論自然使用的商標的利益安排

劉麗娟

商標制度的任務，無外于對以下利益關系予以安排：在先使用與在后使用、在先注冊與在后使用、在先使用與在后注冊、在先注冊與在后注冊。本文討論在先使用與在后使用的關系，前后使用者皆未注冊時的利益安排。在我國現行商標制度中，既不是侵犯注冊商標權問題，也不是搶注他人商標問題，而是在不牽涉注冊的情況下，如何處理先后使用者的利益問題。在此，權且稱之“自然使用的商標”，即指未經國家權力（注冊）之介入，市場中企業使用商標的自然狀態。

設甲1990 年于重慶市經營川菜館，采用“川福聚”作為飯館名稱，經營范圍一直限于重慶城南，在周圍社區口碑不錯，頗多回頭客，一直只有一家店面。乙于1995年在成都另開“川福聚”飯館，該飯館采用獨具特色的黃藍搭配裝飾風格，整個店面圍繞此一主題建設。沒有證據顯示乙知曉甲的存在。頗有戰略眼光的乙，于1999年在北京開設了“川福聚”分部，很快在北京聲名鵲起，在京川菜館中首屈一指。甲于2002年也到北京開設分部，仍以“川福聚”為其名號，并采用了與乙的“川福聚”近似的黃藍裝潢風格。很多食客誤甲為乙，因此甲之“川福聚”亦頗為紅火。乙狀告甲，訴其不正當競爭，屬“仿冒行為”；甲反訴乙，稱自己為在先使用者，乙侵犯自己的未注冊商標權。

如何安排甲、乙所涉利益呢？

一、我國現況

眾所周知，我國商標法主要保護注冊商標，對未注冊商標的有限涉及，不過是將其作為注冊商標的在先權利禁止搶注而已（《商標法》第13條第1款、15條、31條），除了第13條禁止“使用”馳名商標外，商標法對不涉及注冊的“自然使用”的商標基本不言，此任務由《反不正當競爭法》第5條第2項承擔：“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”屬于不正當競爭。 2007年《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（下文簡稱2007年《司法解釋》）體現了最新的司法精神。

（一）已有共識

本制度有以下共識①共識的總結，主要參考了孔祥俊：《商標與不正當競爭法——原理和判例》，法律出版社2009年版，第703～757頁；黃暉：《反不正當競爭法對未注冊商標的保護》，載《中華商標》2007年第4期，第19～23頁；以及最高人民法院2007年《司法解釋》的法條文義。：

1.“知名”指在我國境內，但不要求全國知名。

2.“特有”指顯著性。2007年《司法解釋》對“特有”的界定，基本參照《商標法》第11條關于顯著性的規定。

3.制度目的意在反“混淆”。禁止范圍有商品類別的限制，即禁止在相同或類似商品上使用上述標識，與《商標法》第52條第1項將禁止權的范圍限于相同或類似商品同旨趣。

（二）適用中的疑問

在現有法律框架下，該規定的適用有以下疑問。

1.“ 知名”地域有多廣②此疑問同樣存在于《商標法》第31條中的類似概念：“有一定影響的商標”。但兩個概念未必完全等同，因“知名商品”禁止的是他人之使用行為，“有一定影響的商標”是反搶注。

可以明確的是，“知名”地域要求低于“馳名”③孔祥俊先生認為，“一般按照地區認定商品的知名度，如根據省、地市等市場范圍認定知名商品。”孔祥俊：《商標與不正當競爭法——原理和判例》，法律出版社2009年版，第705頁。（“馳名”自然亦滿足“知名”），省級也屬“知名”，有時也包括較大的市④筆者閱讀的案例中，認定為“知名”商品從而給予《反不正當競爭法》第5條第2項保護的，大多為省級以上，市級知名似乎一般也會滿足“知名”要求。，但是否包括縣級、區級、鎮級、甚至村級知名度的商品？無確定答案。司法機關掌握的標準似乎高于行政執法機關，就筆者視野所及的司法判例，不承認縣級以下（包括縣級）范圍內屬于“知名”商品；但工商執法機關往往以“被他人使用，足以造成誤認”，反證屬于知名商品⑤國家工商行政管理總局《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱包裝裝潢的不正當競爭行為的若干規定》第4條第1款：“商品的名稱、包裝、裝潢被他人擅自做相同或近似使用，足以造成購買者誤認的，該商品即可認定為知名商品。”，此標準顯然大大低于司法機關所掌握的標準，并未將知名限于某行政級別之上，但此做法并不被司法實踐所認可⑥司法態度以及對兩種標準的評述，參考孔祥俊：《商標與不正當競爭法——原理和判例》，法律出版社2009年版，第706～711頁。。

2.“ 特有”是哪種顯著性

顯著性包括固有顯著性和獲得顯著性，雖本質皆為識別商品來源，但兩者含義“失之毫厘，謬以千里”。固有顯著性指標識具有區別該類商品不同來源的潛力，而非已經實際具有識別力，有學者稱之為“法律的擬制”⑦文學：《商標使用與商標保護研究》，法律出版社2008年版，第21頁。。對固有顯著性的審查，是“預期性審查（predictive inquiry）”⑧Graeme B.Dinwoodie, Reconceptualizing the Inherent Distinctiveness of Product Design Trade Dress, 75 N.C.L.Rev.471, p488.，是一種授權資質的考量，無需考慮知名度。固有顯著性制度的目的應是確權，即給予商標保護的應是那些具有區別能力的標識。獲得顯著性指那些不具有固有顯著性的標識，經過長期使用，取得“第二含義”，后天獲得識別能力，也可作為商標保護。獲得顯著性屬于資質考察失敗后的彌補之策，是對在市場上實際建立起識別力的標識的認可，必然意味著某種知名度，這種知名度甚至可能是一種非常高的要求⑨有觀點認為獲得顯著性要求的知名度，大概等同于馳名商標的知名度要求。北京市第一中級人民法院知識產權庭編著：《商標確權行政審判疑難問題研究》，知識產權出版社2008年版，第6頁。但該意見針對的是為了獲得注冊應獲得的顯著性，對于本文所論自然使用中的商標，由于認定目的不同，知名度要求也應不同。。獲得顯著性制度的目標，應在于保護商譽及反假冒，而非確權。

知名商品之“特有”指向何種顯著性？通常認為兩方面都包括⑩孔祥俊：《商標與不正當競爭法——原理和判例》，法律出版社2009年版，第717頁。，2007年《司法解釋》第2條也持同樣見解：“特有”既指固有顯著性，也指獲得顯著性，滿足任何一個都屬于“特有”[11]該條第1款第3項實際上規定的是非功能性，非功能性與顯著性是完全不同的兩個問題，該條之所以將非功能性解釋進“特有”，應是因為《反不正當競爭法》第5條第2項文義沒有規定非功能性，屬于司法填補法律漏洞之舉。。

“川福聚”飯館名稱是否具有固有顯著性？甲在1995年前重慶城南地區連續5年使用且“小有名氣”，能否構成“知名”？其能否以及在多大程度上禁止他人使用相同或近似名稱？乙飯館裝潢只要屬于獨創且不通用（固有顯著性）就可禁止甲模仿其裝潢嗎？亦或乙飯館裝潢必須獲得顯著性（第二含義）方可禁止他人仿冒？

3.“知名商品”是何意

“知名商品”與“馳名商標”（《商標法》第13條）或“有一定影響商標”（《商標法》第31條）用語有異，落腳于“商品”而非“商標”。在北京潘瑞克訴北京金天壇案[12]北京潘瑞克食品加工中心訴北京市金天壇食品有限責任公司不正當競爭糾紛案，（2003）二中民初字第00464號；（2003）高民終字第602號。中，一二審法院都認為雖然“潘瑞克”品牌已具有一定知名度，但其無法證明該品牌中的巧克力派和鮮奶油派屬于“知名商品”，因此不構成仿冒行為。可見，“知名商品”的要求不完全等同于“知名商標”，“知名商品”意味著某商標+某商品項目，如“大白兔”牌奶糖屬于知名商品，“大白兔”牌巧克力未必屬于知名商品。“知名商標”的認定不一定精確到某商品，雖然認定侵權的“類似商品”、“混淆”等概念實際上也將其禁止范圍大致限于某些相關聯的商品。由此可知，“知名商品”比“知名商標”更加具體化，商標知名不必然意味著貼有該商標的商品皆為“知名商品”。

4.“知名”與“特有”的關系

司法適用本制度時，一般先證明知名商品，后認定名稱包裝裝潢屬于其特有，再證明混淆[13]比如上海富士克制線有限公司與臺州市椒江金寶特種制線廠仿冒知名商品特有名稱包裝裝潢糾紛案，上海市高級人民法院（2006）滬高民三（知）終字第23號。法官認為：“應首先舉證證明其生產的大王縫紉線系列商品屬于知名商品，并只有在大王縫紉線系列商品屬于知名商品的舉證責任得以完成的前提下，再進一步對菲特線商品名稱、大王縫紉線的色卡、紙質包裝盒、塑料包裝袋等是否屬于其特有名稱、包裝與裝潢以及被上訴人的涉案縫紉線使用的名稱包裝裝潢是否與上訴人的大王縫紉線商品名稱包裝裝潢相近似，足以造成相關消費者混淆誤認等進行舉證”。。兩種“特有”的適用都有疑惑：當“特有”指固有顯著性時，認定順序是，先證明“知名商品”，然后該商品的名稱包裝裝潢固有顯著性，即予以保護，結果就是，只要商品知名，其采取的任何固有顯著性的包裝裝潢都可以受到反仿冒的保護，即使該包裝裝潢剛剛啟用沒有任何實際市場識別力；而如果一個商品不知名，其包裝裝潢無論多么有特色，也不能獲得保護。以“商品知名”作為其包裝裝潢獲得保護的前提，是否具有商標保護的正當性？當“特有”指獲得顯著性，其與“知名”的關系也頗有疑問，因獲得顯著性也意味著相當的知名度，知名商品和獲得顯著性，都是在證明“知名度”， 是否構成重復證明？兩種“知名”所指對象一樣嗎？

倘若乙以餐館裝潢起訴，認為甲使用與其相似的餐館裝潢構成不正當競爭：（1）如何證明“知名商品”，司法實踐一般認為，“川福聚”川菜館知名，即構成知名商品，但是，需要證明其裝潢本身具有知名度嗎？答案未必為否[14]黃暉：《反不正當競爭法對未注冊商標的保護》，載《中華商標》2007年第4期，第21頁。該文中，黃暉先生提到，蒙牛酸酸乳飲料的“女孩背靠大樹”圖案等包裝裝潢，“大量持續的使用已足以產生反不正當競爭法所要求的知名度”。。（2）何為“特有”？乙的餐館裝潢只要設計獨特，固有顯著性，即為“特有”。抑或對裝潢來說，僅設計獨特還不夠，必須取得“第二含義”才能滿足“特有”。前者認定順序應為：先認定“川福聚”川菜館在北京地區已經屬于“知名商品”，再認定其餐館裝潢不屬于通用，具有固有顯著性，即可反對他人使用相同或近似的餐館裝潢；后者認定順序為，先證明“川福聚”知名，再證明其裝潢獲得了顯著性（實質也是知名度），即，都證明知名，但知名的對象不同。隨之而來的疑問是，以獲得顯著性的裝潢反對他人仿冒其裝潢，還需以商品知名為前提嗎？裝潢本身不可以作為未注冊商標保護嗎？

5.使用在先或知名在先

一般認為《反不正當競爭法》第5條第2項針對前后皆未注冊的情形，以先使用原則來確定利益歸屬，國家工商總局也如此解釋[15]1995年，國家工商行政管理局《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》第4條規定“特有的商品名稱、包裝、裝潢應當依照使用在先的原則予以認定。”。但根據法條文義，是“知名”商品禁止他人的仿冒，而非先使用者禁止他人使用。先使用與先知名，并不總是一致，法律保護先使用者，抑或先知名者[16]同注釋[14]，作者提到，“酸酸乳本身是一個顯著性比較弱的詞，其他企業可能用于表明產品特征和主要原料，在本案中追究誰先使用‘酸酸乳’一詞并無實際意義，關鍵是看誰經過使用首先取得顯著性。”，選擇保護哪一個，與標識本身的性質，即是否具有固有顯著性，有何關聯？

“川福聚”餐館名稱，甲為先使用者，乙為先知名者，甲可否制止乙對該名稱的使用？乙能否禁止甲在京城使用“川福聚”？乙能否禁止甲在重慶使用“川福聚”？

（三）應然式疑問

《反不正當競爭法》第5條第2項的目的是為先后皆“自然使用”產生的矛盾提供解決方案。跳出制度現有格局，從希望達致的目標出發，有以下應然式疑問。

1.“知名”的門檻是否必要

該制度以商品“知名”為前提，只有達到一定知名度的商品的名稱包裝裝潢才能禁止他人仿冒行為。規定“知名”，大概是由于該項制度致力于反“仿冒”：仿冒是有一定知名度的商品才有的問題。但我國學者中對此一直存有爭論，未注冊商標的保護，是否一定要限于“知名”商標？何不干脆保護所有真實使用的商標？

2.“知名”的認定方法是否恰當

即使門檻必不可少，“知名”的認定方法是否恰當？司法實踐和行政執法實際一直無法明確“知名”的地域門檻究竟有多高，甚至連一個統一的衡量標準都沒有，法官們進行了大量討論但仍無法得出確定結論[17]就筆者視野所及，法官們一直在盡力建立一個確定的標準，但往往無果而終，比如孔祥俊先生認為商品知名確有“縣級知名商品、地市級知名商品、省級知名商品、全國知名商品甚至全球知名商品之分”，并明確表明，“知名商品顯然并不要求全國知名”，否則，“就達到了馳名的程度，那么《反不正當競爭法》第5條第2項的保護門檻就太高了。”但同時又否定了工商部門以“消費者誤認”反推“知名”的做法，認為此標準太低，使得“知名要求形同虛設”。見孔祥俊：《商標與不正當競爭法——原理和判例》，法律出版社2009年版，第712、713、706頁。再如北京市第一中級人民法院知識產權庭在描述類似概念“有一定影響的商標”時，也表達了類似的模糊和茫然，見北京市第一中級人民法院知識產權庭編著：《商標確權行政審判疑難問題研究》，知識產權出版社2008年版，第116～117頁。。這一現象顯然不能歸責于司法機關和行政執法機關的不盡責，問題是否出現在以行政層級認定的模式上，是否可能采取另一種認定方式？

3.“名稱”、“包裝”、“裝潢”的分類列舉是否有意義

從文義上看，法律列舉“名稱”、“包裝”、“裝潢”的目的，并非為了界分三者并區別對待，而是試圖窮盡所有可能成為未注冊商標的標識類型。

但其能涵蓋所有的標識嗎？能將本規定視為對未注冊商標的總體性規定嗎？實際上，上述列舉不但不能窮盡所有未注冊商標，恰恰未包含最重要的未注冊商標形式：企業意圖當做商標使用，實際也發揮著商標的作用，卻未注冊，最典型的是那些因不具有固有顯著性被拒絕注冊但企業仍作為商標使用的標識；再比如，商標權人實際使用的商標與其注冊商標區別較大，此時，實際使用的商標仍可作為未注冊商標尋求救濟[18]北京嘉裕東方葡萄酒有限公司訴中國糧油食品有限公司商標侵權糾紛上訴案，（2005）民三終字第5號。原審原告中糧雖然注冊了“長城牌”聯合商標，但實際使用的商標與注冊的商標差別很大，原審被告嘉峪公司以三年未使用其注冊商標向商標局申請撤銷其注冊。北京市高級人民法院一審認為，中糧公司長期使用使用的“長城”文字標識，足以使其成為未注冊馳名商標，即使對其注冊商標不予考慮，嘉裕公司仍對“長城”未注冊商標構成侵權。。這些標識，既不是商品名稱，也非商品的包裝和裝潢，而是最正宗的未注冊商標，反而被排除于其適用范圍。當然，實踐中有可能將此類標識解釋入“裝潢”，但如此解釋會帶來兩個問題，一是歸類牽強：顧名思義，裝潢的主要目的和功能應是美化商品，而上述標識的主要目的和功能并非美化，而是標識來源；其次，由于功能的差異，獲得商標法保護的要件也會有所不同[19]如，美國要求所有商業外觀必須證明不具有功能性，方可獲得商標保護，一般的商標顯然無此證明責任。，將該類標識歸入裝潢，顯然非完美之策。

二、美國的方案

問題普遍存在，解決方案未必只有一種，但不同的解決方案背后可能存在相似的利益衡量。不涉及注冊的“使用”，仍屬于普通法調整的范圍 。

（一）從反假冒到反混淆[20]以下關于美國普通法對商標保護的介紹，主要源于Mary LaFrance, Understanding Trademark Law, LexisNexis, Second Edition,2009, p.2-6,33-35.

普通法保護商標，無意使權利人專有或壟斷該標識，而是基于衡平理念，致力于反假冒，以保護消費者不受欺騙。因此，反假冒以被仿者的商譽和仿冒者的主觀惡意為必要條件。

但“反假冒”救濟漸不能滿足社會對商標制度的需要，當不同的人使用相同或近似商標且都是善意時，面對的不是反假冒問題，而是在幾個不能共存又不是假冒的商標中，以法律的權威決定將該商標權給誰的問題。普通法禁止他人使用商標，不再以主觀惡意為要件，而以防止消費者混淆作為宗旨，從而超越“反假冒”的范圍，商標法具有了超越于反不正當競爭的獨立價值。反混淆成為現代美國普通法對商標提供保護的根基。

（二）先使用獲權與先取得“第二含義”獲權

固有顯著性標識，只要使用就能發揮識別來源的作用，就獲得商標法保護。當出現相互沖突不能共存的幾個使用者時，普通法將對該商標的專有權給予先使用者。

無固有顯著性的描述性標識，起始使用時無法識別商品來源，不能算是商標，先使用者不能獲得商標法保護。只有在經過使用取得“第二含義”，即獲得了顯著性后，才能算是商標，可以獲得商標權，先取得“第二含義”者獲得商標權[21]Mary LaFrance, “Understanding Trademark Law”, LexisNexis, Second Edition, 2009, p57; Investacorp, Inc.v.Arabian Investment Banking Corporation, 931 F.2d 1519.該案中提到：具有固有顯著性的，先使用者獲權；無固有顯著性的，先取得“第二含義”者獲權。Graeme B.Dinwoodie, “Reconceptualizing the Inherent Distinctiveness of Product Design Trade Dress”, 75 N.C.L.Rev.487.Dindoodie教授在文中提出固有顯著性和獲得顯著性的區別之一，就是缺乏固有顯著性的標識，不能依先使用而獲得商標權。。

美國近年有根據標識類型統一認定其顯著性的動態：一般商標，顯著性包括固有顯著性和獲得顯著性，滿足任一，皆可獲得商標法保護；特殊類型的標識，比如單色[22]Qualitex Company v.Jacobson Products, Inc., 514 U.S.159（1995）.、商品外觀設計（product’s design[23]注意與商業外觀（trade dress）區分，美國商標法中，商業外觀包括商品外觀設計和商品包裝（package）。），法律統一認定其地位等同于描述性標識，不具有固有顯著性，只有經過長期使用，獲得了顯著性，方能作為商標保護[24]Wal-Mart Stores, Inc.v.Samara Brothers, Inc., 529 U.S.205 (2000).聯邦最高法院在本案中將商品外觀從一般標識中區分出來，認為商品外觀一般不固有顯著性，必須證明第二含義，獲得顯著性，方可獲得商標保護。。

（三）商標權的區域限制及共存

普通法上的商標權，效力不當然及于全國，范圍僅限于使用所及地域。使用未及的地域，既無消費者混淆之可能，也無搭商譽便車之危險，先使用人不能禁止他人使用該標識。地域之外，他人在善意不知的狀態下使用了與該標識相同的商標，他人在其使用地域內為先使用人，在其使用地域內擁有商標權，即“遙遠地域善意使用人的并存商標權”，不但不侵犯前者商標權，且能禁止前者在該地域內使用該商標[25]Hanover Star Milling Company V.Metcalf.; Allen & Wheeler Company V.Hanover Star Milling Company., 240 U.S.403, P422, (1915).。因此，普通法中，對同一個標識，在不同地域，若干商標權共存，實屬常態。有些商標，即使屬于顯著性很強的任意性標識，也為某個行業或大多數行業商家所喜。據著名知識產權法學者Frank I.Schechter教授的統計，“Blue Ribbon”商標如此受人歡迎，在所有商品類別中使用了60次之多；而含有“Star”的商標，即使回溯到1898年，也使用了400次之多[26]Frank I.Schechter, the Rational Basis of Trademark Protection, 40 Harv.L.Rev.813 1926-1927.p.828.。所謂先使用者獲權，實是同一區域存在多個使用人時的確權方式。

三、德國的制度

德國法律并非如我們想象的那樣僵硬，其變通靈活常常超出預期。1995年，德國制定了《商標和其他標識保護法》，突破傳統注冊制拘束，正視并保護“使用”。

（一）注冊確權

根據德國1995年《商標和其他標識保護法》第4條，商標權可依三種途徑獲得，一曰注冊，二曰獲得一定聲譽的使用，三曰《巴黎公約》規定的馳名商標。

（二）保護“使用”附條件，所獲權利有局限

德國雖保護商標之使用，但并非對“注冊”與“使用”“一視同仁”[27]王春艷：《商標保護法律框架的比較研究》，載《法商研究》2001年第4期，第13頁。文中提到德國對未注冊商標和注冊商標“一視同仁”。王清、諸政紅：《德國、匈牙利商標法律制度的啟示》，載《中國人大》2009年第20期，第52頁，該文認為德國對“注冊”和“使用”同等保護。。1995年德國新商標法頒布后，雖然獲得商標法的途徑有上述三種，但確權的基本依據仍是注冊：商標一旦注冊，即擁有商標專用權，無需使用，無需知名度；但使用，必須取得“一定聲譽”后才能獲得的商標權，所獲權利也限于聲譽所及地域，并不當然產生全國性的專有權，效力弱于注冊商標[28]Rudolf Rayle, “The Trend Toward Enhancing Trademark Owners’ Rights: A Comparative Study of US and Trademark Law”, 7 J.Intell.Prop.L.227, p.246.。

德對使用的保護以具有Verkehrsgeltung（《商標法》第4條第2項）為前提，其官方英譯為“Public recognition”[29]此英譯來自德國專利商標局官方網站：http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_markeng/index.html。，本文取其直譯“一定聲譽”[30]喬云：《德國新商標法簡介》，載《知識產權》1996年第4期，第47頁。。但在另一些英譯本中，將其譯為“secondary meaning”[31]筆者從日本特許廳下載的《德國商標法》英文版中，將第4條第2款譯為“secondary meaning”。，即第二含義。一些漢譯版本和相當多的學術文章[32]如汪澤：《中德商標法國際研討會綜述》，載《中華商標》2009年第12期，第58頁。文學：《商標使用與商標保護研究》，法律出版社2008年版，第173頁。中，也大多將獲得“第二含義”作為德國未注冊商標獲得保護的門檻。

“第二含義”最初用來分析描述性標識，此類標識無固有顯著性，不能作為商標保護，但法律允許其在取得“第二含義”，即獲得顯著性后，獲得商標法保護。其語源為詞典含義之外的“第二種含義”，并非指新的文義，而是特指“標識商品來源的能力”，描述性含義退居其次。隨著廣泛適用于各種類型的標記，如圖形、顏色等，這些標記無原初的詞典含義（第一含義），“第二含義”逐漸脫離其“第二種含義”的語源，而取其本質，即市場上建立了實際識別力[33]Wal-Mart Stores, Inc.v.Samara Brothers, Inc., 529 U.S.205 (2000).p.211.該案法官認為，對于圖形等標記，因無“第一含義”可言，“第二含義”用詞已不能恰當表達，其實質含義轉為實際獲得的識別力，但在澄清其含義的同時，法官也表示尊重既成事實，不必改變改變稱謂。。以“第二含義”代表實際的市場識別力，應是某些英譯版將德國《商標法》第4條第2項“Verkehrsgeltung”譯為“第二含義”的主要原因，意在表明德國對未注冊商標的保護針對的是那些已經在市場上使用并建立起實際識別力的標識。此種譯法得到廣泛的援引[34]日本將該條“Verkehrsgeltung”直接英譯為“secondary meaning”，很多中譯本也譯為“第二含義”，德國商標法專家似乎也在此意義上理解該詞，汪澤：《中德商標法國際研討會綜述》，載《中華商標》2009年第12期，第57頁。文中記錄了2009年中德商標法國際研討會要點，其中明確記載德國商標法保護未注冊商標以取得“第二含義”為前提。，因其準確體現了立法目的。即便如此，由于“第二含義”在其原發地美國僅針對無固有顯著性標識，為了不引起概念之混亂，本文傾向于采用一個稍加區別的詞匯，如“一定聲譽”，但其內涵等同于“第二含義”，即實際的市場指向力。

（三）建立“馳名商標”制度的目的是保護他國商標

德國的第三種保護商標途徑，是《巴黎公約》第6條之二規定的“馳名商標”保護。《巴黎公約》要求成員國建立本制度的目的，在于保護他國的馳名商標。該制度被成員國采納后，也產生保護本國未注冊馳名商標的附帶結果，否則可能導致對國內企業的歧視。

德國《商標法》規定的三種獲權途徑，后兩種都是對未注冊商標的保護，本文將兩者區別作如下概括：1.馳名商標的保護突破“使用”。根據《世界知識產權組織保護馳名商標聯合建議》第2條之三，馳名商標的保護不以在要求保護國“使用”為前提。雖然我國一直要求未注冊馳名商標保護的應是在我國“使用”的商標，但此項限制已逐漸突破[35]孔祥俊：《商標與不正當競爭法——原理和判例》，法律出版社2009年版，第415～435頁。，漸追隨國際共識。2.馳名商標的知名度要求較高。馳名商標要求擁有全國性的知名度，而以獲得“一定聲譽”從而獲得保護的“使用”，針對的是在一國某地域內有一定知名度的商標，保護范圍也限于聲譽所及地域范圍[36]Rudolf Rayle, “The Trend Toward Enhancing Trademark Owners’ Rights: A Comparative Study of US and Trademark Law”, 7 J.Intell.Prop.L.227, p.247.。3.馳名商標保護，由于國際公約的作用，具有國際趨同性，此外的“使用”是否保護，如何保護，公約無要求，各國自定之。

四、我國的選擇

法律移植的困境在于，一方面不能不移植，因發展有先后，制度有差距，對于后來者而言，最有說服力的，仍是“成功者是怎么做的”？另一方面，原樣移植幾乎不可能，因本土有資源，鄉親有雜音[37]關于原樣移植的困難，尤其大陸法系和英美法系之間進行原樣移植可能會引發的復雜問題，波斯納曾有以下論述：“普通法決策與職業制司法根本無法兼容。要賦予職業制法官那種普通法的規則制定責任，就會破壞這個體制的平滑運轉，會更難設計和貫徹客觀的晉升標準。”波斯納：《法官如何思考》，蘇力譯，北京大學出版社2009年版，第125頁。。既借鑒，又選擇，拿來與否的唯一判斷標準，應是在本土環境中能否合理安排各種利益，是否符合一般民眾的公平合理之心。

（一）美、德制度比較

首先要解決的，是保護自然使用中的商標的必要性。注冊制國家需要保護未注冊商標嗎？應提供何種程度的保護？是否與使用制國家對使用的保護完全相同呢？

“使用”對使用制和注冊制的意義不同。“使用”于使用制國家，其意義在于確權，即是否授予以及授予誰商標權，以誰先使用為標準；而注冊制國家是由“注冊”確權的，注冊不以使用為前提，先申請者獲得注冊。使用制與注冊制當然各有優劣，但絕大多數國家逐漸選擇注冊制，乃“適者生存”的結果。注冊制的最大優勢在于企業可以從事業最開始、甚至未開始時明確獲得對商標范圍確定的專有權，符合規模化、跨行業、國際化、倚重廣告等現代企業發展模式。注冊制的優勢，必然要通過賦予注冊相對確定的效力達到。而維護注冊的權威，必然需要降低對使用的保護，不可能完全同等保護注冊與使用。注冊制國家，給予自然使用以保護，必須有一個“拿得出手”的理由，即不如此就會導致不可容忍的局面，僅僅商標很獨特、或在先使用，都不足夠，因為它們本來就是貫徹注冊制要付出的代價。這個“拿得出手”的理由，非“反假冒”莫屬，假冒不是一般的混淆問題，而是將甲之商品冒充乙之商品，甲不但以不正當手段與乙進行競爭，違反了正當競爭（fair play）的現代市場經濟圣經，而且還使消費者在不知情的狀態下購買其商品，欺騙了消費者。“反假冒”使注冊制國家保護自然使用商標具有了正當性。美德兩國對自然使用商標的保護基礎不同，保護門檻也因此不同，美國以“使用”為門檻，德國僅“使用”尚不夠，具有“一定聲譽”方能獲得保護。

但也要警惕事情轉向另一面，以為注冊制國家對“自然使用”的保護門檻遠遠高于使用制。就實際提供的保護而言，兩者雖有差距，但并不大。美國普通法對以獲權為目標的“使用”的要求并不低，它必須是“真實”的“商標性使用”，即以商標形式附著于相關商品之上，且該商品已經投入市場，而且一直持續使用。而德國的“一定聲譽”的門檻卻不高，只需要“商標已經投入實際使用，并在市場上有一定的出現頻率，容易獲取或檢索得到。”“只要知曉該商標的相關公眾的比例并非微不足道即可”[38]汪澤：《中德商標法國際研討會綜述》，載《中華商標》2009年第12期，第58頁。。日本對未注冊商標的保護也是放在反不正當競爭法中并以“周知”為條件的，學者的研究也表達了類似的“低門檻”態度：“只要在一定范圍內某一標記被作為商業標記使用，那么其周知性就可能在該范圍被確定”，并且“由于對其保護的程度被限定在一定范圍內，所以無需設定太高基準來判斷周知性要件”[39]［日］田村善之：《日本知識產權法》，周超、李雨峰、李希同譯，知識產權出版社2011年版，第61頁。。因此，德日等國對自然使用商標的保護雖有“知名度”門檻，此門檻與“使用”之間的距離并不遠。可以斷言，此門檻能夠為大多數“使用”且持續一段時間，并在本地域內為相關公眾所廣泛認知的商標提供區域性的反假冒保護。

（二）我國的選擇

如下調整《反不正當競爭法》第5條第2項，較能體現本制度的應該模樣。

1.改“知名商品特有的名稱包裝裝潢”為“知名的未注冊商標”

注冊制國家對自然使用商標的保護本質上是一種“反假冒”的保護。反假冒以被仿者已經建立實際的市場識別力為前提，這種識別力，本質上是一種市場聲譽。本文認為，我國《反不正當競爭法》現有的“知名”門檻，及以 “反假冒”為立法目的，都無不妥。

但現有規定將“知名”與“特有”分立，分別指向“商品”和“名稱包裝裝潢”，并將“商品”、“知名”作為“特有名稱包裝裝潢”保護的前提，不符合商標制度的一般邏輯，且有內在矛盾，導致了本文開始時所列舉的諸多疑惑，讓人無法清楚認知我國未注冊商標保護的模樣。本文認為，應以“知名商標”取代 “知名商品”的規定，同時刪去“特有名稱包裝裝潢”，這時認定是否固有顯著性實際沒有意義，因所有未注冊商標都以“知名”為保護前提，顯著性強弱只不過是認定“知名”的影響因素，不具有決定性價值。

2.改變“知名”的認定方式，降低救濟門檻

我國等注冊制國家，對未注冊商標的保護，非為確權，而是反假冒，假冒的前提是被仿者已具有了實際的市場識別力，這已是我國商標法領域的基本認識[40]“未注冊商標受法律保護是有特殊法律基礎的，即必須經過實際使用并且已具有識別商品或者服務的實際意義。”孔祥俊：《商標與不正當競爭法——原理和判例》，法律出版社2009年版，第30頁。。真正的問題，在于我國司法實踐中采用了一種層級性的知名認定方式：按照我國目前司法實際執行的標準，“知名”雖不要求全國范圍，但基本限于市級以上，司法實踐中認定的大多為省級知名。此認定門檻太高，將大量未注冊商標排除出去，使其不能獲得任何救濟[41]文學：《商標使用與商標保護研究》，法律出版社2008年版，第182頁。。

本文認為應借鑒德日等國放棄將某層級的地域范圍作為保護門檻的思維模式，不再僵硬要求某種知名高度作為保護的前提，也無需抽象考察先使用者的知名范圍有多廣，而將重點放在先使用者于后使用者的使用地域內對相關公眾而言是否已經具有了實際的指向性，即“第二含義”。日本也有類似論述：“該標記在類似標記使用人（指后使用人，筆者加）的營業領域內被知曉即構成周知性要件”[42]［日］田村善之：《日本知識產權法》，周超、李雨峰、李希同譯，知識產權出版社2011年版，第61頁。。如此，即使在很小的地域，比如一縣、甚至村鎮，都有可能構成“知名”商標，禁止他人的仿冒行為。

我國工商行政機關曾經以被他人仿冒反推“知名”，雖被批評門檻太低[43]孔祥俊：《商標與不正當競爭法——原理和判例》，法律出版社2009年版，第706頁，書中批判上工商部門的上述“反推”法。，但從本文的分析來看，其將重點放在“仿冒”，“仿冒”必然意味著被仿者在該地已經具有了實際的識別力，符合未注冊商標保護的立法精神和內在邏輯，結果頗為公正。

3.保護的區域性

由此獲得的保護，必然是有限的，僅限于“知名”地域范圍內。在他人知名地域內使用相同或近似商標，除了“搭便車”，還能因為什么？

上述區域限制并不絕對，不能完全排除知名地域外的企業基于某種“搭便車”之外的“惡意”而使用在先商標，如，預占市場以搭未來之便車，或惡意磋商等。辨識此類行為，主要看其是否具有惡意，即明知商標已被在先使用，誠實商人的心理應是區分自己與他人，而非故意制造混同。我國2007年《司法解釋》第1條第2款，賦予知名地域外在后使用者證明自己善意不知的舉證責任，否則也構成仿冒行為。毫無疑問，善意不知的證明難度與顯著性強弱密切相關，高顯著性的商標，尤其是臆造性標識，往往能禁止知名地域外的使用行為，因其臆造性，后使用者很難證明自己的使用屬于善意不知的巧合；顯著性越低，不同人使用相同或近似商標的可能性越大，善意不知的可能性越大。

結 語

按照本文邏輯，“川福聚”糾紛應如此解決：1.甲雖在重慶先使用，但其知名度未及于成都，乙在成都使用“川福聚”不構成對甲的“仿冒”，除非證明乙明知甲在先使用了“川福聚”。“川福聚”的顯著性較弱，不同人巧合使用同一商標的可能性很大，甲很難證明乙明知甲已在先使用。2.在北京地區，乙先使用“川福聚”，并經過長期使用，已在北京建立起實際的識別力，構成“知名”的未注冊商標，甲明知此點，仍進入北京市場，且毫不進行區分，造成消費者的誤認，甲在北京地區使用“川福聚”，屬于“仿冒”，構成不正當競爭。3.乙能否禁止甲使用其餐館裝潢，以該裝潢是否已建立實際的市場識別力（知名）為標準，即北京地區的消費者是否一看到此裝潢就明白是乙的餐館，“川福聚”的知名度不能當然延伸至其裝潢的知名度，雖然可能在其裝潢的知名度建立中起到相當的幫助作用。

上述理解，即使不改動現有制度，亦可通過對法條的某種解釋達致，因現行制度法條文義模糊，存在多種解釋的空間。但此種思維過于曲折，不符合我國法條主義下法官望文生義的適用法律模式，難以形成穩定的司法認知。最好的方案，仍是在未來修法中，將制度目標和相關利益安排明確體現于法條之中。