條沒有進行進一步的規定，那么是否應該補充適用《擔保法司法解釋》第66條的規定？如果補充適用《擔保法司法解釋》第66條，則雖然抵押人在處置前不得解除租賃合同，但抵押物的受讓人可以在受讓抵押物后解除租賃合同。

筆者認為，《物權法》第190條規定在后的租賃關系不得對抗已登記的在先抵押，在抵押物買賣之前抵押權人有權解除租賃關系；那么對未登記的在先抵押，應理解為在抵押物買賣之前抵押權人無權解除租賃關系，進而適用《合同法》第229條的“買賣不破租賃”原則，在抵押物買賣轉讓后抵押物的受讓人也不能解除租賃合同，實際上是對《擔保法司法解釋》第66條同樣情形下處理方法的否定。

對《物權法》第190條規定的上述理解符合交易安全和公示對抗的理念和要求。《物權法》第190條規定的情形，是已登記公示的抵押破了租賃，沒有適用“買賣不破租賃”原則。按照該條規定，已登記的在先抵押具有對抗抵押合同之外第三人（例如后來的承租人）的物權效力，在先的已登記抵押破了租賃，在抵押物買賣之前抵押權人有權解除租賃關系。租賃關系解除后，在抵押物處置買賣之前租賃關系已經不存在了，因此并不發生“買賣不破租賃”的適用問題。

按照交易秩序、交易安全、公示對抗的理念，未登記公示的抵押不能對抗抵押合同之外的第三人（例如后來的承租人），在抵押物買賣之前抵押權人無權解除租賃關系，由于租賃關系繼續存在進而適用《合同法》第229條“買賣不破租賃”原則，抵押物的受讓人在受讓抵押物后仍不能解除租賃合同。

對《物權法》第190條的正確理解和適用有重要意義?！段餀喾ā返?90條對《擔保法司法解釋》第66條進行了重要的修正，確立了未登記的在先抵押不得對抗在后租賃的原則，有利于保護善意承租人的利益，維護交易的秩序和安全；而按照《擔保法司法解釋》第66條，無論在先設立的抵押是否登記，抵押物的受讓人均可以解除租賃合同；在抵押未辦理登記的情況，在后的承租人無法了解擬租賃物是否設定了抵押，承租人面臨不確定的租賃合同被解除的風險，有悖交易安全和公平原則；除此之外，未經登記的抵押就有對抗在后租賃合同的效力，還可能導致出租人虛構抵押合同惡意解除租賃合同。

1.3 承租人可否行使優先購買權

按照《物權法》第190條規定，在先設立辦理登記的抵押后出租的情形，抵押權人有權在租賃權影響到抵押權實現效果時請求排除妨礙，解除租賃合同。那么承租人可否主張行使優先購買權，取得抵押物所有權從而繼續使用抵押物。實際上，如果抵押權人解除了租賃合同，則承租人不再有租賃權，也不再享有優先購買權。

2 先出租后抵押

2.1 我國現行立法有關規定

《擔保法》第48條：“抵押人將已出租的財產抵押的，

應當書面告知承租人，原租賃合同繼續有效”。

《擔保法司法解釋》第65條：“抵押人將已出租的財產抵押的，抵押權實現后，租賃合同在有效期內對抵押物的受讓人繼續有效”。

《物權法》第190條：“訂立抵押合同前抵押財產已出

租的，原租賃關系不受該抵押權的影響”。

2.2 解讀

綜觀上述規定，在已經出租的財產上設立抵押，不影響在先的租賃關系。在抵押權實行前，抵押權人不能因租賃權的存在會影響抵押權的實現效果而要求解除租賃合同；在抵押權實現后，抵押物的受讓人也必須蒙受租賃權負擔，繼續履行租賃合同。對此，學者們一般仍將其歸結于“買賣不破租賃”的原則。其實不僅如此，在先租賃權不受抵押權實行影響還有一個前提原因，乃是租賃權本身具有物權化的對抗效力，基于前物權優于后物權的原則，先設立的租賃權可以對抗后設立的抵押權，因此抵押權人不得要求在抵押權實行之前要求解除租賃合同；有租賃合同的繼續存在，而后才有因“買賣不破租賃”使得抵押物的受讓人須繼續履行租賃合同。

2.3 租賃權的公示和對抗效力

還有一個問題需要考慮，在先租賃權是否不需要附加條件就能對抗在后抵押權？從我國上述立法來看似乎如此。然而，租賃權本質上畢竟是一種債權，根據租賃合同而產生，不需要其他特別的成立要件。如果不需要進行公示，僅依據租賃合同產生的租賃權就能具備完整的對抗效力，不知情的后來抵押人則會面臨無法預測的租賃權妨礙之風險。不僅如此，即便租賃權在抵押權之后設立，抵押人仍可與承租人惡意串通，假做租賃合同的簽訂時間欺詐損害抵押權人。因此，仍應引入公示對抗的理念，對經過登記公示的租賃權，才能取得對抗租賃合同之外第三人（例如后來的抵押人）的效力，不受在后設立的抵押權的影響；未經過登記公示，不影響租賃合同的效力，但其租賃權不具備對抗租賃合同之外第三人（例如后來的抵押人）的效力。

2.4 不動產租賃權的公示方法

租賃權的公示方法如何確定？就不動產租賃而言，最簡便、最有效的公示方法當然是租賃登記，若在先租賃權辦理了登記，則不動產抵押權人可以查詢登記簿獲悉抵押物是否出租的情況，租賃權應具備對抗抵押權的效力；若在先租賃權未辦理登記公示，則抵押權人不能通過查詢登記簿以了解抵押物已被出租的事實，租賃權不應對抗抵押權人。

我國《城市房屋租賃管理辦法》第三章第13條至第18條規定了房屋租賃登記備案制度，但該登記備案制度主要是從行政管理的角度進行的，而較少考慮民事權利的登記公示職能。而對租賃登記信息事項、記載方法、查詢途徑等沒有進行要求。

上述情況表明我國目前租賃權登記公示法律制度的欠缺。在沒有租賃權登記公示制度條件下，按照上述《擔保法司法解釋》第65條、《物權法》第190條，不論租賃合同是否經過登記公示，一律不受在后設立的抵押權的影響，抵押權人在設立抵押權之前不能確定擬抵押物是否已有租賃關系存在，抵押權將面臨不確定的租賃風險；除此之外，還可能存在抵押人設立虛假的在先租賃合同，阻礙抵押權的實現問題。我國租賃權登記公示法律制度和《擔保法司法解釋》第65條、《物權法》第190條相關規定因此有待完善。

參考文獻：

[1]楊健青，馬萬智.如何規避和降低房地產抵押貸款風險[J].中國房地產，2000（02）.

[2]吳昊.關于擔保無效責任承擔問題的思考[J].中國商界（下半月），2008（03）.

[3]《物權法》為中小企業開啟融資新途徑[J].中小企業管理與科技，2007（05）.

[4]王麗梅.抵押房地產的公開市場價值、抵押價值及變現價值[J].價值工程，2007（05）.