民間借貸公證面臨的風險及防范對策

■王雨平(江蘇省如東縣公證處)

民間借貸公證面臨的風險及防范對策

■王雨平(江蘇省如東縣公證處)

近年來，隨著我國民間借貸迅速發展，申請辦理民間借貸合同等相關公證的日益增多。但由于我國目前在民間借貸方面的法律法規的缺失和滯后，使公證機構在辦理民間借貸公證時增加了一定的難度，稍有不慎就可能帶來風險①劉世華:《辦理民間借貸合同公證應注意的問題》，《中國公證》2012年第7期，第50頁。。公證機構如何采取行之有效的應對之策，既要在民間借貸領域充分發揮其預防糾紛、化解風險的職能作用，又要有效防范與控制公證機構及其公證員自身的責任風險，是當前亟待破解的難題。

一、辦理民間借貸公證面臨的主要風險

根據最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》、《最高人民法院關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》、司法部《關于辦理民間借貸合同公證的意見》等相關法律規定，公證機構辦理民間借貸公證的合法性是毋庸置疑的。民間借貸辦理公證，能充分發揮公證在預防糾紛、規范民間借貸行為、提高民間借貸合同的履行率和穩定金融市場秩序等方面的積極作用②張磊:《借貸合同與非法集資的公證實務界分——以預防金融犯罪為視角》，《犯罪研究》2011年第3期，第7頁。。但是，由于民間借貸存在交易隱蔽、風險不易監控、合法的民間借貸和違法的民間借貸交織等問題，致使公證機構在辦理民間借貸公證時面臨著較大的風險。

(一)為不真實的民間借貸辦理公證的風險

1、為實際并不存在的民間借貸辦理公證。在民間借貸公證實務中，一些當事人之間惡意串通，通過虛構借貸關系、捏造借貸事實、編造虛假用途、簽訂虛假合同、出具虛假“借條”或“欠條”等騙取公證書，侵害他人合法權益，獲取非法利益，達到轉移離婚財產、轉移企業財產或個人財產逃避對第三人的債務、轉移即將被法院執行的財產的目的。實踐中通過虛構債權債務經公證后直接進入執行程序達到規避法律、逃避債務目的，從而損害國家、集體以及其他人合法權益的情況時有發生。

2、為與實際不符的民間借貸辦理公證。與實際不符的民間借貸主要表現為:(1)實際借款數額與借條借款數額不一致，即借款數額的約定與實際交付不符，當事人出具借條數額要高于實際借款的數額。(2)因不同的基礎法律關系引發的借貸關系，如實際上為買賣、承攬、股權轉讓等其他法律關系產生的債務，但因為未足額支付價款而寫下欠條。 (3)隱瞞有關事實，如不列明利息計算方式而是將利息預先在本金中扣除;或將未歸還借款的利息計入本金，重新出具借條計算復利。

3、為意思表示不真實的民間借貸辦理公證。在民間借貸公證中當事人意思表示不真實的情形主要有:一是當事人意思表示不健全，例如一方當事人為無行為能力人或者限制行為能力人未得法定代理人同意的出借及借款行為。二是當事人意思表示不自由，一方以欺詐、脅迫等手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所形成的借條。因借條內容非其真實意思表示，依法顯屬無效民事行為。

一旦公證機構為不真實的民間借貸辦理公證則會面臨公證被撤銷甚至賠償的風險。

(二)為不合法的民間借貸辦理公證的風險

民間借貸容易滋生違法行為，不合法的民間借貸主要表現在以下幾個方面:

1、借貸進行非法活動。出借人明知借款人是為了進行非法活動而借款的，則屬于違法借貸，其借貸關系不受法律保護。

2、非金融企業以合法借貸形式掩蓋的非法金融活動。依照最高人民法院《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》規定:具有下列情形之一的，應當認定無效:(1)非金融企業以借貸名義向職工非法集資;(2)非金融企業以借貸名義非法向社會集資;(3)非金融企業以借貸名義向社會公眾發放貸款;(4)其他違反法律、行政法規的行為。

3、企業間的借貸合同。 《貸款通則》第61條規定:“企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務。”企業之間的借貸合同違反國家金融法規，屬于無效合同，法律不予保護。

4、高利貸借款合同。民間借貸的利率可以適當高于銀行利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍 (含利率本數)，超出此限度的，超過部分的利息法律不予保護。

對民間借貸行為合法性的甄別已經成為公證機構在辦理相關公證時的一道難題。如果不能準確地把握合法民間借貸行為與非法民間借貸行為的界限，就有面臨為不合法的民間借貸辦理公證的風險。

(三)為可能引發刑事犯罪的民間借貸辦理公證的風險

民間借貸有可能引發刑事犯罪:一是非法吸收公眾存款罪。民間借貸中的非法吸收公眾存款是指行為人不具有吸收公眾存款的合法主體資格而吸收公眾存款，如個人私設銀行、錢莊。非法吸收公眾存款達到一定數額標準的即構成非法吸收公眾存款罪。二是集資詐騙罪。以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額較大的構成集資詐騙罪。根據《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，非法集資需同時具備四個條件:(1)未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金; (2)通過媒體、推介會等途徑向社會公開宣傳;(3)承諾在一定期限內還本付息;(4)向社會不特定對象吸收資金——個人向30人以上吸收存款，單位向150人以上吸收存款。三是高利轉貸罪。以轉貸牟利為目的，套取金融機構信貸資金再高利轉貸給他人，且違法所得數額較大的構成高利轉貸罪。

民間借貸往往與非法吸收公眾存款、集資詐騙、高利轉貸等經濟犯罪案件交織在一起，稍不注意就會面臨為可能引發刑事犯罪的民間借貸辦理公證的風險。

根據《公證法》和《刑法》的有關規定，公證執業過程中公證機構、公證員所面臨風險的法律責任有民事責任、刑事責任、行政責任和職業責任四種。最高人民檢察院出臺的《關于公證員出具公證書有重大失實行為如何適用法律問題的批復》也規定了公證員出具的公證文書若存在重大失實，需承擔相關刑事責任。因此，必須高度重視民間借貸公證中的風險防范。

二、辦理民間借貸公證面臨風險的成因分析

(一)現行法律機制存在漏洞導致的民間借貸公證風險

一是我國缺少規范和引導民間借貸的單行法律，現行法律體系中對民間借貸的法律規定過于分散，而且由于“宜粗不宜細”的立法指導思想，以及立法技術欠缺等原因，立法協調性較差，有些民間借貸的法律規范內容相互沖突，判斷標準模糊，而且辦理民間借貸公證無專門辦證規則，缺乏統一的行業規范對民間借貸公證業務進行細化和規范，行業內也并未形成統一、細致的操作規范，使公證員在辦理民間借貸公證時收集證明材料和履行審查職責時無法可依，導致公證審查標準不一致、公證員審查義務無限擴大、公證責任界限不清，至使公證員面臨著較大的執業風險。二是現行公證制度不完善。按照《公證法》的規定，公證機構對有關證明材料有疑義的，應當進行核實，有關單位或個人應當依法予以協助。但是，很多時候，有關部門會以種種理由拒絕公證機構的核實請求。公證機構的核實權無法得到根本保證，只能就當事人提供的材料進行形式上的審查，導致核而不實。公證機構無取證權難防虛假證明，而且發現了虛假證明報案受理難。三是法律規制力度不夠。虛假民間借貸公證的當事人所追求的不法利益，一般要遠遠高于虛假民間借貸公證承擔責任的成本，這就使虛假民間借貸公證的當事人在種種非法利益的誘惑面前往往不顧風險，而選擇非法利益。造成這種情況的深層次原因在于法律的制裁力度不夠。按照我國目前的公證法規規定，對公證當事人提供虛假材料或在公證員面前作虛假陳述的行為，沒有可供操作的相應制裁措施。雖然根據《公證法》第44條，當事人提供虛假證明材料，騙取公證書給他人造成損失的，要依法承擔民事、治安管理處罰乃至刑事責任;但在《刑法》中并沒有具體條文相對應，導致在實踐中鮮有對這類行為追究刑事責任的。現行立法的欠缺，使得對于虛假公證行為的懲罰力和威懾力嚴重弱化，一旦當事人需要在成本與利益之間權衡時，當事人就會選擇虛假公證，加重了公證行業的風險。

(二)社會誠信缺失引發的民間借貸公證風險

目前我國正處在社會主義初級階段，個人利益的獲得和自我價值的實現已成為許多人價值取舍的唯一標準，而且我國尚未建立起良好的誠信體系，部分公民的價值觀、利益觀發生嚴重的扭曲，功利主義、利益為本的現象有所滋生和蔓延。反映在民間借貸公證活動中，就出現了借助虛假的合法外衣，欺騙公證機構，損害他人利益，謀取非法利益等行為。在社會誠信缺失的背景下，一些民間借貸的當事人在利益驅動下，為達到不法目的，往往會采用提供虛假證明材料或虛假陳述、冒名頂替等方式蒙騙公證員，騙取公證書。一些別有用心的當事人利用公證來轉嫁風險，為了達到自己的私利，將本應由其承擔的民間借貸風險人為轉嫁給公證機構和公證員，利用公證書的公信力來規避風險，從而達到自己的目的，導致公證機構辦理民間借貸公證的風險加大。

(三)公證行業和公證員的行為帶來的民間借貸公證風險

一方面，一些不法分子利用公證行業本身信息不聯通和體制的弱點，廉價購買公證公信力，給公證行業辦理民間借貸公證帶來了風險;另一方面民間借貸公證的風險與公證員的行為緊密相關。公證員的行為帶來的民間借貸公證的風險通常表現為三個方面:一是公證員的能力、水平等主觀因素導致的風險。目前，公證行業存在公證員隊伍整體素質不高、良莠不齊，公證員的法律理論水平、實踐經驗和判斷能力參差不齊成為影響民間借貸公證風險的重要因素。由于種種原因，公證員自身認識水平存在著一定的局限性，部分公證員對法律法規不熟悉，導致適用法律錯誤，或對證明材料的真實性、合法性、關聯性的判斷不當，導致證明材料的證明力達不到證明標準，這就有可能導致民間借貸公證風險的產生或其他不良后果。二是公證員因疏忽大意而產生的風險。有的公證員責任心不強，粗心大意，未能按照法律、法規及規章的規定出具公證書，有的甚至因疏忽大意給不法分子以可乘之機，造成不良后果。三是公證員的執業行為不當造成的風險。一些公證員缺乏應有的風險控制意識，在審查辦理民間借貸相關公證時，違反辦證程序和法律法規的有關規定，未盡到審慎審查義務，虛假民間借貸債務和非法民間借貸債務容易通過公證程序“合法化”。

三、防范辦理民間借貸公證風險的對策

(一)加強頂層設計，規避民間借貸公證風險

中國公證協會應盡快制定出臺辦理民間借貸公證的指導意見，以規范公證機構辦理民間借貸公證活動，統一民間借貸公證的審查尺度，明確民間借貸公證審查核實要求，使公證員在收集證明材料和履行審查職責時有法可依。應細化審查標準、審查的具體內容和要求，厘清責任界限，明確民間借貸公證應收集證據的主要種類和制式、審查核實的要素和要點、真實性和合法性的判斷標準等等，使民間借貸公證審查核實有據可循;對哪些證明材料是形式審查、對哪些證明材料是實質審查，也應作出明確規定，避免公證員審查義務的無限擴大。同時應采取有效措施，加大行業規范的執行力度，保證整個公證行業共同遵守行業規范，以實現自我約束，進而進行自我保護，提升整個行業規避防范民間借貸公證風險的能力。

(二)審慎審查核實，防范民間借貸公證風險

在辦理民間借貸公證時，除需要按照《公證程序規則》和《辦理具有強制執行效力債權文書公證及出具執行證書的指導意見》規定的事項進行審查外，還應當重點審查下列事項:

1、認真甄別民間借貸行為的真實性，防范和制裁虛假民間借貸。一是加強對資金來源的審查。應審查出借人自身的經濟狀況，要求提供收入或資金往來證明，如果收入證明或經費轉賬等銀行憑證與借款金額明顯不符的，要進一步核實。如確實無法提供上述證明及憑證的，應要求出借人出具關于出借資金來源的情況說明及承諾保證。二是加強對資金交付時間、地點、實際金額、交付憑證等交付事實的審查。如采用銀行轉賬或匯款，應要求提交銀行往來憑證;對現金交付的，可根據交付憑證、支付能力、交易習慣、借貸金額的大小、當事人之間的關系以及當事人陳述的交易細節經過等因素綜合審查判斷。三是注意審查借款人從事的職業或經營項目、相應借款能力、資金往來情況、資金在銀行的流轉證明、借貸款項在會計賬簿上記載的依據等證據材料，以審核借貸關系的真實性。對不能形成證據鏈，難以確認借貸事實的真實性，則不予辦理公證，避免當事人將風險轉嫁公證機構的可能。對審查中發現借助公證合法形式謀取不正當利益的虛假民間借貸和當事人有提供虛假證明材料騙取公證書等違法犯罪行為的，除不予辦理公證外，還應以司法建議的形式及時通知有關部門。

2、嚴格審查民間借貸行為的合法性，識別和防范違法借貸行為。應著重審查以下三個方面的情況:一是審查借貸雙方當事人的主體，民間借貸發生在自然人之間、自然人與非金融企業之間。除小額貸款公司以外的企業之間不得進行借貸業務。二是審查合同條款，出借人不得將利息計入本金計算復利，也不得預先在本金中扣除利息，同時借貸雙方約定的利率不得超過銀行同類貸款利率的四倍 (包含利率本數);借款人所借的款項必須用于合法用途，不得用于賭博等非法用途或國家明令禁止經營的用途;禁止“流質條款”，即約定期限屆滿，借款人無法清償債務的，抵押物的所有權歸抵押權人所有。三是審查還款協議的基礎法律關系，防止因基礎法律關系的非法導致還款協議的非法。對合法借貸行為、非法借貸行為予以嚴加甄別，莫為上述非法借貸行為甚或集資詐騙、非法吸收存款等犯罪行為披上公證的外衣③程平:《民間借貸合同公證的若干問題》，《中國公證》2011年第7期，第46頁。。審查中發現民間借貸行為涉嫌非法吸收公眾存款、集資詐騙、高利轉貸等犯罪的，應當及時將犯罪線索移送公安、檢察機關依法追究刑事責任。

3、謹慎辦理民間借貸合同以外的有關公證，控制潛在風險。一是慎重辦理民間借貸的抵債協議公證。在辦理民間借貸的抵債協議公證時，除需要按照一般抵債協議公證的要求進行審查外，還應當嚴格審核抵債協議的基礎法律關系——民間借貸是否真實、合法，在審核過程中發現明顯屬于雙方當事人串通編造虛假債務和借抵債之名轉移財產、逃避債務的，應當予以拒辦。二是慎重辦理民間借貸的委托書公證。當前在辦理房產抵押擔保的民間借貸公證時，有的債權人要求債務人辦理以債權人或其指定的第三人為受托人的房屋出售委托公證，雙方約定在債務人到期不能履行還款義務時，債權人有權依照公證委托處置債務人所有或第三人所有的房產，以其出售該房產所得優先受償④張穎宏:《房產出售委托公證的風險及規避》，《中國公證》2011年第7期，第49～50頁。。這種擔保性的委托在法律上存在爭議，在實踐中弊處很大，極易引發糾紛。因此，公證機構在受理當事人的民間借貸合同公證后，當事人又申請辦理房屋出售委托公證的，應當不予受理。三是謹慎出具執行證書。對民間借貸出具執行證書的申請應更加謹慎，核實后發現公證債權文書的主要事項在實際履行中出現重大變更，或者當事人有違反法律法規的禁止性行為，或者有《辦理具有強制執行效力債權文書公證及出具執行證書的指導意見》第14條規定情形的，應當不予出具執行證書。

(三)提高管控能力，積極應對民間借貸公證風險

1、加大教育培訓力度，提高公證從業人員的風險防范水平和能力。美國聯邦最高法院大法官霍姆斯說過:“法律的生命不在于邏輯而在于經驗”，豐富的社會經驗和公證經驗是防范民間借貸公證風險的有力保障。要加強公證業務培訓和崗位訓練，大力提高現有公證從業人員的業務技能。通過專題講座、典型證例剖析、發布預警信息等多種方式，使公證從業人員清醒地認識到民間借貸公證可能存在哪些風險點，如何積極有效地防范這些風險，不斷提高識別、防范、化解民間借貸公證風險的能力。

2、運用現代科技手段，提高民間借貸公證風險防范能力。面對民間借貸公證風險，僅靠公證從業人員能力的提高是遠遠不夠的，技術的提高與信息的核實能力更為關鍵。一是加大硬件投入力度。引進虛假證件識別系統，安裝攝像監控系統，對民間借貸公證采取攝像、拍照、錄音措施，利用先進的科學技術手段來配合甄別和防范“假人”、“假證件”。二是加快公證信息化建設。逐級聯網互通信息，建立公證機構與公證機構、公證機構與公證管理機關、公證協會之間的信息聯通，盡快實現網絡的互通互聯和信息的共享共用，逐步實現虛假民間借貸的通報和利用“假人”、“假證件”騙取公證書等擾亂公證執業秩序的行為等網上進行，并在公證信息平臺中形成警示信息。三是同相關部門建立信息共享機制。公證機構辦理民間借貸公證需要足夠的證據支持，只有建立了真實可靠的信息來源，才能真正對有關證明材料的真偽作出判斷。因此，應該建立信息共享機制，與相關部門合作共享數據庫，直接進行房產、婚姻、有無不良信用記錄等信息的核查。

3、建立溝通協調機制，積極探索改善民間借貸公證執業環境的方法和途徑。一方面，積極與有關部門溝通協調，聯合制定下發文件，要求有關單位、個人對公證機構的核實給予積極配合，解決民間借貸公證業務實際中遇到的核實難等問題。另一方面，加強與公安、檢察、審判機關和銀監會等的協調與合作，建立相應的民間借貸公證風險防范和處理的協同聯動機制，配合有關部門加大對民間借貸公證中假冒公證文書、提供虛假證明材料等違法行為的打擊力度，進一步凈化民間借貸公證的執業環境。

(責任編輯 趙海鷗)