非法證據排除規則的挑戰與應對

文◎張曉津

非法證據排除規則的挑戰與應對

文◎張曉津*

*最高人民檢察院公訴廳起訴二處處長［100726］

刑事訴訟全部活動都是圍繞證據的收集和運用展開的。法庭審理中，控辯雙方論辯觀點的基礎是案件證據，法官審理案件也須對控辯雙方所舉證據決定是否采信，進而作出被告人是否有罪以及罪輕罪重的裁判。公訴人指控犯罪能否成功以及指控效果如何，關鍵取決于公訴人對證據的掌握、運用程度。概括而言，證據是刑事訴訟的核心和靈魂，是案件的生命線，決定著案件的最終處理。刑事證據審查過程，就是按照刑事訴訟法確定的證明標準，對已經收集到的各種證據材料，進行分析研究，審查判斷，鑒別真偽，以確定在案證據是否達到法定的證明標準，進而做出是否起訴的決定。審查證據的過程，就是從證明標準到案件證據，再從案件證據到證明標準的過程。

對證據的審查判斷，應從兩個方面入手，即審查判斷證據的證據能力和證據的證明力。“一個證據是否符合法定形式，能否在法庭上出示并接受審查和判斷，這是證據的法庭準入資格問題，可以高度概括為證據能力問題。”［1］證據能力其實質是證據的合法性問題，是證據審查判斷的重點之一，也是證據審查判斷的前提。本文將結合修改后刑事訴訟法，探討非法證據排除的有關問題。

一、何為非法證據

非法證據是指在刑事訴訟過程中，偵查機關及其工作人員使用非法手段取得的證據。“非法取證行為大致可分成兩種類型：一種是以侵犯憲法賦予公民的基本權利的手段收集證據；另一種是違反刑事訴訟法規定的程序收集證據，但并未對公民的基本權利構成侵犯。”［2］作為英美法系代表的美國對于非法證據有廣義和狹義之分，狹義是指違反美國憲法修正案第四條的規定取得的證據，即“人民的人身、住宅、文件和財產不受無理搜查和扣押的權利，不得侵犯。”廣義還包括憲法修正案第五條、第六條，以及其他違反成文法和判例法的情況下取得的證據，都依法予以排除。大陸法系代表國家德國對非法證據的定義包括：違反憲法規定的原則收集的證據為非法證據，如以暴力、欺騙獲取的證據違反國家法治原則。根據刑訴法典的明確規定予以排除的證據，如不得自證其罪、監聽等規則而排除的證據。從我國修改后刑事訴訟法第五十四條規定看，采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，不符合法定程序收集的物證、書證均為非法證據。

二、非法取證行為的范圍

不論是我國，還是英美法系國家或大陸法系國家，對不同證據類型的非法取證行為的內容都有所區別。

非法獲取言詞證據的行為。《聯合國禁止酷刑公約》禁止“以酷刑手段獲取的口供”，“酷刑”是指為了向某人或第三者取得情報或供狀，為了他或第三者所作或涉嫌的行為對他加以處罰，或為了恐嚇或威脅他或第三者，或為了基于任何一種歧視的任何理由，蓄意使某人在肉體或精神上遭受劇烈疼痛或痛苦的任何行為，而這種疼痛或痛苦是由公職人員或以官方身份行使職權的其他人所造成或在其唆使、同意或默許下造成的。純因法律制裁而引起或法律制裁所固有或附帶的疼痛或痛苦不包括在內。

在美國，任何用強迫、引誘、精神上和身體上的威逼，答應給予免于或從輕處罰的允諾等欺騙手法得到的供述，都不得作為證據采納。其中的強迫，是指不管用什么形式，只要給一個人的精神造成過多的壓力，并嚴重影響他的自我決定能力，都是違反法律正當程序的，包括供認前的暴力、使人處于尷尬境地而作出的口供等。

在德國，刑事訴訟法典規定，不允許使用虐待、疲勞戰術、傷害身體、服用藥物、折磨、欺詐或者催眠等方法予以侵犯。……禁止以刑訴法不準許的措施相威脅，禁止以法律沒有規定的利益相允諾。有損被指控人的記憶力、理解力的措施，禁止使用。即使被告人同意使用上述措施，亦不予考慮。

我國修改后的刑事訴訟法規定，采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。《人民檢察院刑事訴訟規則 （試行）》第65條明確規定：“刑訊逼供”是指使用肉刑或者變相使用肉刑,使犯罪嫌疑人在肉體或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行為。“其他非法方法”是指違法程度和對犯罪嫌疑人的強迫程度與刑訊逼供或者暴力、威脅相當而迫使其違背意愿供述的方法。這有利于澄清實踐中存在的對于刑訊逼供和其他非法方法的不正確的理解和觀念。對于采取不合法取證手段收集的證據并非一律排除，而應當具體情況具體分析，達到與“刑訊逼供或者暴力、威脅”程度相當的行為才被認定為非法取證行為，取得的證據才有必要排除。

非法獲取實物證據的行為。在美國，違反《美國憲法修正案》第4條、第5條、第6條，以及其他違反成文法和判例法的情況下取得的證據，都依法予以排除。在非法獲取口供基礎上取得的實物證據依法應予以排除，這就是“毒樹之果”。

在德國，對于非法取得的實物證據，法律規定由法官根據利益權衡原則進行處理，即嚴重侵犯人的尊嚴和人格自由所得到的證據應予以禁止，但對于重大犯罪，前者應當讓步。

我國修改后刑事訴訟法規定，收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第66條第3款明確規定 “可能嚴重影響司法公正”是指收集物證、書證不符合法定程序的行為明顯違法或者情節嚴重,可能對司法機關辦理案件的公正性造成嚴重損害;補正是指對取證程序上的非實質性瑕疵進行補救;合理解釋是指對取證程序的瑕疵作出符合常理及邏輯的解釋。

三、非法證據排除方式

在證據法理論上，非法證據的排除可分為“強制性排除”和“自由裁量排除”兩類。“強制性排除”是法院一經確認為非法證據，即可排除于法庭之外，無法進入審判階段。“自由裁量排除”是法院認為某一證據系非法證據，但要權衡取證非法程度、對法益造成損害程度、犯罪的嚴重程度、采納該非法證據對司法公正的影響等各方面利益，經過一番利益權衡，最后裁決是否排除。在美國，主要采取“強制性排除”，法官對于非法證據是否排除沒有太大的自由裁量權，只是通過判例確立了一些排除的例外。而在德國，既有“強制性排除”，也有“自由裁量排除”。前者是指對于違反刑事訴訟法典的方式獲取的非法證據，法院采取的是強制性排除，如上面提及的使用虐待、疲勞戰術、傷害身體、服用藥物、折磨、欺詐或者催眠等方法獲得的犯罪嫌疑人供述即屬于強制性排除范圍。“自由裁量排除”則是指賦予法官一定的自由裁量權，使其可以根據利益權衡裁決非法取得的證據是否需要排除。

我國修改后的刑事訴訟法也采取了“強制性排除”和“自由裁量排除”兩種類型兼而有之的立法例。根據刑事訴訟法規定，將非法證據排除方式稱為 “法定排除”和“裁量排除”似乎更為貼切。《刑事訴訟法》第54條規定的 “采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除”即是法律明確規定無條件予以排除的情形。而“收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除”則屬裁量排除，即給予偵查機關和檢察機關補正和合理解釋的機會，同時相關機關要對是否屬于嚴重影響司法公正進行權衡。需要強調的是，這里“收集物證、書證不符合法定程序”應僅指取證程序不合法，不涉及證據的真實性和相關性。

修改后《刑事訴訟法》第50條規定：審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據，不得強迫任何人證實自己有罪。這里“刑訊逼供和威脅方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述、證人證言”屬于法定排除的情況，而采用引誘和欺騙手段收集的相關證據，因法律沒有規定為強制性排除，則應理解為采取裁量排除的方式。

四、我國非法證據排除的程序

一是排除主體廣泛。包括：（1）修改后刑訴法第54條明確規定，公檢法三機關在各自訴訟階段都負有對非法證據的排除義務：“在偵查、審查起訴、審判時發現有應當排除的證據的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據。”（2）法庭審理過程中，審判人員認為可能存在本法第54條規定的以非法方法收集證據情形的，應當對證據收集的合法性進行法庭調查。（3）當事人及其辯護人、訴訟代理人有權申請人民法院對以非法方法收集的證據依法予以排除。（4）刑訴法第171條，人民檢察院審查案件，認為可能存在本法第54條規定的以非法方法收集證據情形的，可以要求其對證據的合法性作出說明。

二是對非法證據排除程序的啟動規定了一定條件。為避免當事人及其辯護人、訴訟代理人申請排除非法證據權利的濫用，刑事訴訟法規定了程序啟動條件。當事人及其辯護人、訴訟代理人有權申請人民法院對以非法方法收集的證據依法予以排除。申請排除以非法方法收集的證據的，應當提供相關線索或者材料。這里規定的證據和線索，是指只要申請者能提供非法取證的時間、地點、方式、造成的傷痕、其他旁證等，引起法官對可能存在非法取證行為的合理懷疑，法庭就應當進行調查，而非負有證明非法證據的責任。

三是提出排除非法證據的時間貫穿于刑事訴訟全過程，包括：（1）人民檢察院接到報案、控告、舉報或者發現偵查人員以非法方法收集證據的，應當進行調查核實。對于確有以非法方法收集證據情形的，應當提出糾正意見；構成犯罪的，依法追究刑事責任。（2）庭前會議。刑訴法第182條“在開庭以前，審判人員可召集公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人，對回避、出庭證人名單、非法證據排除等與審判相關的問題，了解情況，聽取意見。”一般認為，庭前會議解決的是程序性問題，即提出是否存在非法證據，法院不做是否排除的決定，是否排除由有關訴訟方決定。（3）在整個庭審過程中。筆者認為，為保證庭審的順利進行，對于在庭前會議即應提出而沒有提出排除非法證據的，原則上不能在庭審中提出，否則庭前會議制度就形同虛設了。

四是排除非法證據的證明標準問題。根據刑事訴訟法規定，對于經過法庭審理，確認或者不能排除存在本法第54條規定的以非法方法收集證據情形的，對有關證據應當予以排除。包括兩種情形：一是能夠確認存在《刑事訴訟法》第54條規定的以非法方法收集證據的；二是不能排除存在《刑事訴訟法》第54條規定的以非法方法收集證據情形的，換句話說，就是現有證據對證明存在以非法方法收集證據存有疑問或者不能排除這種可能性的。根據修改后的《刑事訴訟法》第58條的規定，不論哪一種情形，所收集的證據都應當予以排除，不能作為定案的依據。

五、違反法定程序收集的證據

違反法定程序收集的證據，因其不具備證據所要求的法定形式要件，不具有合法性，一般屬于裁量排除的范疇。實踐中，證據的合法性在以下方面容易出現問題：

一是管轄不符合法律規定。在管轄方面，包括案件性質的管轄及級別管轄，前者如應當屬于公安機關管轄的職務侵占案，檢察機關立案偵查，或者反之。偵查機關（部門）沒有管轄權，獲取證據的合法性就存在疑問。后者是指應當屬于上級或者下級司法機關管轄的案件，由下級或者上級管轄，此種情形容易侵犯當事人的訴訟權利。實踐中，出現管轄問題最多的是地域管轄，即沒有管轄權也沒有經過有權指定管轄的上級司法機關指定管轄，而進行偵查、起訴、審判的情形。

二是采取強制措施不當。根據法律規定，傳喚、拘傳持續的時間不得超過十二小時；案情特別重大、復雜，需要采取拘留、逮捕措施的，傳喚、拘傳持續時間不得超過二十四小時。監視居住應當在犯罪嫌疑人、被告人的住處執行；無固定住處的，可以在指定的居所執行。對于涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪，在住處執行可能有礙偵查的，經上一級人民檢察院或者公安機關批準，也可以在指定的居所執行。但是，不得在羈押場所、專門的辦案場所執行。逮捕或者拘留后，應當立即將被逮捕、被拘留的人送看守所羈押，至遲不得超過二十四小時。違反上述有關強制措施規定，對被告人不應限制人身自由而限制人身自由或者超期羈押的，在這種情況下取得的犯罪嫌疑人供述即不符合法定程序。

三是違反刑事訴訟法有關偵查程序的規定。例如，一名偵查人員訊問犯罪嫌疑人，訊問地點不符合法律規定，或者應當對訊問過程進行錄音、錄像，而沒有錄音、錄像等情況。再如，詢問證人的地點不符合法律規定；詢問證人沒有分別進行；又或沒有按照規定審批而采取技術性偵查措施取得證據，等等。

四是沒有依法保障辯護人的辯護權。包括沒有及時告知犯罪嫌疑人委托辯護人，不當限制辯護人的會見權、閱卷權等。

違反法定程序收集的證據，一般屬于“瑕疵”證據范疇，也往往是審查起訴過程中經常遇到的問題。對此，需要偵查機關（部門）補正或者作出合理解釋，不能補正或者作出合理解釋的，就應作出是否排除的裁量決定，避免案件“帶病起訴”。

六、如何應對非法證據排除規則帶來的挑戰

新刑訴法最鮮明的特點就是明確了打擊犯罪與保障人權并重的執法理念，并將這一理念貫穿于刑事訴訟程序始終。非法證據排除規則的確立，就是這一執法理念的重要體現。當前，為有效應對非法證據排除規則給公訴工作帶來的新挑戰，需要把握好以下幾點：

一是要充分認識非法證據排除規則對于保證案件質量的積極意義。以往的一些冤錯案件，大多因刑訊逼供等非法手段獲取證據所造成。非法證據排除規則的確立，給審查起訴和出庭公訴工作帶來新挑戰的同時，也為解決非法證據問題、加強偵查監督、避免冤錯案件提供了有力的法律武器。在審查起訴和出庭公訴工作中，對于涉嫌非法取證的案件，人民檢察院應當調查核實證據是否屬于非法證據，并決定是否排除；對于沒有排除的，要在法庭上證明證據的合法性；在庭審中對證據的合法性舉證不力或舉證不能時要承擔指控犯罪不被認定，甚至是宣告無罪的風險。

二是對非法證據要早發現早排除。一經確認為非法證據，就應及時予以排除。與其起訴后排除，不如在審查起訴時排除；與其庭上排除，不如在庭前排除；與其律師提出后排除，不如自行排除。

三是通過介入偵查、引導取證，保證取證的合法性。《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第361條規定：“對重大、疑難、復雜的案件，人民檢察院認為確有必要時，可以派員適時介入偵查活動，對證據收集、法律適用提出意見，監督偵查活動是否合法。”這是通過司法解釋的形式對多年實踐的介入偵查、引導取證工作機制的認可和確立，有利于從源頭上打牢證據體系，消除證據隱患，強化偵查監督。通過介入偵查、引導取證，保證取證質量和效果，防止和減少非法證據。通過強化捕訴銜接，偵查監督部門發現非法證據予以排除或者發現非法取證嫌疑但尚未查實的，要及時通報給公訴部門，防止偵查機關（部門）將批捕時已排除的證據又當作合法證據移送審查起訴。另外，要重視對證明取證合法性證據的審查，發現偵查人員可能以非法方法收集證據的，可要求偵查機關（部門）對證據收集的合法性作出說明，必要時可以通過調查核實，查明偵查人員是否存在以非法方法收集證據的情況。

四是要充分利用庭前會議程序排除非法證據，保證訴訟效率。要充分利用庭前會議程序，解決好非法證據排除的問題，對于經過庭前會議已經決定不予排除的證據，沒有新的事實和證據的，不得在庭審中再次提出排除請求；對于辯護律師應當在庭前會議中提出排除非法證據而不提出，卻在法庭上提出請求的，應建議法庭原則上不啟動非法證據排除程序。

五是做好證明證據合法性的充分準備。對于辯方在法庭上可能提出遭到刑訊逼供、并提供了相關線索或材料，法庭認為存在非法取證嫌疑并啟動非法證據排除程序的，公訴人要充分利用全程同步錄音錄像資料、被告人出入看守所的身體檢查記錄、在場人的證言等證據，證明證據收集的合法性，必要時可以提請法庭通知偵查人員或者其他人員出庭說明情況。對于不能當庭證明證據收集合法性，需要調查核實的，或者公訴人對證據收集合法性證明后，法庭仍有疑問的，公訴人可以建議法庭休庭或者延期審理，對相關證據進行調查核實。發現證據確屬非法的，要堅決予以排除，并建議有關部門追究非法收集證據的行為人的責任。對于排除了非法證據的案件，要綜合分析全案其他證據，其他證據足以證明犯罪事實的，仍應予以追訴。

注釋：

［1］陳瑞華：《刑事證據的審查判斷與運用》，載《刑事司法指南》總第44集，第81頁。

［2］汪建成：《中國需要什么樣的非法證據排除規則》，載《環球法律評論》2006年第5期，第551頁。