再審檢察建議的司法適用

文◎孫加瑞*

再審檢察建議的司法適用

文◎孫加瑞*

【抗訴機關和受訴法院】

監督機關：最高人民檢察院

受訴法院：最高人民法院

【基本案情】

申訴人（一審被告、二審被上訴人）：揚州大學，住所地江蘇省揚州市大學南路88號。

法定代表人：郭榮，該校校長。

被申訴人（一審原告、二審上訴人）：南京高熊實業有限公司，住所地江蘇省南京市鼓樓區北四衛頭4號。

法定代表人：熊文正，該公司總經理。

2000年7月17日，揚州大學與南京高熊實業有限公司（以下簡稱高熊公司）簽訂了一份合作協議，約定雙方合作建設廣陵學院。第一條“合作內容”：校園總投資規劃預算1.8億元。第二條“合作方式”：高熊公司代理揚州大學辦理征地以外的一切相關手續，并負責投資建設。揚州大學分兩階段給予高熊公司一定數額的投資回報，所建校園的房地產及一切設施的所有權均歸揚州大學所有。協議第三條“雙方責任”約定：1.揚州大學：（1）負責辦理征地手續和相關工作。（2）參與高熊公司工程質量管理，負責選擇工程監理，監理費用由高熊公司支付……（5）每年元月10日前，按高熊公司指定賬戶付給一定數額的投資回報資金，分兩階段執行。第一階段，2001年付1200萬元；2002年付1800萬元；2003年開始每年付2400萬元，直至第一階段投資回報總數結束（第一階段投資回報總數以實際投資數加銀行貸款利率6%計算）。第一階段投資回報年限以實際投資成本確定。第二階段：每年付高熊公司2400萬元，共兩年。實際投資數由施工前期費用、建筑費用和工程變更及按國家規定的應納入高熊公司工程建設總費用中的其它費用等方面組成。施工前期費用（征地、建筑規費、水電增容等費用）按實結算。建筑成本按揚州大學設計要求以江蘇省相關專業定額標準和取費標準執行。材料價格執行當地指導價。工程變更部分和材料調差部分以及相關政策性調整，以審計結果為準，按實結算。2.高熊公司：（1）負責辦理征地以外的一切手續。（2）確保工程質量為市優工程。協議后有附表“動態成本回收期測算”。

2000年10月12日，高熊公司與揚州大學簽訂了《補充協議》，約定：1.原協議高熊公司總投資1.8億元確定為1.5億元，土地征用費3185.6萬元由學校支付。因高熊公司總投資減少六分之一，故第二階段每年的回報款同比例減少（為每年2000萬元）。2.因廣陵學院建設需要，超過原協議規定建筑面積的投資由學校出資。3.原協議第一階段投資回報期原則上不變，但每年學校所付款減少為2200萬元。

2001年1月揚州大學交付土地后，工程建設全面展開。2001年3月15日，揚州大學與南京建筑工程學院工程建設監理公司（以下簡稱監理公司）簽訂了監理合同。

上述協議簽訂后，根據揚州大學的委托，高熊公司對主要工程項目進行了招標，選擇了施工企業。

2001年11月19日，高熊公司向揚州大學送達一份委托書，內容有：“……經我公司與交通銀行揚州分行協商，特委托貴校按合作協議約定時間將應付給南京高熊實業有限公司的回報款 （金額以最后決算審計數為準)直接付給交通銀行揚州分行。”同日，揚州大學在該委托書的回執欄簽上了“已收到上述委托書，同意委托書內容。”

2001年12月18日，揚州大學致函高熊公司，稱為了避免重復投資，決定取消廣陵學院新校區體育館、游泳池及看臺的建設項目。

工程建設完工后，主要工程項目均由高熊公司與揚州大學、監理公司、設計方馬建國際建筑設計顧問有限公司及相關施工企業五方共同進行了驗收，質量均為合格。

工程竣工后，揚州大學和高熊公司依約定對工程投資情況進行了部分審計。

2003年6月25日，高熊公司以揚州大學未按時支付回報款為由向江蘇省高級人民法院起訴，請求：1.確認雙方的投資合作關系合法有效，揚州大學按約定的時間和金額支付每期應付的投資回報款。2.揚州大學立即向高熊公司支付因超出原協議約定的投資款2872.49422萬元。3.揚州大學立即向高熊公司支付尚欠的2003年度的投資回報款1400萬元以及因高熊公司提前一年交付而應提前支付的2004年投資回報款2200萬元；4.揚州大學承擔違約責任。

在本案審查過程中，揚州大學向江蘇省高級人民法院提交了 《關于廣陵學院校園建設工程造價有關問題的說明》，主要內容為：本案的工程共有38個單項，其中10個為經過招標后施工的項目，其招標合同價合計為7863.13萬元，高熊公司的決算報價為10421.3505萬元，相差2558.2205萬元；24個單項未經招標的施工項目，揚州大學委托中介機構編制的預算價為3418.7525萬元，高熊公司的決算報價為 5247.0368萬元，兩者相差1828.2842萬元；其他項目中，高熊公司虛報前期費用282.3051萬元，虛報趕工措施費98.8249萬元和管理費用520.558萬元（后兩項在終審判決中已予剔除）。高熊公司虛報的費用高達5288.1927萬元，給本校造成巨大損失。

經審查，卷中高熊公司提交決算書72份（封面），監理公司和工地代表陳惟海簽章的情況大致是：1.監理公司簽章的共67份，其中注明“（某某）（工程）量已核”的 55份，注明“工程量已核，定額費率已核”的 8份，注明“定額費率已核”的2份，注明“工程量屬實”的1份，只蓋章的2份。2.監理公司簽章，陳惟海也簽字的共54份，其中注明“同意監理的核審”的11份，注明“核”字的共32份，只簽字的11份。3.監理公司簽章，但陳惟海未簽字的共13份，分別是：污水處理工程共11份，鍋爐房1份，趕工措施費1份。4.監理公司與陳惟海均未簽字的有5份，分別是：地質勘探1份，（中江公司）宿舍樓A1（A4）、A2、A3土建共3份，（邗建）圖書館1份。

【原審裁判】

揚州大學于2003年8月28日提起反訴，請求判令高熊公司向揚州大學提交揚州大學廣陵學院所有建設資料和財務資料，江蘇省高級人民法院裁定不予受理。揚州大學不服上訴，最高人民法院于2004年4月2日裁定維持。

一審中，高熊公司申請先予執行，江蘇省高級人民法院裁定先予執行3000萬元，于2005年1月24日執行到位。

2003年8月29日，揚州大學申請對廣陵學院項目進行審計。2005年7月12日，江蘇省高級人民法院決定審計，辦理了委托審計手續，要求高熊公司提供審計資料。2005年8月15日，高熊公司致函江蘇省高級人民法院，認為本案審計沒有約定和法定依據而無需審計，高熊公司近三年人員資料流失嚴重，客觀上無法遞交審計資料。2005年9月9日，江蘇省高級人民法院司法鑒定處認為當事人提供的現有審計資料嚴重不足，無法開展審計，中止了本案的審計工作。

訴訟中，工地代表陳惟海于2003年9月1日作出了《關于廣陵學院決算的簽字說明》，內容有：“……施工單位決算搞好后先送監理公司初審，審完后簽字蓋章，而后由現場代表審看簽名，再由高熊公司送揚大審計處最后審計。”“我只是現場施工管理員，所負職責（是）對施工質量監督和承擔工程決算中的變更及簽證單和基本工作量的初審，對造價審核不是我的職責，我也無權對工程造價進行審核，實際上我也沒有對工程造價進行審核。”

2006年11月30日，監理公司出具了《關于揚州大學廣陵學院工程建設監理工作的幾點說明》，內容有：“我公司已按與揚州大學的合同要求，對工程資金使用進行監督，對承包單位（非高熊公司）提交的工程決算（應是結算）進行了初步審核。我們認為，就該工程而言，監理的審核是整個結算工作的一個過程，最終應以揚州大學或其委托代理人確認的審計結果為準。我公司沒有責任，也無權代表揚州大學做該工程結算的最后審定。”

2005年11月14日，江蘇省高級人民法院作出了（2003）蘇民二初字第10號民事判決。認為：1.本案應當審計。理由為：（1）協議和補充協議關于高熊公司實際投資數的約定不明。（2）在合同明確約定以審計結論作為結算依據或者合同約定不明確、合同約定無效的情況下，應將審計結論作為判決的依據。2.高熊公司拒不提供審計資料，應當承擔舉證不能的法律后果。判決：駁回高熊公司對揚州大學的訴訟請求。

高熊公司不服，提起上訴。最高人民法院二審查明，揚州大學在協議簽訂后，對廣陵學院的實際支出款項數額為9204.172011萬元，其他事實與一審法院查明的事實相同。

2007年1月9日，最高人民法院作出（2006）民一終字第6號-1民事判決，認為：高熊公司對廣陵學院的實際總投資應當確定為16747.633806萬元。揚州大學主張對實際總投資數額進行審計，沒有合同依據和法律依據。一審判決認定高熊公司承擔舉證不能的法律后果，駁回其訴訟請求，適用法律不當，應予糾正。鑒于本案的實際情況，揚州大學應先支付高熊公司對廣陵學院的實際總投資16747.633806萬元，揚州大學已支付5239.20651萬元，加之一審法院先予執行的3000萬元，揚州大學還應支付高熊公司8508.427296萬元。其余的問題另行調解或判決。判決：1.撤銷一審判決；2.揚州大學應于本判決生效之日起10日內向高熊公司支付8508.427296萬元。

2007年11月7日，最高人民法院作出（2006）民一終字第6號-2民事判決，對無需進行審計的理由進行了調整，刪去了6號－1判決中的一些錯誤理由，增加了一些新理由；另認定2003年至2007年的投資回報款還有6300萬元，高熊公司超出協議約定的建筑面積的投資款還有1208.427296萬元，揚州大學應當承擔的滯納金和賠償金合計2956490元。判決：1.揚州大學與高熊公司簽訂的合作協議及補充協議有效，揚州大學應按協議約定的時間和金額向高熊公司支付每期的投資回報款；2.揚州大學應向高熊公司支付截止2007年度的投資回報款6300萬元，支付逾期付款滯納金及賠償金2956490元（計算截至2005年1月24日），并計算至付清之日止；3.揚州大學應向高熊公司支付超出協議約定的建筑面積1.05萬平方米的投資款1208.427296萬元。第6號-1民事判決已先行判決的投資款8508.427296萬元，已包含上述判決第二、三項所述金額。

【監督理由】

最高人民檢察院經審查認為，最高人民法院（2006）民一終字第6號-1及6號－2民事判決 （以下分別簡稱6號－1判決、6號－2判決）認定的基本事實缺乏證據證明，判決事項與當事人的約定和訴訟請求不符。2011年4月19日，最高人民檢察院決定向最高人民法院提出再審檢察建議（高檢民建［2011］2號）。具體的理由是：

（一）雙方當事人明確約定了審計的結算方式，并且已經部分履行；終審判決認定沒有約定審計方式，不符合本案事實

本案中，合作協議第三條約定了包括審計在內的幾種結算方式，即“按實結算”、“按揚州大學設計要求以江蘇省相關專業定額標準和取費標準執行”、“材料價格執行當地指導價”、“以審計結果為準，按實結算”。6號－1判決認為合作協議及其補充協議沒有約定審計內容（第13頁第2段），與該協議不符；6號－2判決更正了這一明顯錯誤，改為“并未約定對整個工程進行審計……僅有 ‘工程變更部分和材料調差部分以及相關政策性調整，以審計結果為準，按實結算’”（第3頁）。

如果說合作協議關于審計的上述約定不夠全面，則2001年11月19日的委托書關于投資回報款 “以最后決算審計數為準”之約定（高熊公司提議，揚州大學同意），就是對整個工程的審計約定，并且是對合作協議上述約定的修改完善。6號-1、6號-2兩個判決都對委托書避而不談，遺漏了對本案十分重要的證據、事實。

雙方當事人不但約定了審計等內容，并且已經部分履行了審計約定。例如，在高熊公司配合下，揚州大學于2001年8月17日完成了對部分前期費用的審計，于2003年7月6日完成了污水處理工程的審計，于2003年9月12日完成了圖書館工程的審計。只是因后來發生矛盾，才未再對其他工程的決算情況繼續審計。這一合作審計的事實，進一步證明了終審判決認定“未約定審計”缺乏依據。

（二）當事人并未約定最終投資數額，因此不存在6號－2判決所稱的 “以審計結論否認約定的投資數額”（第3頁）問題

合作協議第一條約定 “校園總投資規劃預算1.8億元人民幣”，補充協議第一條又約定“原協議高熊公司總投資1.8億確定為1.5億元”，都只是一種預算。合作協議第三條不但約定確定回報款的依據是 “實際投資數”，而且約定了各部分“實際投資數”的各種確定方法。因此，合作協議沒有約定最終投資數額，不存在判決所說的“以審計結論否認約定的投資數額”問題。

如果存在“合同約定的投資數額”，則合作協議第三條就不會另行約定詳細的確定投資額的方法，雙方也不會在委托書中要求 “以最后決算審計數為準”，高熊公司更不會以“決算書”來證明投資總額。

終審判決一方面認定高熊公司的決算報價就是“實際投資數”，另一方面又認定雙方約定了“實際投資數”，這本身也是自相矛盾的。

（三）本案不存在雙方共同完成、認可的決算書，因此不能用決算書來認定實際投資數額

監理公司和工地代表的職責，是在施工關系中代表甲方 （建設方，在本案的施工合同中甲方是高熊公司），與乙方（施工方）進行溝通、開展工作。合作協議中明確約定，揚州大學選任監理公司（以及工地代表）只是為了參與工程質量管理，不是為了參與投資數的審核；在本案爭議的合作關系中，監理公司和工地代表沒有任何權利義務，也不代表任何一方。也正由于此，監理公司和工地代表均明確表示無權代表揚州大學審定、審核工程造價。

在圖書館安裝工程和土建工程決算書上，既有監理公司簽章，也有工地代表簽字；在污水處理工程的11份決算書上，有監理公司簽章，但沒有工地代表簽字。雙方當事人對這兩項工程都合作進行了審計，說明監理公司或工地代表的簽字并非代表揚州大學認可決算書；否則，這些合作審計就沒有必要。

因此，本案中不存在監理公司或工地代表代揚州大學在決算書上簽字認可工程造價的問題。6號－1判決認定監理公司代表揚州大學在決算書上簽字，并進而認定“在三十多份建筑工程決算書上，有高熊公司、施工單位、監理單位、揚州大學四方的簽字”（第 14頁），缺乏根據。

6號－2判決注意到了6號－1判決的這一問題，不再認為監理公司或工地代表代揚州大學在決算書簽字蓋章，并將相關判決理由調整為：“在本案中，高熊公司、施工單位及監理單位均已在決算書上簽字蓋章，……揚州大學雖未在工程決算書上蓋章，但其理由是《合作協議》約定了審計而非進行審計……理由不能成立”。

但是，揚州大學沒有在決算書上簽章，也沒有委托他人代為簽章，這是一個基本事實；不論揚州大學拒絕簽章的理由能否成立，都不能改變這一基本事實，即該決算書未經揚州大學認可。另外，如前所述，合作協議和委托書約定有審計內容，揚州大學拒絕簽章的理由亦非“不能成立”。

（四）6號－1判決認為一審判決已經認定實際總投資為16747.633806萬元，是重大誤解

所謂一審判決中提到的實際總投資16747.633806萬元，是高熊公司在一審中的單方主張，揚州大學對此并未認可，一審判決未予認定，揚州大學也無須上訴。因此，6號-1判決認定 “一審法院已經審理查明：‘……上述工程造價、前期費用和前期費用審核費三部分合計16747.633806萬元’。揚州大學對一審法院認定的這些事實沒有上訴”（第13頁），是對一審判決的重大誤解。

對此，6號－2判決已予糾正，不再以之作為判決理由，亦說明6號-1判決的上述認定缺乏依據。

（五）6號－2判決認定高熊公司確實“有巨額投資”，據此認定“一審判決以高熊公司拒不提供審計資料駁回其訴訟請求不當”（第10－13頁），其理由不能成立

造價鑒定解決的不是“有無巨額投資”，而是“投資的具體數額”。正因為“有巨額投資”，所以才需要通過造價鑒定確認其投資數額。終審判決以“有巨額投資”來否定對“投資數額”鑒定的必要性，混淆了兩個不同的概念。

《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第25五條第2款規定：“對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人，在人民法院指定的期限內無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果。”一審法院依據該規定作出判決，亦有根據。

（六）終審判決超出了當事人的訴訟請求

高熊公司的訴訟請求之一是 “判決確認雙方的投資合作關系合法有效；并判令被告按約定的時間和金額支付每期應付的投資回報款”，未要求一次性支付全部的投資回報款。但是，6號－1判決卻是要求揚州大學在十日內一次性支付全部投資款8508.427296萬元，超出了當事人的訴訟請求，違反了當事人的約定。

6號－2判決注意到了6號－1判決的這一明顯錯誤，力圖補正，所以雖然對超出約定的投資款、至2007年的回報款及違約責任作了判決，但同時注明已包括在6號－1判決的8508.427296萬元中，沒有在6號－1判決之外增加揚州大學的付款責任。

（七）終審判決對第一階段投資回報款數額的計算違反當事人約定

雙方當事人在合作協議附表 “動態成本回收期測算”中約定2000年至2010年按年利率6%的每年成本回收數額，在附注中另注明：1.回報期內如遇銀行利率調整，年回報金額作相應調整。……3.當年實際投資數=（本金-年回報收入）×1.06=次年本金數。

2002年2月20日，中國人民銀行以銀發（2002）48號文頒布 《關于降低存、貸款利率的通知》，決定從2002年2月21日，降低金融機構存、貸款利率；對于貸款年利率，一至三年（含三年）期的由5.94%下調至5.49%；三至五年（含五年）期的由6.03%下調至5.58%；五年以上的由6.21%下調至5.76%。

根據上述“回報期內如遇銀行利率調整，年回報金額作相應調整”之約定，高熊公司的第一階段投資回報應予相應調整，但終審判決卻仍按原“動態成本回收期測算”確定投資回報數，違反了當事人約定。

綜上所述，合作協議明確約定要對實際投資額“據實結算”（包括審計），雙方均同意委托書中明確提出的投資回報數“以最后決算審計數為準”，揚州大學要求對高熊公司的決算報價進行審計有合同根據。即使沒有這一約定，在雙方當事人因故不能共同完成決算、對實際投資額產生爭議時，法院的職責就是通過鑒定或者其他方式查明實際投資額。本案終審判決既不鑒定，也不審查核實，直接將高熊公司的決算報價（且只有決算書的封面，并有涂改）作為實際投資額，要求揚州大學照此付款，是將一方當事人的意志強加于另一方。這樣做實際上是放棄了法院查明事實、解決爭議的職責，導致揚州大學可能多支付數千萬元投資款。

工程造價屬于專門性問題，不鑒定難以解決該爭議；即使因特殊原因不能做鑒定，也應當通過其他適當方式審查核實，予以確定，例如：1、對于經過招標的10個單項工程，可以參考招標價。2、對于未經招標的24項工程，可以參考原始施工合同中約定的工程造價。3、如果確有工程變更，可以就變更部分另行鑒定。

【再審結果】

最高人民法院于2011年10月21日作出（2010）民監字第446-1號民事裁定，“經本院院長提交審判委員會討論認為，上述判決確有錯誤，應予再審”，裁定：1.本案由本院另行組成合議庭再審；2.再審期間，中止原判決的執行。”

2011年11月9日，最高人民法院于作出（2011）民再字第3號民事裁定，認為“原判決認定事實不清，證據不足”，經審判委員會討論決定：1.撤銷6號-1號、－2號民事判決和江蘇省高級人民法院一審判決；2.本案發回江蘇省高級人民法院重審。

【法理評析】

（一）檢察機關對于先行判決的部分可以進行監督

《民事訴訟法》第153條規定：“人民法院審理案件，其中一部分事實已經清楚，可以就該部分先行判決。”二審法院先行作出部分判決后，本案雖然尚未審結，但該先行判決的部分仍然是終局的判決，且已經發生法律效力，因此人民檢察院可以依法抗訴或者提出再審檢察建議。本案中，最高人民法院先行作出了部分判決，即（2006）民一終字第6號-1號判決，揚州大學針對該判決向最高人民檢察院申訴，最高人民檢察院予以受理；此后最高人民法院作出（2006）民一終字第6號-2號判決，揚州大學又向最高人民檢察院一并申訴，最高人民檢察院繼續一并受理。

（二）明確當事人的爭議事項是人民法院正確審理案件的基本前提

1.本案的基本爭議是實際投資額。高熊公司在起訴中認為本案中的各項投資合計17872.49422萬元，因此要求法院判決揚州大學立即支付超出原協議約定（1.5億元）的投資款2872.49422萬元，并支付尚欠付的2003年度投資回報款1400萬元等。揚州大學則認為，需要通過審計才能確定實際投資額。這說明，雙方當事人對于本案的實際投資數額沒有共識，存在爭議，這是本案的基本的爭議事實；當事人之間的其他基本爭議，例如關于投資回報款的爭議，也是以實際投資額的爭議事實為基礎的。

2.與實際投資額相關的幾個基本事實。在本案中，雙方的合作協議第一條約定“校園總投資規劃預算1.8億元人民幣”，補充協議第一條又約定“原協議高熊公司總投資1.8億確定為1.5億元”，這兩者都只是一種預算；合作協議第三條不但約定確定回報款的依據是“實際投資數”（不是預算），而且約定了各部分“實際投資數”的各種確定方法。因此，雙方在合作協議和補充協議中并未約定最終投資數額，這是一個基本事實。

高熊公司在起訴中主張實際投資額為17872.49422萬元，其依據是自己對各個工程項目制作的決算書，以及前期費用、前期費用審核費、施工單位讓利和管理費用等，這也說明其主張的實際投資額依據亦非合同約定。

揚州大學與高熊公司曾就實際投資數額進行過合作審計，但最終未能完成便發生爭議。這說明，雙方當事人一直未能共同核定實際投資數額。這是又一個基本事實。

由于合同中未對實際投資額作出明確約定，并由于雙方未能通過審計共同核定實際投資額，高熊公司才經過單方決算后認為其實際投資額應是17872.49422萬元，揚州大學才主張尚需審計才能確定實際投資額。

（二）如何正確認識揚州大學主張的“審計”

本案中的爭議焦點，即實際投資額，是一個事實問題。在雙方當事人對于實際投資額發生爭議的情況下，比較常見的解決方法就是由第三方專業機構對工程造價進行鑒定。在本案中，揚州大學曾委托建設銀行揚州市分行造價咨詢部派員作為自己的基建財務代表，由高熊公司配合，審計工程造價；因此可知，揚州大學所主張的審計，實際上就是指第三方專業機構的工程造價鑒定。

終審判決在“審計”概念上大作文章，認為“揚州大學廣陵學院工程項目資金屬于民間資本，不是國家投資或融資，不屬于國家審計項目。其實，如前所述，揚州大學所主張的審計，并非國家審計機關的審計；終審判決以本案工程不屬于強制審計項目，因而認為揚州大學的審計主張沒有法律根據，實際上是在偷換概念。

認定本案的實際投資額，屬于認定案件事實的一種。即使法律或合同沒有明確規定工程造價鑒定，人民法院為查明爭議事實，也可以根據需要進行工程造價鑒定。因此，人民法院是否委托工程造價鑒定，完全基于查明案件事實的需要，與法律或合同是否規定了相關審計要求無關。終審判決認為法律和合同沒有明確規定審計要求，因而認為本案不能進行工程造價（揚州大學的審計），其理由不能成立。

另外，如前述，雙方當事人明確約定了審計的結算方式，并且已經部分履行；終審判決認定沒有約定審計方式，也不符合本案事實。

（三）民事審判的基本任務是正確解決民事爭議

人民法院的基本職責是解決民事爭議。在本案中，雙方當事人之間的爭議既然是實際投資額，人民法院對于本案的正確裁判方法就是通過適當的方法確定實際投資額。

如何確定一個案件中的實際投資額，在邏輯上無非有四種可能性：第一，雙方當事人共同核算（協商確定）實際投資額；第二，一方當事人計算出了實際投資額，并且經審查核實認為確有根據的，人民法院可據以認定；第三，沒有前述兩種情況時，人民法院請第三方專業機構提供造價鑒定 （即揚州大學主張的審計）；第四，無法根據前三種辦法確定時，可以通過其他合理方法確定。

在本案中，雙方當事人在訴前曾經合作審計，試圖核定實際投資額，但未能成功；在訴訟中高熊公司也不同意繼續提供資料配合審計，因此第一種方法已無法適用。

高熊公司提供了自己的單方決算書來證明本案的實際投資額，但是只有封面，不能顯示其計算方法與依據，更沒有相關的基本資料印證，因此這些“決算結論”無法審查核實，也就無法無法作為認定實際投資額的依據。一審判決中提到，高熊公司決算書中的工程造價和前期費用、 前期費用審核費三部分合計16747.633806萬元；終審判決將之誤認為這是一審判決認定的實際投資額，認為揚州大學未對這一“事實認定“提出上訴，從而確認了這就是本案”實際投資額”，是一個重大誤解。正是這一重大誤解，導致終人民法院直接以高熊公司（未經任何審核）的單方主張作為判決結論，本案的基本爭議并未得到解決。

在前述兩種方法不能適用的情況下，人民法院解決爭議的通常辦法就是委托第三方中介機構進行工程造價鑒定，也即揚州大學主張的“審計“。如前所述，終審判決認為揚州大學主張審計沒有法律依據和合同依據，因而認為本案不能審計（造價鑒定），是錯誤的。其實，即便這一認定是正確的，確實不能通過審計確定實際投資額，人民法院為了履行解決爭議的職責，也應當使用其他適當方式來解決這一爭議。但是，終審判決一方面否定了揚州大學主張的審計解決方案 （認為沒有法律與合同依據），另一方面卻沒有給出其他解決方案（有法律與合同依據的方案），這實際上是放棄了人民法院解決爭議的基本職責，導致當事人的爭議問題一直懸而未決。

當然，如果真如高熊公司所言，因人員資料流失嚴重，客觀上無法遞交審計資料，導致本案無法進行造價鑒定，高熊公司就要為此承擔相應的后果。不過，高熊公司為避免遭受重大損失，還可以提供其他相關證據，由人民法院通過其他適當方式確定實際投資額，因此再審檢察建議中提出：“即使因特殊原因不能做鑒定，也應當通過其他適當方式審查核實，予以確定，例如：1.對于經過招標的10個單項工程，可以參考招標價。2.對于未經招標的24項工程，可以參考原始施工合同中約定的工程造價。3.如果確有工程變更，可以就變更部分另行鑒定。

*最高人民檢察院民事行政檢察廳［100726］