《人囧》訴《泰囧》：不正當競爭之辯

近年來，品牌化與系列化日益成為中國電影發展的一大趨勢。在此背景下，以經典商業類型片為基礎推出的系列電影勢必主導未來的中國電影市場格局。隨著國產影片票房收入的逐年攀升，同業間圍繞系列電影的商業競爭亦日趨激烈，由此而引發的商業糾紛與民事訴訟也頻頻發生。其中，最受外界關注的當屬《人在囧途》出品方訴《人再囧途之泰囧》出品方不正當競爭及著作權侵權糾紛一案。

影視圈從來就不缺少故事，也從未間斷過利益紛爭。在以往的案例中，類似的爭議與訴訟并不鮮見，但兩部電影關聯度如此之強、爭議點如此之多的卻并不多見。由于目前本案已經進入訴訟進程，對于整個案件事實的厘清，還需司法機關在證據層面展開，我們不能也不想去妄加揣測。

如何在現有法律框架下更加有效地判斷并約束不正當競爭行為，不僅在考驗著商業道德，更是在考驗著司法智慧。面對越來越多的有關電影知識產權的侵權糾紛，如果不能得到妥善的解決，那么今后走上囧途的將不只是《人囧》和《泰囧》，而是整個中國電影。

2013年2月，電影《人在囧途》（以下亦稱《人囧》）出品方武漢華旗影視制作有限公司（以下簡稱原告）以“不正當競爭及著作權侵權”為由，將電影《人再囧途之泰囧》（以下亦稱《泰囧》）出品方北京光線傳媒股份有限公司、北京光線影業有限公司、北京影藝通影視文化傳媒有限公司和北京真樂道文化傳播有限公司四家公司（以下簡稱被告）告上法庭，并索賠一億元人民幣。2月28日，北京市高級人民法院受理了此案。

從目前能夠獲取的公開信息來看，原被告雙方主要是圍繞《反不正當競爭法》（以下亦稱《反法》）及《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（以下亦稱《司法解釋》）相關條款的適用性來展開辯論的。

本刊通過公開獲得信息整理了本案圍繞《反法》爭議的主要問題，并對原被告雙方進行了采訪，以下將原被告雙方的主要觀點性材料列示于此，本刊不作任何主觀評論。

知名商品之辯

爭議焦點：原告電影《人在囧途》是否構成《反不正當競爭法》所規定的知名商品。

法律適用：《反不正當競爭法》第五條第（二）項：“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”。

《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第一條：在中國境內具有一定的市場知名度，為相關公眾所知悉的商品，應當認定為反不正當競爭法第五條第（二）項規定的“知名商品”。人民法院認定知名商品，應當考慮該商品的銷售時間、銷售區域、銷售額和銷售對象，進行任何宣傳的持續時間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護的情況等因素，進行綜合判斷。原告應當對其商品的市場知名度負舉證責任。

原告觀點

被告觀點

電影《人在囧途》不構成《反法》所規定的知名商品。

首先，電影不能適用《反法》第五條第二款來進行規制，電影不構成《反法》第五條第二款所規定的知名商品。理由在于：電影是精神產品，屬于民法當中所謂的特定物，而不是種類物，因為電影作品不可能以后一個作品替代前一個作品。而《反法》是為了維護消費者的權益、正常的競爭秩序所制定，其針對的是種類物間不能以此種商品代替彼種商品從而防止商品出處的混淆。

其次，由于電影名稱一般較為簡短，由于表達的有限性，也不應限制其他電影適用類似或近似的電影名稱。電影行業本身也不禁止電影名稱本身相同或近似，上映過的電影中很多存在相同或近似的電影名稱。

再次，電影行業具有特殊性，電影和一般的商品是有區別的，由于每年上映的電影數量有限，一般電影檔期較短。所以，根據最高法院《司法解釋》，即使是非常成功的商業電影也很難符合《反法》第五條規定的“知名商品”的“知名”要求。

最后，原告提供的證據大多是關于《人在囧途》影片上映的新聞報道等證據，事實上，所有的電影在上映期間均會進行宣傳，不能以媒體對影片進行報道即認為影片構成“知名商品”。

電影《人在囧途》首先是商品。所謂商品，是指滿足人們某種需要的，用來交換的勞動產品，具有價值和使用價值兩大基本屬性。電影作為用來交換的、滿足人們精神享受需求的勞動產品，同樣具有價值和使用價值兩大商標的基本屬性，故，《人在囧途》作為一部具體的電影，當然也是商品。

電影《人在囧途》是知名商品。根據國家工商行政管理局1995年發布的《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》第三條第一款的規定，知名商品是指在市場上具有一定知名度，為相關公眾所知悉的商品。全國人大常委會法制工作委員會編著的《〈中華人民共和國反不正當競爭法〉釋義》中對于知名商品的認定給出了三個標準。《關于禁止仿冒知名商品特有名稱、包裝、裝潢規定》第四條第一款對于知名商品認定也作出了規定。

參照最高法院《司法解釋》和行政規章，并綜合考慮商品的銷售時間長短、廣告投入、在消費者中的認知程度等因素，影片《人在囧途》公映范圍廣泛、公映時間較長、票房成績優秀、多次榮獲業界獎項、網絡傳播影響巨大并深受觀眾喜愛，同時，確有證據證明被告存在擅自近似使用《人在囧途》影片片名的行為。因此，電影《人在囧途》為知名商品。

特有名稱之辯

被告觀點

原告觀點

爭議焦點：原告電影《人在囧途》是否構成《反不正當競爭法》所規定的知名商品特有名稱。

法律適用：《反不正當競爭法》第五條第（二）項：“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”。

“人在囧途”并不構成所謂“特有的名稱”。

首先，“人在囧途”是較為常見的表達形式，由“人在旅途”和“囧”構成，公眾廣泛知曉的新加坡電視連續劇《人在旅途》早于《人在囧途》上映，“囧”是2008年開始廣泛流行的網絡用語，所以，“人在囧途”詞語元素來源于公共領域，而其組合后并未達到最基本的獨創性要求，并不構成特有的名稱。

其次，“囧”字使用在影片名稱中，不具有獨創性，主要在于以下幾點：（1）“囧”為2008年網絡十大流行語之一，具有廣泛的群眾基礎。（2）“囧”營銷在2009年非常火熱，如“囧論壇”，各種“囧視頻”短片總點擊量超過百萬次；“囧吧”跟帖1萬多條；2009年李寧的囧字鞋熱賣；“囧”字奶茶店熱銷等等。（3）“囧”字已有在先使用在影片名稱并獲得成功的案例，即臺灣影片《囧男孩》，該片于2008年9月5日上映，并在第45屆臺灣電影金馬獎中獲多項提名，可見，“人在囧途”并不是“囧”字第一次觸電。

再次，“人在囧途”為詞語短句，由于表達的有限性，也不應限制其他電影適用類似或近似的電影名稱。

《人在囧途》是知名商品的特有名稱。

首先，影片《人在囧途》公映后，百度百科將“囧途”列為特有詞匯。

其次，“人在囧途”短短四個字的片名具備電影故事情節的五要素——時間、地點、人物、事件、原因，能直接突出該影片的主題、故事結構和人物特色，能夠直接與其他影片相區分。

影片《人在囧途》劇情中，“囧”是成為貫穿全片從頭到尾的唯一主題，所有事件的發生都圍繞這一主題，既突出了整個劇中的人物窘態，又產生了大量的喜劇效果，同時深刻寓意了當今社會大眾人群的普遍心態，發人深省，在觀眾心中留下深刻印象。提起“人在囧途”，絕大多數業界人士、觀影觀眾會聯想到影片《人在囧途》及其劇情。

從使用在先的關系來看，片名“人在囧途”具有特有性。參照國家工商行政管理局《關于禁止仿冒知名商品特有名稱、包裝、裝潢規定》第四條第二款的規定：“特有的商品名稱、包裝、裝潢應當依照使用在先的原則予以認定。”某一商品具有“特有性”的實質認定標準是其顯著性或區別性，使用在先通常是認定具有自然屬性的名稱之“特有性”的外在標準。影片《人在囧途》的片名具有自然屬性，且該影片先于《人再囧途之泰囧》近兩年上映，故其片名具有特有性。

因此，被告電影《人再囧途之泰囧》的名稱構成《反法》所規定的仿冒知名商品特有名稱的行為。

相同/近似之辯

爭議焦點：《人再囧途之泰囧》與《人在囧途》片名是否構成相同或近似。

法律適用：《反不正當競爭法》第五條第（二）項：擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品。

《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第四條：認定與知名商品特有名稱、包裝、裝潢相同或者近似，可以參照商標相同或者近似的判斷原則和方法。

原告觀點

被告觀點

“人再囧途之泰囧”與“人在囧途”兩影片名稱本身顯然不相同也不相近似。

比較的對象應當是兩個名稱在實際使用中的情況，而非簡單僅就文字本身進行比較。“人再囧途之泰囧”作為影片名稱在使用時極為突出“泰囧”，并突出“再”字，將兩個在實際使用中名稱進行比較，可以發現兩影片名稱本身顯然不相同也不相近似。

主要表現在：（1）字數、字形均不同。（2）讀音不同。（3）句式結構不同。“人在囧途”是一個簡短的單句；而“人再囧途之泰囧”為偏正詞組，重點強調的是“泰囧”。（4）含義不同。“人在囧途”表示“人”在一段讓人感到“囧”（即郁悶、無奈、失落等情緒錯綜）的旅途中。

而“人再囧途之泰囧”，顯然重點在“泰囧”，表示在泰國發生的一次的旅途，并且，使用人“再”囧途，更是為了明確區分與“人在囧途”不同，因為相對于演員徐崢與王寶強而言，兩位主演是再次踏上“囧”途，并在泰國上演了一段令人無奈、郁悶又搞笑的旅途。

被告存在對《人在囧途》特有名稱相同或近似使用的行為。

被告的電影三易其名，其用意明顯。最初被告的電影名字是《泰囧》，不久便將原告《人在囧途》中的“在”字改為諧音字“再”，更名為《人再囧途》；第三次又更名為《人再囧途之泰囧》。可見被告的出發點就是為了電影名稱與《人在囧途》名稱相近。

在《人再囧途之泰囧》僅七個字的片名中，就有“人再囧途”四個字與“人在囧途”極其近似，且諧音字“再”本身具有再一次、又一次的意思，雖然不一定絕對會使觀眾誤認為它就是影片《人在囧途》，但足以使一般觀眾誤認為兩部影片之間具有某種聯系。這種聯系反過來會強化觀眾認為后者對前者的相似性。

“人再囧途之泰囧”這一短語的主要部分是“人再囧途”，“泰囧”是對主要部分“人再囧途”的說明與補充，故“人再囧途”四個字與“人在囧途”近似屬于主要部分的近似，被告對“人再囧途之泰囧”的使用行為構成對“人在囧途”近似使用。

影片《人再囧途之泰囧》的上映時間后于影片《人在囧途》近兩年，消費者仍然能聯想到兩年前上映的《人在囧途》，符合隔離觀察原則，故兩者構成近似。

從影片的知名度看，被告的使用行為構成近似使用。加之，被告先導預告片等直接使用“人在囧途”作為宣傳核心，故，被告的使用行為明顯構成相同或近似使用。

混淆誤認之辯

爭議焦點：被告電影《人再囧途之泰囧》的名稱是否導致購買者與原告電影《人在囧途》產生混淆與誤認。

法律適用：《反不正當競爭法》第五條第（二）項：擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品。

《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第四條：足以使相關公眾對商品的來源產生誤認，包括誤認為與知名商品的經營者具有許可使用、關聯企業關系等特定聯系的，應當認定為反不正當競爭法第五條第（二）項規定的“造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品。”

被告觀點

原告觀點

《泰囧》并未因影片名稱而導致公眾混淆與誤認。

（一）客觀上《泰囧》并未使得他人誤認為是《人囧》，因兩部影片排期等因素，很難也不可能造成混淆。

（二）《泰囧》也并未因影片名稱本身，而使得廣大觀眾以為是《人囧》電影投資方武漢華旗影視制作公司投資拍攝或有特定聯系。事實上，電影是個性化很強的產品，觀眾根本不關心投資方是誰，根據一般電影觀眾的消費習慣，其關注的是影片主演與導演，因為喜歡徐崢、王寶強，信賴徐氏幽默才選擇《泰囧》。

（三）電影屬于文化產品的特點決定僅電影名稱本身不會導致消費者混淆或誤認。電影是作品，為一種精神產品、文化產品，而文化產品的消費具有一定的特殊性，一般消費者對文化產品的消費與否并不依賴文化產品的名字本身，更多的是取決于文化產品內容本身或其他更為具有區別意義的標志。如購買圖書，一般消費者不會僅從圖書名字即決定是否購買該圖書，而是會從比作品名稱區別性更強的標志如作者、出版社等信息乃至內容等方面考慮。具體到電影產品而言，僅電影名稱的相同或相近似不會給消費者造成混淆或誤認，因為電影作品其具有比作品名稱更強的區別標志也是一般消費者在進行觀影消費時更加關注并決定其選擇與否、消費與否的因素——主演、導演等。

（四）部分公眾可能會對《泰囧》與《人囧》產生一定的聯想是因兩部影片均是徐崢、王寶強主演而導致的，而非電影名稱本身原因導致。

首先，電影行業并不禁止電影名稱本身相同或近似。正如《人在囧途》與《車在囧途》名稱近似，但主創不同，不會有人認為《車在囧途》與《人在囧途》有關聯。同樣，假設《泰囧》的主演非徐崢、王寶強，那么將不會有任何人認為《泰囧》與《人囧》有任何關聯。如此可知，《人再囧途之泰囧》電影名稱不存在任何侵權問題。

其次，從廣電總局對電影立項審批這一行政許可的實踐操作來看，也并不禁止影片名稱本身的相同或相近似。比較典型的包括但不限于：《人在囧途》、《人在囧途2》（已立項備案）、《車在囧途》、《人在囧城》（先立項備案、后撤銷）、《人再囧途之泰囧》。

可見，廣電總局在電影拍攝立項的行政許可相關規定及實踐中，只要是影片內容本身不相同不相近似，則電影作品就可以許可立項，即可拍攝。這樣的政策規定及實踐操作，也是符合鼓勵文化創作、促進優秀作品傳播以豐富文化市場需求的，與相關法律規定的立法精神相一致。

再次，部分觀眾可能會對《泰囧》與《人囧》產生一定的聯想是因兩部影片均是徐崢、王寶強主演而導致的 ，部分觀眾或媒體在評論《泰囧》時可能會提及《人囧》，這也是觀看電影極為正常的評論形式。舉例：《瘋狂的石頭》和 《瘋狂的賽車》出品人不同，但均是寧浩導演黃渤主演的作品，觀眾在評論《瘋狂的賽車》時自然會提及《瘋狂的石頭》，或者對兩者進行比較等，這也是觀看電影極為正常的評論形式，不能據此認為《瘋狂的賽車》侵權。

被告對《人在囧途》這一知名商品的特有名稱的相同或近似使用行為導致了市場混淆和誤認。《反法》第五條第（二）項對混淆的規定是：“造成他人與知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”。此條款規定的混淆是狹義的混淆，即對商品來源的混淆。從該條款的措辭來看，知名商品特有名稱的近似與混淆和誤認具有因果關系，近似是因，造成混淆與誤認是果，近似程度越高，混淆、誤認的可能性越大。

值得注意的是，最高法院《司法解釋》對《反法》上述條款的規定作了擴大解釋，即這種導致消費者的混淆既包括直接的（狹義上的）混淆，也包括間接的（廣義上的）混淆。從理論上說，混淆包括直接混淆和間接混淆，直接混淆是將甲當成乙，間接混淆是產生聯想。上述司法解釋實際上確認了間接混淆的存在，這有利于充分保護權利人的合法權益，防止和制止搭便車的不正當競爭行為。

就本案而言，根據前述司法解釋的規定，即使觀眾不會將兩者誤認為同一部電影，但由于兩者在名稱上近似，也會產生不適當的聯想，認為后者系前者的續集或者被告與原告之間存在某種聯系，如投資、許可、聯營關系等。事實上，原告提供的眾多證據也證實，很多人包括普通觀眾，也包括媒體、影視圈業內人士等在看了被告的《人再囧途之泰囧》之后，當然地將其視為《人在囧途》的續集或者系列劇，這樣就在客觀上造成了電影市場消費者的混淆和誤認，從而使被告不正當地占有了原告的商譽和《人在囧途》產品的聲譽。

與其他商品的促銷手段不同，電影作品的特殊性在于，購買者，即觀影人，在電影院挑選購買哪一部電影的觀影票時，對電影的劇情和內容一無所知，他們的選擇只能憑借有限的幾個因素，如制作者、片名、劇情類別、導演、主演等。質言之，影片名稱對購買者選擇影片有著舉足輕重的作用。就本案而言，被告片名用《人再囧途之泰囧》，雖然將原告之《人在囧途》中的“在”改成了“再”，但仍然是諧音，也還是“人在囧途”，是暗示。而且，這一改動有另一層含義，因為“再”有再一次的意思，“人再囧途”暗含了在原來的《人在囧途》的基礎上的繼續。《人再囧途之泰囧》電影片名的出現是先以“人在囧途”作為讓人注目的點，下面才是泰囧，好像是暗示和《人在囧途》差不多，讓人注目和醒目，顯然是在利用“人在囧途”為己所用。結合上述《人再囧途之泰囧》與《人在囧途》兩部影片名稱近似性的分析，并綜合考慮“人在囧途”本身的識別力、兩部影片的銷售渠道、被告選擇《人再囧途之泰囧》電影名稱的主觀意圖等因素，設身處地設想自己處于一般消費者地位施以普通注意力來看兩部電影的名稱，均會發生混淆與誤認。

綜合上述，被告電影《人再囧途之泰囧》名稱，與原告電影《人在囧途》這一知名商品特有名稱相近似，并且在市場中會導致消費者（觀眾）產生混淆與誤認，如將后者視為前者的續集，或者兩者之間具有某種聯系。特別是被告使用相同的主演，采用近乎相同的故事情節，更加重了這種混淆、誤認的可能性。根據我國《反法》第五條第（二）項和最高法院《司法解釋》第一條、第二條、第四條和第七條等的規定，被告行為屬于“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”的不正當競爭行為，應依法承擔不正當競爭的法律責任。

虛假宣傳之辯

爭議焦點：被告關于電影《人再囧途之泰囧》的宣傳、廣告是否構成虛假宣傳行為。

法律適用：《反不正當競爭法》第九條第一款：經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。

《最高法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第八條：經營者具有下列行為之一，足以造成相關公眾誤解的，可以認定為反不正當競爭法第九條第一款規定的引人誤解的虛假宣傳行為：（一）對商品作片面的宣傳或者對比的；（二）將科學上未定論的觀點、現象等當作定論的事實用于商品宣傳的；（三）以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進行商品宣傳的。以明顯的夸張方式宣傳商品，不足以造成相關公眾誤解的，不屬于引人誤解的虛假宣傳行為。人民法院應當根據日常生活經驗、相關公眾一般注意力、發生誤解的事實和被宣傳對象的實際情況等因素，對引人誤解的虛假宣傳行為進行認定。

被告觀點

原告觀點

被告在影片《人再囧途之泰囧》的宣傳、廣告中明示或暗示其是電影《人在囧途》續集的行為，構成《反法》第九條第一款規定的引人誤解的虛假宣傳行為。具體理由如下：

1、被告的宣傳是虛假宣傳。被告在各種場合的宣傳、廣告中大規模進行引人誤解的宣傳、廣告，明示或暗示其是《人在囧途》的續集、升級版、全面升級、品牌的延續、組合的延續、系列片等等。

2、被告的宣傳引人誤解。表現在：（1）最初被告劇組趕赴泰國之前的開機宣傳中使用的電影名字是《泰囧》，不久便更名為《人再囧途》，最后更名為《人再囧途之泰囧》，并開始赤裸裸地在各種場合宣傳中往《人在囧途》上貼靠；（2）電影院播放的電影名字也是先出現“人再囧途”，然后再出現“泰囧”；還有大量的視頻廣告，開始使用《人在囧途》四字，然后將“在”翻跟頭般地翻成“再”。

3、2012年8月，被告借助優酷網曝先導預告，預告《泰囧》是年度最強喜劇陣容，并聲稱“曾經狹路相逢，注定續寫悲催，喜劇王牌組合徐錚、王寶強，人在囧途→人再囧途”。

4、2012年3月6日上海電視臺新娛樂頻道《新娛樂在線》影片主演徐崢在接受記者采訪時表示：“相信有很多朋友看過《人在囧途》， 那我們這部電影是《人在囧途》的升級版”。同年4月，優酷網報道《電影泰囧徐崢聯手王寶強 成〈人在囧途〉升級版》中，徐崢表示：“《泰囧》是《人在囧途》徹底的一個升級版，整個的這個故事也升級了，然后我們的陣容也會升級，包括整個的制作團隊……”。

5、2013年1月20日，在北京市廣電局和光線傳媒牽頭的《人再囧途之泰囧》研討會上，光線影業公司法定代表人王長田表示：“很多人期待《人在囧途》第三部、第四部，我想肯定會做下去，這是正確的營銷路線”，同時，王長田稱“‘囧途’故事將被拍成系列電影，《人在囧途3》最晚將于2014年與觀眾見面”。上述言論，暗示《泰囧》是《人在囧途》的第二部，誤導了全國觀眾。

6、2013年1月31日在視頻“老友記”中，被告光線傳媒股份公司和光線影業公司法定代表人王長田稱：“因有前面的一個品牌（暗指《人在囧途》），所以，肯定沒有問題（暗指光線傳媒選擇投資）”。同年3月2日上海電視臺新娛樂頻道《新娛樂在線》節目中，光線傳媒宣傳總監李海鵬也稱：“《人在囧途》這個品牌非常好，然后在這個基礎上我們做起來《人再囧途之泰囧》的壓力就沒有那么大”。

7、2013年2月28日，在“2013中國電視劇上海排行榜頒獎典禮暨2013影視制播年會”上，光線影業公司法定代表人王長田發表言論：“系列片續集向來都是市場上最賺錢的產品，其實《西游（降魔篇）》如果沒有《大話西游》，《泰囧》如果沒有原來的《人在囧途》，《十二生肖》沒有成龍以前的形象，都不可能這樣的票房……”。上述言論，再次暗示《人再囧途之泰囧》是《人在囧途》的第二部，誤導了全國觀眾。也自認《泰囧》的高票房相當一部分是來源于《人在囧途》。

可見，上述被告的宣傳，已經造成了消費者的誤認。被告故意進行引人誤解的虛假宣傳，將《人在囧途》取得的巨大成功和商譽無償地轉移到《泰囧》上。其行為屬于搭便車的行為，構成不正當競爭。

原告所稱不是事實，被告方從未宣傳《泰囧》是《人囧》續集，相反，多次在宣傳時特別強調《泰囧》不是《人囧》續集。本案有一個特別需要強調并注意的事實，《泰囧》與《人囧》均是徐崢、王寶強主演，部分公眾或媒體因兩片主演相同自然對兩片進行評論和比較。

被告從未進行任何虛假宣傳的行為，不構成該條款規定的侵權行為，主要理由：

1、被告在其宣傳影片的海報及宣傳片中沒有進行任何涉及“人在囧途”內容的宣傳，相反，被告在《泰囧》宣傳時突出宣傳“12.12.12”、“末日狂歡”、“囧神組合”、“囧囧有神”等，原告沒有將《泰囧》海報及宣傳片作為其證據提交即可說明這個事實。原告提供的所謂的證據并非被告實施的，也不是廣告行為，不符合《反法》第九條的規定。

2、《泰囧》并不是《人囧》的續集。

首先什么是續集？續集，是在現有影視作品的基礎上，對現有影視作品的主要角色、典型藝術形象、線索等在時間上或空間上進行延伸和拓展而成的作品。

而《泰囧》與《人囧》兩部影片，顯然從人物角色、藝術形象到故事框架幾乎沒有任何重合，因此，《泰囧》并沒有對《人囧》進行任何的延伸或拓展，并不構成《人囧》之續集。

3、被告從未進行諸如《泰囧》為《人囧》之續集等宣傳，原告關于被告所謂“虛假宣傳”沒有事實依據。

首先，被告從未宣傳兩片為承續關系。因《泰囧》與《人囧》兩片本身除主要演員一致外，并無任何其他相同或相近似的地方，因此，被告在拍片伊始即已提醒工作人員注意避免造成版權爭議問題；并且，為避免造成混淆與誤認，被告從宣傳伊始就嚴格要求各宣傳部門嚴審宣傳稿件，被告自身的宣傳稿件從未宣傳兩片為續集關系。被告及《泰囧》的主創多次多場合澄清并強調《泰囧》并非續集。

其次，原告基于部分網友或媒體評論即稱被告進行了虛假宣傳沒有依據。

需要特別說明的是，對于部分觀眾及影評人包括媒體在內，之所以對兩部片子進行比較，正是基于徐崢與王寶強主演兩片的關系，所以才會自然將兩演員在兩部片子中的角色表現甚至故事等進行比較，挖掘笑料尋找談資。而就影片選擇誰主演、選擇哪位演員來拍純粹是市場行為，就現行法律框架下沒有任何法律條文限制演員不能進行再次組合。

再者，對于電影產品的一般消費者而言，影片的投資方并不是其選擇觀影的考慮因素。普通觀眾選擇觀影更主要的是考慮導演和演員，電影海報宣傳的也是主演和導演，制片方的宣傳位置通常是不引人注意的，觀眾如認為是續作也是因為主創人員相同導致的，而非因為被告任何不當的宣傳行為。

誠信原則之辯

爭議焦點：被告實施的行為是否構成《反不正當競爭法》第二條規定的不正當競爭侵權。

法律適用：《反不正當競爭法》第二條：經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德。本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。本法所稱的經營者，是指從事商品經營或者營利性服務（以下所稱商品包括服務）的法人、其他經濟組織和個人。

被告觀點

原告觀點

《反法》第二條規定的所謂“公認的商業道德”，應當是被普遍認可的且行業內普遍遵守、普遍允許并容忍的道德，而非一般公眾的社會道德。且適用該條需要具有：行為要件+主觀要件+損害后果要件，三要件缺一不可。

被告沒有實施任何違反誠實信用、違反公認的商業道德的不正當競爭行為，不侵犯他人任何權利，主要理由：

首先，我們認為《反法》第二條應當是《反法》的原則條款，不應當作為規制市場行為的條款直接適用。尤其是在原告已經列明其主張的《反法》具體條款的情況下，不應再適用《反法》第二條。否則，會架空《反法》第二章的具體不正當競爭行為規制條款。因此，本案不應直接適用《反法》第二條。

退一步講，即使本案要適用該條款，也需要考慮適用的法律要件是否具備，而綜合案件事實看，并不具備上述要件：

1、沒有不正當競爭的主觀故意。

被告方沒有任何意圖仿冒《人囧》的主觀故意，實際被告方在創作、拍攝、制作、宣傳《泰囧》時均與《人囧》進行了有意區分，包括在宣傳海報上突出“泰囧”，并且，明確注明“徐崢作品”；也特別在人物設定、人物造型、故事發生地點、故事情節等進行了特別區分；在宣傳時，宣傳海報中都是突出泰囧，影片宣傳點為“末日狂歡”與“囧囧有神”組合等，都與原告《人在囧途》完全區分。并且，《泰囧》首日票房就已經達到3000萬元，最終票房12億元，觀影人次達到3600萬以上，可見《泰囧》影片知名度遠高于《人在囧途》的知名度。

2、《泰囧》與《人囧》不存在競爭關系。

如《泰囧》與《人囧》《泰囧》上映檔期重合，則可能存在競爭關系。但事實上，《泰囧》與《人囧》檔期不同，《人囧》上映時間為2010年6月4日，《泰囧》的上映時間是2012年12月12日，也就是說，《人囧》是在《泰囧》上映兩年半前上映的，客觀上兩者不可能存在市場競爭關系。

3、被告沒有從事違反行業內商業道德的行為。

電影產業并未禁止影片名稱相同或相近似，也并未禁止演員不得拍攝相同相類似的影片。在我國現有的電影產業制度性、政策性規定中，并未禁止影片使用相同或相近似的影片名稱，并且行業實踐中，有大量的影片名稱相近似的作品存在：如《葉問終極一戰》、《葉問》、《葉問2：宗師傳奇》、《葉問前傳》；《英雄》、《英雄本色》、《英雄兒女》、《英雄連》；《人在囧途》、《車在囧途》等等，可見影片名稱相同或相近似也是業內常用的并為業內普遍容忍的行為，換句話說，是行業道德范圍內允許的。電影行業內，對演員出演何種角色更是不具有任何所謂行業限制，完全是市場行為。

4、《人囧》無任何損害發生。

因電影行業的特點，電影不同于一般的商品或服務，甚至不同于電視劇，它是具有檔期安排的，電影的收益主要體現在票房上，《人囧》在《泰囧》兩年半前上映，《泰囧》上映不可能對其票房造成影響；原告也沒有提供任何《人囧》因《泰囧》發生了損害事實的任何證據；相反，《人囧》因《泰囧》上映獲得了巨大收益；另外，《泰囧》上映并不會排斥原告拍攝續集的可能性。

被告公然占有原告已開拓的電影市場商譽，具有主觀過錯，違背了公認的商業道德和誠實信用原則，屬于“搭便車”的不正當競爭行為。

（1）本案被告不公平地占有了原告已開拓的電影市場聲譽，違背了公認的商業道德和誠實信用原則。

因為原告《人在囧途》取得的市場上的成功，獲得了一定的市場信譽，原告準備拍攝續集。從國內外電影市場的情況看，對票房成績好、深受觀眾喜愛的賣座電影，通過拍攝續集獲得進一步的商業上的成功甚至巨大成功是電影市場獲得巨大商業利益的重要方式。這一點在被告代表人王長田的有關公開發言中也得到了確認。

2011年5月18日，原告申請的影片《人在囧途2》獲得湖北省廣播電影電視局頒發的“攝制電影許可證（單片）”。根據以往經驗，“囧途”系列電影很可能成為電影市場的更大成功者。根據知識產權保護在先權利的原則，拍攝“囧途”系列電影的權利也應屬于原告。原告也確實是想將《人在囧途》拍成系列片，但是，被告使用虛假宣傳、仿冒、詆毀原告商譽、拍攝《泰囧》等的行為是直接將《人在囧途》獲得的成功、取得的成果據為己有，并以此獲取巨大的商業利益的行為，不公平地占有了原告的市場優勢和商業機會，其行為嚴重違反《反法》第二條中的公平原則、誠實信用原則和公認的商業道德，屬于“食人而肥”的典型行為，構成不正當競爭。

（2）被告具有不公平占有原告《人在囧途》取得的商譽的故意。

從制止不正當競爭原理來說，如果一方以不正當手段占有另一方的競爭優勢，使自己獲得了競爭優勢或者使競爭對手減弱甚至喪失了競爭優勢，都是不正當競爭的表現，而且具有主觀故意性。

就本案而言，《人在囧途》取得了市場的商譽和成功，電影《泰囧》的侵權人試圖將電影《人在囧途》的成功和商譽轉移到《泰囧》上，引誘觀眾誤認為其是《人在囧途》的自然繼承。從《泰囧》的廣告宣傳和前期做的各種解釋來看，都是竭力往《人在囧途》上貼靠，在此基礎上給觀眾期望，誤認為是原班人馬拍的《泰囧》，自然而然地將《人在囧途》的優勢吸收利用。被告的行為為故意誤導、引誘，使觀眾產生混淆，造成了損害結果，即廣大觀眾（看過此片和沒看過此片的）都認為兩部電影是一家或者兩者之間具有某種商業上的聯系，觀眾以為《泰囧》是《人在囧途》的延續、是續集，所以選擇去看《泰囧》。從這些行為性質看，可以認定被告存在采取不正當手段占有原告《人在囧途》商譽的故意。

（3）本案中被告行為也屬于反不正當競爭法上比較典型的“搭便車”、“食人而肥”之不正當競爭行為。

本案中，電影《人在囧途》市場優勢明顯，具有很大的市場價值。原告方本可以也有權利做《人在囧途2》、《人在囧途3》，但是被告的電影《泰囧》采取前述虛假宣傳等手段竊取了原告《人在囧途》的聲譽，是一種無合法依據占有的市場競爭優勢，也應屬于“搭便車”性質的不正當競爭行為。

還有兩點需要特別引起注意：一是在競爭手段上，選用主要演員也是一個重要的符號。在這方面選相同的主要演員，讓觀眾感覺是熟悉的，這也是一項重要的競爭手段。被告這種競爭也是不正當的。二是電影元素表達的雷同、相似使得《人在囧途》的內核被《泰囧》廣泛吸收、利用，有意造成消費者（觀眾）混淆或者誤解。

民事責任之辯

爭議焦點：被告是否需要承擔賠償責任。

法律適用：《反不正當競爭法》第二十條：經營者違反本法規定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任 ，被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。被侵害的經營者的合法權益受到不正當競爭行為損害的，可以向人民法院提起訴訟。

被告觀點

原告觀點

根據《反法》第二十條規定，經營者給被侵害的經營者造成損害的，才應當承擔賠償責任，我國對于侵權責任主要還是適用“填平”的原則。只有在被損害的經營者有損失發生，而其損失難以計算時，才按照侵權人在侵權期間因侵權行為所獲的的利潤進行計算確定損害賠償額。

具體到《人囧》與《泰囧》爭議而言，被告方是否應當承擔賠償責任？顯然，《泰囧》并未給原告造成任何損害，反而帶來人們對《人囧》的重新關注，并使該片的點擊率與關注度一路飆升，原告獲取了相應的商業利益。主要理由如下：

1、《泰囧》沒有對原告造成任何損害，不應承擔任何賠償責任。

（1）對《人囧》票房而言：兩片放映時間相差兩年半時間 ，不會造成票房影響。

《人囧》已經在 2010年6月4日公映，而《泰囧》上映時間為2012年12月12日，兩片公映時間相差兩年半，后者影片不可能對前者造成票房影響。

（2）對《人在囧途2》的拍攝而言：已通過立項，仍可拍攝。

《泰囧》是否會對《人在囧途2》的拍攝造成影響？顯然答案是否定的，主要在于：

首先，《人在囧途2》于2010年12月即已通過立項，與《泰囧》均通過電影拍攝立項，說明《泰囧》并未對原告拍攝《人在囧途2》造成影響。

其次，《人在囧途2》已于2011年5月18日取得拍片許可，再次說明《泰囧》并未對此造成任何影響。

顯然，原告并未因被告的《泰囧》而受到任何立項方面的影響，其仍可以拍攝該《人在囧途2》。

2、相反，因主創相同及《泰囧》的高票房等原因，《泰囧》上映帶動了《人囧》影片的關注度與點擊量的飆升，為原告帶來了巨大的經濟利益。

可見，原告并未因《泰囧》的上映受到任何損失，因此，按照《反法》的相關規定，被告不需要承擔賠償責任。

3、影片的票房并非影片名稱導致的，《泰囧》的票房與《人在囧途》無關。

一部電影的票房高低并不是因為影片的名稱導致的，電影票房是多方面復雜因素導致的，尤其是投資、導演、主演、編劇、配樂等等結合，特別是主演和導演起決定性作用。

觀眾選擇一部電影也不是因為電影的名稱，比如張藝謀拍攝了《英雄》獲得高票房，但并不表示其他人也拍攝一部名字為《英雄》的電影，或則拍攝與《英雄》名稱近似的影片就同樣可以獲得高票房；再如，即使是影片名稱相同或本身就是續集電影，也不必然導致高票房，從最近幾年幾部《葉問》影片的票房也能窺見端倪：葉問系列電影共三部：《葉問》、《葉問2 ：宗師傳奇》、《葉問前傳》均為東方電影集團有限公司出品。

1、被告應承擔仿冒知名商品特有名稱、虛假宣傳、詆毀商譽和“搭便車”等不正當競爭行為的連帶民事責任。

本案被告中的北京光線影業有限公司、北京影藝通影視文化傳媒有限公司、北京真樂道文化傳播有限公司三名被告為電影《人再囧途之泰囧》的出品公司，與被告北京光線傳媒股份有限公司一起共同負責該影片的策劃制作和廣告宣傳活動，幾被告的行為相輔相成，形成互動，構成了共同侵權，對在影片的策劃制作和廣告宣傳活動中發生的仿冒知名商品特有名稱、虛假宣傳、詆毀商譽和“搭便車”等不正當競爭行為應當承擔連帶責任。

本案被告之一北京光線傳媒股份有限公司，是電影《人再囧途之泰囧》的投資方和宣傳廣告等侵權行為的實施主體，同時，大量的證據證明其法定代表人王長田多次在全國性公開場合暗示、甚至明示電影《人再囧途之泰囧》是《人在囧途》的系列片、品牌（的延續）的行為，構成虛假宣傳、詆毀商譽和“搭便車”等不正當競爭行為，應由光線傳媒公司承擔不正當競爭的連帶民事責任。

2、被告應承擔的損害賠償責任，以侵權所獲得的利潤為標準計算賠償數額，包括被告的票房收入與資本收益。

本案中，被告的不正當競爭行為主要是民事侵權行為，在民事責任的承擔方式方面，可以同著作權侵權行為一樣，單獨適用或合并適用我國《侵權責任法》第十五條規定的承擔侵權責任的方式，包括停止侵害、賠償損失、消除影響等。

（1）被告的行為符合侵權損害賠償責任的構成要件，應就其不正當競爭行為承擔損害賠償責任。

損害賠償責任是侵權責任方式之一種，其構成要件有三，分別是損害事實、歸責原因和因果關系。

在損害事實方面，原告電影《人在囧途》所創造的聲譽和市場份額、原告拍攝《人在囧途》電影續集獲取最大利益的商業機會的喪失，商品化權利以及因《人在囧途》電影續集的籌備拍攝工作停擺損失等等均可被認定為原告的損害。

在因果關系方面，損害事實與侵權行為之間應具有因果關系。原告投入大量人力、物力著手籌備的《人在囧途》電影續集拍攝工作不得不停擺，原告的商品化權等其他權利的損失巨大。因此，被告的侵權行為與原告的損失存在因果關系。該因果關系在被告自認的證據中均已證實。

（2）被告侵權損害賠償責任的賠償數額，應為其侵權期間因侵權所獲得的利潤為計算標準。

《反法》第二十條規定的損失包括實際損失和推定損失，本案中，由于原告的損失無法確定，故使用被告因侵權行為的違法所得作為原告的損失符合《反法》的規定。

（3）被告侵權所獲得的利潤至少需考慮其票房收入與資本溢價。

由于被告在侵權期間的票房收入近13億元人民幣，同時有證據證明被告1在侵權期間的股票大漲67%，獲得了38億的資本收益，根據電影市場利潤的實際情況，在原告主張被告因侵權期間因侵權所獲得的利潤作為賠償數額時，主張1億元人民幣損害賠償額毫不為過。

另外，原告依侵犯著作權主張損害賠償，損害賠償額的計算亦可參照上述推理過程。