不當復議（核）法律監督的實證分析——以不捕復議案件為例

文◎楊秀莉 關振海

不當復議（核）法律監督的實證分析
——以不捕復議案件為例

文◎楊秀莉*關振海**

*北京市石景山區人民檢察院副檢察長，全國檢察理論研究人才［100043］

**北京市石景山區人民檢察院法律政策研究室副主任，法學博士［100043］

我國現行的檢警關系是由憲法和刑事訴訟法加以規定，以刑事訴訟程序為依托，在公安機關與檢察機關之間形成的一種互動關系。［1］刑事訴訟法直接將其表述為“分工負責、互相配合、互相制約”三個方面的內容。其中，現行《刑事訴訟法》第90條關于公安機關認為檢察機關不捕決定有誤時提請復議（核）權利的規定，便是檢警雙方互相制約的具體體現。應當說《刑事訴訟法》第90條關于公安機關提請復議（核）權利的設置符合權力制衡的模式原理，在一定程度上有利于確保檢察機關逮捕決定權的正確行使。

下文以公安機關提請復議率過高為研究對象，以訴訟監督為視角，詳細分析論證檢察機關能否對公安機關的不當復議進行訴訟監督以及如何進行監督。［2］

一、不捕案件復議（核）的現狀分析：以F基層院為例

（一）提請復議率高但質量較低

1.不捕案件復議率高。近年來，為貫徹落實寬嚴相濟刑事政策以及“三項重點”工作，該省檢察機關不捕率大幅度上升。F院也不例外，其不捕率由2009年的9.64%上升至2010年的13.13%，再到2011年的22.4%。同時，與全省不捕案件復議率下降趨勢相一致，F院不捕案件復議率從2009年的46.30%下降至2010年的35.38%，再至2011年的32.1%，但仍在該省所有基層檢察院中位列第一。

2.復議案件類型主要是證據不足、無逮捕必要。檢察機關不（予）批捕理由主要有三種：不構成犯罪，事實不清、證據不足，無逮捕必要。三年來F院不捕復議案件類型主要是“事實不清、證據不足”，和“無逮捕必要”兩種，占到復議總數的80%左右。

3.提請復議案件質量較低。一方面“維持/改變”情況，三年來F院的74起不捕復議案件中，只有1起案件經過復議改為批準逮捕，其余均維持原不捕決定。23起不捕復核案件中，上級院均支持該院不捕決定；另一方面訴訟進展情況，“不構成犯罪”不捕：撤回起訴1件，絕對不訴2件，自行撤案7件。“證據不足”不捕：自行撤案21件，補充偵查后起訴（判刑）17件，存疑不訴4件。“無逮捕必要”不捕：判緩刑17件，相對不訴3件，撤回起訴2件。

（二）公安機關不當復議（核）的具體體現

高復議（核）率的背后，反映的是公安機關在復議權的運用方面存在諸多問題，不當運用、濫用的情形較為突出，具體表現在：

1.對某些犯罪的構罪要求認識明顯誤解。以胡某某等人非法采礦案為例，非法采礦罪要求行為人“經責令停止開采后拒不停止開采”，即相關部門責令行為人停止開采是本罪成立的前置程序。［3］犯罪嫌疑人胡某某等人在非法采礦的過程中，從未收到相關部門責令停止的命令。但公安機關卻將國家在河邊設立的警示牌視為行政機關責令停止的命令，存在混淆抽象行政行為（設立警示牌）與具體行政行為（責令停止開采）的常識性錯誤。

2.偵查取證不到位、未及時取證。以聞某某非法行醫案為例，2010年6月至7月間，犯罪嫌疑人聞某某在其住處，自配藥酒與他人一同使用，均感覺效果良好。被害人楊某某參與治療后死亡 （2010年7月5日）。雖然法醫鑒定被害人生前使用藥酒中含有雷公藤成分，與死者死亡符合雷公藤中毒特征的尸體檢驗結論相一致，但由于公安機關偵查取證不到位、未及時調查取證，致使法醫鑒定的藥酒是否為聞淑榮提供給被害人的藥酒這一關鍵事實存在合理懷疑。

3.將一些輕微案件犯罪化處理并要求逮捕。以常某某盜竊案為例，嫌疑人常某某（未成年，聾啞人）在某地盜竊他人財物價值人民幣1065元。考慮到嫌疑人的特殊身份以及盜竊數額較小且為初犯的實際，根據《最高人民法院關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第九條規定，以情節顯著輕微不構成犯罪為由不批準逮捕。但公安機關卻堅持認為應當逮捕。

4.取證形式不合法。例如，在張某某、王某超涉嫌非法出售發票罪一案中，公安機關沒有將行政執法證據轉化為公安機關刑事證據，也沒有就案件中發票、合同等書證的來源予以說明，以致影響了證據的證明效力和證明力。對此，承辦人曾專門聯系偵查人員進行補正，但公安機關沒有補正。最后，該院以證據不足不予批準逮捕。

5.將復議（核）作為轉嫁矛盾的借口。公安機關在提請復議（核）最常說的話就是：復議（核）是我們的一項權利。但經深入了解，公安行使權利也是分情況的：被害人不滿意處理結果的，基本都要復議；當事人沒有意見的，可復議可不復議。

可見，在公安機關頻繁啟動復議（核）程序的背后，是復議（核）案件質量普遍不高的現實。這反映出公安機關在不服檢察機關的不捕決定時，往往對其進行消極牽制，以至于不當運用甚至濫用復議（核）權［4］的情形較為突出。檢察機關應對此進行法律監督。

二、對公安機關不當復議（核）法律監督的必要性與可行性

（一）對公安機關不當復議（核）監督的必要性

1.不當復議（核）違背了該制度設置的目的與宗旨。“一切有權力的人都容易濫用權力，這時萬古不易的一條經驗。”法國思想家孟德斯鳩的這句至理名言已被世界各國所采納并催生出權力制約與監督的各種模式。我國設置的不捕案件復議（核）制度是這些模式的具體體現，也是對刑事訴訟法關于“分工負責、互相配合、互相制約”檢警關系法律定位的進一步詮釋。應當說這一“權力制約權力”的制度設置本身不存在問題，有利于批捕權的正確行使和公平正義的實現。但是，公安機關在行使這一權力的過程中頻繁動用、不當動用的做法使該權力具有被異化的危險。

2.不當復議（核）造成了司法資源的大量內耗與浪費。對于公安機關而言，提請復議的，應在五日內制作《要求復議意見書》報經縣級以上公安機關負責人批準。而對于檢察機關而言，對公安機關要求復議的案件，應另行指派審查逮捕部門辦案人員復議，并在收到提請復議書和案卷材料后的七日以內做出是否變更的決定。對于提請復核的案件，則由上一級人民檢察院在收到提請復核意見書和案卷材料后的十五日以內由檢察長或者檢察委員會做出是否變更的決定。可見，公安機關頻繁不當復議的做法給檢警雙方（尤其是檢察機關）都增加了諸多無謂勞動，造成了司法資源的大量內耗和浪費，同時也影響了打擊犯罪的合力。

3.不當復議（核）不利于社會矛盾的化解。“三項重點工作”提出之后，社會矛盾化解已成為公檢法等政法機關共同面臨的任務和使命。為了形成社會矛盾化解的合力，政法機關應當相互配合、相互支持。否則，推卸責任、轉嫁矛盾的做法不但不利于社會矛盾的化解工作，反而可能激化矛盾。據了解，部分案件復議（核）跟被害人對公安機關施壓有關。為轉移壓力、推卸責任，公安機關將案件提請復議（核），借以轉移當事人的視線，使當事人將其不滿情緒轉向檢察機關。公安機關這種“踢皮球”轉嫁矛盾的做法，嚴重影響了社會矛盾化解工作的順利開展以及司法機關的執法公信力。

（二）對公安機關不當復議（核）法律監督的可行性

1.復議（核）權屬于司法權，可成為檢察機關法律監督的對象。從訴訟程序設置來看，審查批準逮捕的過程也是檢察機關對公安機關偵查行為法律監督的過程。而不捕復議（核）可以視為公安機關偵查活動的重要組成部分，因為是否批準逮捕并不必然影響偵查活動的繼續進行，［5］只是批準逮捕更方便偵查機關的調查取證工作。這就意味著提請復議（核）權是偵查權的一項保障性權力，防止錯誤不捕對偵查活動的阻礙。因此，復議(核)與偵查活動都屬于刑事訴訟活動，復議（核）權屬于司法權。

《刑事訴訟法》第8條規定：“人民檢察院依法對刑事訴訟實行法律監督。”這表明檢察機關的監督活動貫穿于刑事訴訟的全過程。而偵查活動是庭審前的主要活動，直接影響對犯罪的追訴以及對犯罪嫌疑人權利的保障，依法應受檢察機關的法律監督。復議（核）作為公安機關偵查活動以及刑事訴訟活動的重要組成部分，理應受到檢察機關的法律監督。

2.不當復議（核）屬于濫用權利，符合法律監督的范圍。目前，濫用訴權的概念已得到了世界上大多數國家的承認和規制。基于對濫用訴權范圍的不同界定，出現了三種學說：［6］一是本旨說，認為濫用權利者行使權利違反法律賦予權利的本質，于是法律上不承認其為行使權利。二是超越界限說，認為權利行使必有一定之界限，超過這一正當界限即為權利之濫用。三是主觀惡意行使說，認為權利就是法律分配的社會利益。行使權利之結果雖不免損害他人，但如專以損害他人為目的，則屬濫用權利。我們認為，主觀惡意行使說可稱為權利濫用的評價標準，一是有利于事先權利保護和利益衡量價值的平衡；二是最大限度地契合權利設置的宗旨。

此外，檢察監督的全面監督并不意味著對違反各種法律的行為都進行監督，也不是對違反統一法律各種程度的行為享有監督職權。基于保障公民權利、限制國家權力、維護國家法制統一法律監督職權運作的特點，檢察監督的領域和范圍應恪守對私法領域利益糾紛的謙抑，重點放在對國家政治秩序的捍衛、對分立的國家權力的不當擴張以及對合法利益的侵害。［7］而不當復議（核）顯然屬于“分立的國家權力的不當擴張”范疇。

3.對不當復議(核)進行監督符合權力制衡的制度構造，不會影響公安機關復議（核）權的正常行使。復議復核公安機關是對檢察機關不捕決定的程序性制約，由此引發檢察機關的自我監督以及檢察機關對公安機關（復議復核）的監督。使得這種權力制約與監督的構造呈“倒三角形”模式。其中檢察機關的自我監督以及檢察機關對公安機關（復議復核）的監督地位平等。如下圖所示：

上述權力制約與監督模式主要包含三個層面內容：（1）在不捕復議（核）程序中，公安機關是復議（核）程序的提起主體，擁有啟動該程序的權力。檢察機關是復議（核）程序的接受主體，具有啟動該程序的義務。一旦公安機關提起復議（核）程序，檢察機關必須無條件地啟動該程序，包括受理案件、變換承辦人辦理、做出決定并告知公安機關等。從這個意義來講，公安機關擁有的提起復議（核）程序的權力是對檢察機關批捕權力的一種制約。（2）檢察機關接受公安機關復議的材料后，應另行指派審查逮捕部門其他辦案人員辦理，屬于基層檢察機關的自我監督。而如果公安機關提請復核的，則由上一級檢察機關對案件材料進行審查辦理，屬于上級檢察機關對下級檢察機關的監督。這兩種監督都是檢察機關系統內部的自我監督。（3）檢察機關在上述自我監督程序的過程中，發現公安機關啟動該程序存在問題，如頻繁且不當啟動，有濫用復議（核）的嫌疑，可指派專門人員對公安機關提請復議（核）的情況進行調研總結，發現確實存在不當情形的，視情況分別采取不同的法律監督措施。可見，上述構造符合權力制約（監督）權力的模式，不會影響公安機關復議（核）的正當行使。

三、對公安機關不當復議（核）監督機制之構建

我們認為，檢察機關對公安機關不當復議（核）的監督機制主要包括以下幾個方面內容：

（一）監督主體

該項監督制度的具體實施主體應為偵查監督部門，因為偵監部門既是審查批捕部門，又是偵查監督部門，對公安機關提請復議（核）的情況比較了解，且有偵查監督的豐富經驗，容易勝任該項監督職責。但同時，由于偵監部門是利害關系部門，且對公安機關復議復核是否合理進行判斷時難免會“先入為主”，因而再由其決定是否監督難免有失公允，建議由偵監部門將調研情況向檢委會匯報，由檢委會做出是否開展法律監督以及如何監督的決定。

（二）監督啟動條件

監督啟動條件因案件而異，可分為以下兩種情形：

1.個案監督條件

（1）對現有證據明顯不能證明涉嫌犯罪的犯罪嫌疑人提請批準逮捕，后又對不捕決定提起復議（核）來規避矛盾、推諉責任的。

（2）對于采用違法手段偵查取證，在審查批捕階段因非法證據排除無法證明案件事實，不采用合法方式補充證據反而提請復議（核）的。

（3）對于偵查取證不到位、未及時取證致使證據無法取得不捕，被糾正違法后不但不認真改正，反而對不捕決定提請復議（核）的。

（4）對于取證形式不合法、建議補正后拒不補正，達不到證據要求不捕，提請復議（核）的。

厭氧批次實驗的接種污泥來自于半連續實驗反應器，半連續實驗用于普通小球藻厭氧消化的實驗研究。對于半連續實驗，其接種污泥來自于實驗室穩定運行的中溫厭氧反應器，此中溫厭氧反應器用于市政污泥的厭氧消化研究。

2.類案監督條件

（1）對于輕微刑事案件達成和解協議而不捕（無逮捕必要）的案件，頻繁提起復議（核）的。

（2）對于未成年人犯罪的輕微刑事案件，因無逮捕必要不捕，頻繁提請復議復核的。

（3）對于因公安機關內部考核辦法、內部辦案程序規定而提請復議復核的，一般不予進行監督。但如果該內部文件明顯違反法律規定的，可建議公安機關向上級機關反映的同時，向上一級檢察機關備案。

（4）對于因個人認識問題提請復議（核）的，一般不予監督。但如果該認識明顯錯誤的，可進行類案監督。

（三）監督程序

1.啟動程序。由偵監部門對公安機關不當復議（核）擬進行監督的情況，包括案件情況、不捕理由、復議（核）的不當理由、擬采用的監督手段等，經主管檢察長批準后，向檢委會進行匯報。檢委會表決通過的，啟動監督程序。

（四）監督措施

根據具體情形分別采取糾正違法或者檢察建議的監督形式。對于符合前述個案監督條件，有違法情形的，采用書面糾正違法的監督措施；對于符合前述類案監督條件，復議復核不當的，采用檢察建議的監督措施。

注釋：

［1］陳嵐：《我國檢警關系的反思與重構》，載《中國法學》2009年第6期。

［2］在論述之前，有必要對本文討論的“復議復核”進行簡要說明：（1）復議復核既是一項程序權力，又是一項實體權力。其中，公安機關是復議復核這一程序權力的啟動主體，檢察機關是復議復核這一實體權力的決定主體。（2）本文主要是就復議復核這一程序權力的行使為對象展開討論的，不涉及對復議復核這一實體權力行使的評價。因此，如無特別說明，本文所使用的“復議復核權”是指公安機關的程序啟動權。

［3］這是刑法修正案（八）出臺之前刑法的規定。

［4］下文統一將這種情形概括為“不當復議（核）”。

［5］對于作出不捕決定的案件，公安機關同樣可以繼續偵查。

［6］董如英：《論濫用訴權》，載《黑龍江省政法管理干部學院學報》2012年第1期。

［7］謝佑平等著：《中國檢察監督的政治性與司法性研究》，中國檢察出版社2010年版，第189頁。