收費公路節假日免費之合法性考量
——兼論《收費公路管理條例》的修訂

孫大偉

（上海社會科學院法學研究所，上海200020）

收費公路節假日免費之合法性考量
——兼論《收費公路管理條例》的修訂

孫大偉

（上海社會科學院法學研究所，上海200020）

收費公路政策促進了我國交通基礎設施的不斷完善，但公權力的滲透與擴張所導致的弊端則使公路收費的合法性受到普遍質疑，“收費公路節假日免費”政策正是在此種背景下出臺的。通過政府財政投入實現公路經營權國有化進而免收通行費的主張與我國現階段國情不符，而在區分兩種不同類型收費公路的基礎上進行制度修正與完善則成為更具有效性的解決方案，這也成為免費政策所欲實現的目標。本質上屬于行政特許經營的經營性公路體制具有行政性與契約性雙重特征，這使得政府在基于公共利益對其調整的同時應對各方利益做出合理安排。《收費公路管理條例》修訂過程中，在強調政府公共服務職能并肯定公路特許經營制度的同時，應當對“適當延長收費期限”以及“將運營費納入通行費”兩項規定加以斟酌并予以改進。

收費公路；政府還貸；節假日免費通行；行政特許經營

2012年7月24日國務院批轉交通運輸部等部門制定的《重大節假日免收小型客車通行費實施方案》（以下簡稱《方案》）?！斗桨浮芬浴斑M一步提升收費公路通行效率和服務水平，方便群眾快捷出行”為主要目的，其中對“免費”通行的時間、車輛范圍等做出明確規定，即在重大節假日對行駛于收費公路的7座及以下小型客車免收通行費。正如相關部門在制定《方案》時所預料的，重大節假日免收小型客車通行費政策具有多方面積極作用：首先，可以提高重大節假日公路通行能力和服務水平。該政策可以充分發揮全國高速路網與其他收費公路的交通承載能力，從而在很大程度上緩解因鐵路、民航等運力緊張而造成的“一票難求”與旅客滯留現象。其次，可以降低公眾假日出行成本。該政策在節假日的施行填補了我國非收費公路及相關公共設施在私家車普及、民眾自駕出行漸成趨勢情況下的供給不足，有利于培育假日經濟與休閑產業，因而具有刺激消費、拉動經濟增長的積極效用。最后，能夠調整和完善收費公路政策。自我國1984年實施“貸款修路，收費還貸”政策以來，高速公路通車里程以及路網體系的完善度不斷提升，但我國收費公路體

系存在的問題也引發社會與公眾的廣泛質疑。1此種情況下，“收費公路節假日免費”政策成為對我國收費公路既存問題的一個實驗性解決方案。

在某種意義上，對收費公路的特定使用者在特定時段內給予免費待遇能夠達到上述積極效果，但該政策的實施也引發諸多質疑。首先，《方案》被認為干預了企業合法經營權。《中華人民共和國公路法》（以下簡稱《公路法》）第58條第1款規定：“國家允許依法設立收費公路，同時對收費公路的數量進行控制。”該條成為收費公路體系存在的法律依據，《方案》以政府文件的形式直接干預收費主體依法享有的各項權益，是公權力的過度延伸，直接威脅其合法權益。2其次，《方案》與現有法律制度沖突?！妒召M公路管理條例》第7條第2款、第3款以行政法規的形式規定了免收車輛通行費的情形。根據規定，免收車輛通行費的范圍僅限于軍隊車輛、武警部隊車輛、公安機關的制式警車以及搶險救災車輛等法規明確規定的情形，《方案》中規定的“7座以下小客車”并不屬于免收通行費的對象范圍，其以國務院通知的形式對免收車輛通行費的情形加以擴充與既有的行政法規存在沖突。最后，《方案》未能對相關方利益進行有效補償。依據《方案》規定，收費公路應當在“四個國家法定節假日”以及“當年國務院辦公廳文件確定的”法定節假日的連休日對特定車輛免除通行費。以2013年為例，上述免費的時間范圍累計達到20天，3在收費期間不變的情況下，這種做法相當于縮短了收費公路經營企業的經營期限，因而在總體上降低其預期收益。根據《收費公路權益轉讓辦法》第36條第2款的規定，因社會公共利益需要等原因國家提前收回轉讓的收費公路權益的，接收收費公路權益的交通運輸主管部門依法給予受讓方補償。然而，《方案》對于公路經營企業的補償問題并未涉及。

由此，“收費公路節假日免費”政策在解決我國公路體制自身弊端的同時也與既有法律法規產生沖突。本文即以《方案》所要解決的問題——我國社會轉型背景下收費公路體制出現的偏差——為切入點，在探討通過國有化政策解決收費公路出現偏差的基礎上檢視《方案》之真正目的，繼而提出將“收費公路節假日免費”政策整合于我國既有公路法律制度框架的可行性方案，最后結合我國“兩個路網體系”所體現的兼顧效率性與公平性的發展思路對《收費公路管理條例》的修訂提出建議。

一、《方案》之目的審視——對于收費公路體系的取消抑或修正

交通基礎設施建設在國民經濟發展過程中的作用不言自明。亞當·斯密曾指出：“一國商業的發展，全賴于良好的道路、橋梁、運河、港灣等公共工程?！?一般而言，公路在本質上屬于公共物品，其在某種程度上具有非競爭性與非排他性特征。這使得國家通過稅收方式籌集財政資金并進行公路建設與養護，進而為全體社會成員提供免費使用公路的機會，成為發展公路交通體系的理想狀態。5然而，自改革開放以來，我國公路建設過程中就存在著建設資金不足、發展滯后的問題。針對此種情況，國務院于1984年批準在各級政府財政性資金或企業資本金投入之外利用銀行貸款或社會集資建設公路，并在公路建成后通過收取合理的車輛通行費以償還貸款或集資款，這就是所謂的“貸款修路，收費還貸”政策。據統計，在我國現有公路體系中，約有95%的高速公路、61%的一級公路、42%的二級公路是依靠收費政策建設的，其中銀行貸款和集資款已占到我國公路建設資金總量的61%。6收費公路政策可以說是特定歷史條件下的產物。

（一）我國收費公路發展過程中存在弊端

截至目前，我國的收費公路主要分為兩種，即政府還貸公路與經營性公路。根據《公路法》以及《收費公路管理條例》的規定，政府還貸公路是縣級以上地方人民政府交通主

管部門利用貸款或者向企業、個人有償集資建設的公路；經營性公路則是國內外經濟組織投資建設或者依照公路法規定受讓政府還貸公路收費權的公路。政府還貸公路主要源自20世紀80年代，當時廣東省政府實行“貸款修路、收費還貸”政策發展公路事業。政府還貸公路打破了單純依靠政府財政發展公路交通的體制與機制束縛，進而在某種程度上使得因建設資金短缺而受到束縛的我國公路交通體系得以借助社會資金而迅速擴張。經營性公路的發展則是在20世紀90年代以后，在公路建設運營模式創新的背景下，基于BOT等項目融資方式而產生的，即由政府通過協議方式將基礎設施建造、經營和管理權讓渡給項目發起人，由其設立項目公司專門進行運營，并通過經營所得償還貸款、獲得收益，在收費期結束后將經營性公路無償移轉給政府部門的模式。7正是依靠收費公路政策，我國公路建設取得巨大發展：截至2012年底，我國高速公路里程數已達到9.62萬公里，通過銀行貸款、社會集資等方式匯集的資金成為我國公路事業快速發展的主要動力。8盡管如此，由于地方政府公權力的擴張，在收費公路的規劃、投資、建設及運營過程中，地方政府往往基于自身的壟斷地位與資源支配能力而成為主導者，這使得我國收費公路在實際運營中出現了不容忽視的問題。

首先，政府還貸公路的建設成為公權力攫取經濟資源的重要手段。地方政府在缺少相應約束機制的情況下，往往趨向于通過政府還貸公路的建設以實現其財政收益的最大化。政府還貸公路的建設使地方政府及其交通主管部門始終居于主導地位。目前收費公路的招投標、設計、建設、施工、運營過程中，政府部門及其投資設立的國有公司占據著壟斷地位，使收費公路成為各方利益交織不清、牽動地方財政的項目。例如，通過設置公路收費站可以為地方財政提供資金，以平衡地方財政預算。這使得利益驅動下的公權力往往通過違規設站收費、提高收費標準、延長收費期限的方式，將收費公路作為“提款機”。9

其次，通過收費公路性質的不當變更侵害民眾利益。在通過政府還貸公路模式主導收費公路修建并將其作為“提款機”的目標達到后，地方政府部門開始通過轉換收費公路經營性質來規避《收費公路管理辦法》對政府還貸公路經營期限的限制。根據《收費公路管理條例》第14條規定，政府還貸公路的收費期限比經營性公路大為縮短，但由于《收費公路管理條例》中對于“政府還貸公路”所具有的完全公益性以及“經營性公路”兼具公益性與營利性的特征并未做出嚴格區分，以至于許多地方通過將政府還貸公路轉換為經營性公路的做法變相延長收費期限。通過從政府還貸公路到經營性公路的“改頭換面”，最終獲取的通行費總額往往高于公路最初投資成本的數倍乃至十數倍。

最后，政府主導使得私營部門無法有效參與公路投資。在我國全年公路建設到位資金所占比例中，自2006年至2012年的7年間，利用外資與企事業單位資金的占比從未超出過10%。即使在國務院通過前后兩個“36條”以對非公有資本參與基礎設施投資、建設與運行表示支持，并在政府指導、市場準入和輿論宣傳等方面提出相應措施的情況下，亦未出現真正促進民間投資參與公路基礎設施建設的景象。此種情況的出現可以歸因于民營資本因過高的準入門檻、苛刻的審批條件、復雜的辦理手續等而被隔離在“玻璃門”之外，但根本的原因則在于，地方政府對于收費公路投資、建設與運營的壟斷。

針對我國收費公路存在的諸多問題，社會上形成了一些普遍的認知：收費公路政策是我國改革開放之初基礎設施建設不足情況下的無奈之舉，也反映出政府對于公路所具有的公共產品屬性認識不足，在我國政府財政收入和經濟實力已經極大改觀的情況下，應當將收費公路全部收歸國有，由政府通過相關稅收支付公路的建設與維護費用，進而

達致公路免費使用與腐敗空間消除的雙重效果。10《方案》出臺的“收費公路節假日免費”政策被視為是取消收費公路邁出的第一步，亦即《方案》之目的正是檢驗高速公路經營企業的承受能力，為我國徹底取消高速公路收費打下基礎。11

（二）收費公路經營權國有化之可行性分析

支持將收費公路收歸國有繼而免收通行費的觀點認為，我國經過改革開放30多年的發展，政府財政收入連年呈兩位數的增長，其資源整合能力日益增強，因而有實力將現有的收費公路逐步收歸國有以實行免費通行政策。上述主張包含著兩個前后相繼的判斷：第一，我國政府財政收入與資源整合能力日益增強；第二，政府的財力已經能夠將收費公路收歸國有。前一個判斷在總體上是正確的。事實表明，自2002年以來，我國國內生產總值（GDP）扣除價格因素增長了1.5倍；在此期間，我國公共財政收入規模年均增長20.82%。12但是，能否因第一個判斷正確便自然得出第二個判斷成立，則值得進一步斟酌。首先，我國目前財政資金投入總量無法保證公路領域的正常發展。2012年，我國全年公路建設到位資金11124.90億元，其中國家預算內資金僅占1.8%，國內貸款、地方自籌和企事業單位資金三項占比達到了76.2%；自交通部網站2002年有相關數據統計以來，以上三項資金在我國公路建設到位資金中所占的比例一直超過70%。13其次，我國未來的財政收入在一段時期內無法對公路建設與運營實施特殊傾斜。基于我國目前經濟與社會轉型階段的特殊背景，雖然我國政府財政收入增長幅度較大，但社會化保障、醫療衛生以及文化教育等民生領域對于資金投入的需求愈來愈明顯，因而財政收入雖然連年增長但在這些領域的缺口不斷擴大，未來相當長的時期內將財政資金大幅投入到公路建設領域的可能性微乎其微。14最后，我國已有的收費公路建設已經給公共財政造成沉重負擔。經營性公路收費期限長，而各地因修建公路等基礎設施累積的銀行貸款和財政負擔無法通過車輛通行費收入得到緩解，這使許多地方政府背上沉重的財政包袱。15由此，寄希望于將財政資金投入公路建設領域以逐步實現免費公路體系在現階段是不現實的。

此外，將收費公路經營權完全收歸國有并實施免費通行的主張還忽視了以下兩方面問題。一是國有化具有非效率傾向。我國在公路領域引入市場化運營模式，一個很重要的原因即在于市場經濟具有的注重成本控制、提高管理效率的優勢，完全實現國有化不過是將目前地方政府插手收費公路的現實升級為由中央政府直接介入，會因行政壟斷的進一步增強而加劇公路體系的弊端。可以預見，如果通過國有化并僅靠國家財政來建設和維護公路系統，曾經存在的公路建設資金緊缺、公路保養、維護不足的狀況將重現。16二是對于民營資本的保護。既有的收費公路建設所吸納的資金是建立在政府與銀行、企業及民眾達成的投資協議基礎上，特別是上市的高速公路企業，其在某種程度上已經將民眾轉換為收費公路投資者進而分享公路事業發展的紅利。在這種情況下，未達到規定年限即收回公路經營權，是對已經達成投資協議的背離，侵犯了企業與民眾的合法權益。由此可見，試圖以“免費”的方式將收費公路全部收歸國有進而消除公權力干預經濟、社會發展的主張可以說是“號”錯了我國公路發展的“脈”。

（三）《方案》以調整和完善我國收費公路體系為目標

在通過國有化以取消收費公路的做法無法真正解決現實問題的情況下，對現有的收費公路體系加以修正和完善便成為更具可行性的應對收費公路問題的手段。此種對收費公路體系進行的修正與完善在現實中已經通過制度化手段在逐步進行。但在《收費公路管理條例》出臺之初，法規并未通過嚴格規定使兩種不同類型的收費公路體系相互獨立：

與更充分地包容市場化因素的經營性公路不同，政府還貸公路雖然收取車輛通行費，但其目的是償還貸款和有償集資款，因而將獲得合理回報排除在外；政府還貸公路不得被作為政府以及公權力部門獲取額外收入的工具，這是由特定國情下“政府還貸公路”作為政府提供公共產品的特定方式所體現出的公益性決定的，這也使得“政府還貸公路”應當在收費期限、權益轉讓等方面受到法規的嚴格限制。

我國收費公路法律制度存在的漏洞使得將政府還貸公路轉換為經營性公路成為可能，進而為政府權力的錯位與擴張提供了操作空間。一方面，通過政府還貸公路的建設，地方政府能夠保證其在公路投資與建設過程中始終處于掌控地位，并通過銀行貸款和社會集資避免地方財政資金的投入，以規避政府在提供“以普通公路為主的非收費公路體系”過程中所需要履行的為公眾提供廣泛基本出行服務的政府職責，這也使得收費公路成為地方政府獲取超額收益的“金飯碗”。另一方面，由于政府還貸公路收費期限相對較短，地方政府及其主管部門在通過政府還貸公路方式主導收費公路的設計、建設與運營過程后，便開始通過轉換收費公路經營性質的方式規避法律法規對政府還貸公路經營期限的限制，以延長收費期限的方式獲取更多的非正當化收益。

以上問題的存在直接危及收費公路自身的合法性，而在我國現階段的經濟社會發展水平下，收費公路體制“仍然是今后一個時期籌集公路交通建設資金的重要渠道”。17為此，交通主管部門已經逐步出臺法規，以確保公路的公共屬性不會因為特定時期內的市場化運作而發生根本性改變，進而兼顧收費公路體系自身的效率性與公平性。

首先，交通運輸部等部門于2008年制定了《收費公路權益轉讓辦法》（以下簡稱《辦法》），其中對將政府還貸公路轉換為經營性公路以延長收費期限或者提高收費標準的做法進行了嚴格限制。第一，嚴格限制延長政府還貸公路的收費期限?！掇k法》規定，轉讓政府還貸公路收費權的，可以向省級人民政府申請延長收費期限，但延長的期限不得超過5年。這就意味著，在符合《辦法》對于收費公路權益轉讓規定的前提下，轉換收費公路的性質最多僅能將收費公路的收費期增加5年，因而這一規定在很大程度上遏制了地方政府通過收費公路性質轉換以獲取超額收益的沖動。第二，禁止延長經營性公路收費期限?！掇k法》規定，轉讓經營性公路收費權，不得延長收費期限，且累計收費期限總和最長不得超過25年。這一規定禁止地方政府通過分步走的方式實現延長收費期限的目的，即先將政府還貸公路轉換為經營性公路，再通過經營性公路轉讓將收費期限進一步延長。第三，規范收費公路轉讓資金的用途?！掇k法》規定，對于轉讓政府還貸公路權益的收入，除用于償還公路建設貸款和有償集資款外，應當全部用于公路建設。任何單位不得將轉讓政府還貸公路權益的收入用于公路建設以外的其它項目。由此，政府還貸公路收益的?？顚Ｓ檬沟眠`規提取通行費收益以用于辦公樓建設、獎金與福利發放等渠道被堵死，還貸公路所具有的“提款機”作用被進一步削弱。

其次，交通運輸部等五部委在2012年聯合下發通知，18其中要求政府還貸公路收費權轉讓必須嚴格按照程序報批并采用招投標方式，及時向社會公布，并禁止以違反《收費公路管理條例》等有關規定，隨意變更政府還貸公路的性質。此外，該通知以具有溯及力的方式規定，未按相關法規將政府還貸公路轉為經營性公路并已完成的，其所在地省級人民政府應當盡快研究制定整改方案以確保政府還貸公路屬性的歸位。這表明，我國政府已經將收費公路體系內政府還貸公路與經營性公路的界限劃定清楚，禁止無視收費公路所具有的公益性質而將其轉化為經營性公路的不合理做法。

上述區分兩種不同類型收費公路的做法表明我國政府已經認識到：在堅持以收費公路體制促進我國公路交通體系發展的同時，也應適當兼顧公路所應當具有的公共物品的特征，進而在利用社會資金發展公路基礎設施的總體趨勢下適當地平衡效率與公平之間的關系。通過規范性文件制定，以政府還貸公路為地方提供巨額過路費收入的做法已經為法規所禁止，而將政府還貸公路轉化為經營性公路所具有的制度空間也已被基本消除。這樣，我國政府還貸公路與經營性公路嚴格相互分離的制度體系基本建立起來。

由此，嚴格區分不同類型的收費公路以消除公權力在公路等基礎設施領域異化及擴張，已成為我國收費公路體系逐步法制化、規范化的基本方向。在此背景下，《方案》的出臺即不能被視為取消收費公路體系而進行的前提性鋪墊，而是應當被作為調整和完善我國收費公路體制的重要步驟。做出這一判斷除基于上述原因外，也基于以下兩方面因素。第一，《方案》自身已經明確表達其目的與意圖?！斗桨浮返谌糠帧氨Ｕ洗胧奔刺岢?，“在重大節假日期間免收7座及以下小型客車通行費是調整和完善收費公路政策的重要舉措”。這說明，《方案》采納的“收費公路節假日免費”政策是主管部門在多方權衡的基礎上，為強化政府的公共服務職能而出臺的措施。第二，實施“有限制的免費”符合我國“兩個路網體系”的發展思路。在我國，以普通公路為主的非收費公路體系構成我國公路網的主體，非收費公路體系將覆蓋所有城鄉并為經濟社會運行提供普遍交通服務；與此同時，收費公路體系則能夠為經濟社會發展提供更加快速、便捷、舒適、安全的高品質運輸服務，我國現有的基礎設施不完善與政府財政資金不充裕等國情決定了發展收費公路體系是符合經濟社會發展狀況的客觀選擇。由此，通過對收費公路體系進行適度修正以平衡我國公路發展過程中的效率性與公平性，符合我國基本國情與公路發展思路。

二、《方案》之規則協調——經營性公路權益的性質及其保障

實施“收費公路節假日免費”政策必然造成收費公路通行費收入的減少，所以會對以收費為基礎而獲得的資金收益產生明顯的影響。就政府還貸公路而言，因其屬于地方政府及其交通主管部門統一管理、統一貸款、統一還款，因而即便存在收費公路的建設與管理者，也是依據政事分開原則專門設立的不以營利為目的的法人組織，其在本質上屬于地方政府公權力的延伸。而《方案》本身屬于中央政府做出的行政行為，因此導致政府還貸公路的收費減少可以通過地方政府財政資金加以彌補，也可以通過國庫轉移支付方式進行補充。無論何種方式，均屬于公權力基于自身運行需要做出的調整，這種調整并未對公權力以外的其它主體產生影響，因而也就沒有進行賠償或者補償的必要。就經營性公路而言，雖然自2004年以后，我國多數地區的經營性公路被各級國資委下屬的“交通控股公司”等國有企業控制并經營，但仍有相當一部分經營性公路企業中存在民間投資，甚至有些運營企業成為上市公司，因而涉及私有部門以及海外投資者的利益。收費公路節假日免費政策是否侵害了經營性公路企業及其投資人的利益，取決于如何定位經營性公路相關權益的性質：如果將其界定為行政授權，則收費公路的經營管理者行使的便是一種公法上的權力，中央政府對其自身所行使的權力在遵行相關決策程序后進行的調整是無可厚非的；但如果將其界定為行政特許經營，則經營企業的權益便具有了私權利的屬性，對其加以限制或者變更即需要依照相關協議并對受損一方進行補償。19

（一）經營性公路權益在本質上屬于行政特許經營

經營性公路權益是基于行政授權還是基于行政特許而取得的？一般而言，基于行政授權，主體獲得的是依照法律法規明確規定由行政機關授予的管理社會公共事務的權

力，其所具有的公權力性質決定了無論被授權的法人組織抑或非法人組織，此類主體應當具有非營利性特征，20由此在被授權主體與相對人之間形成行政法律關系。反觀我國經營性公路，其往往是由作為私法主體的公路企業建設、運營與管理的，所從事的經營行為具有營利性特征。2004年發布的《收費公路管理條例》肯定了經營性公路應當“按照收回投資并有合理回報的原則”運營，2008年《收費公路權益轉讓辦法》也將經營性公路的相關權益定性為收費權、廣告經營權和服務設施經營權三種經營性權益。從自身性質來看，經營性公路企業屬于以營利為目的的企業法人，其在主體屬性上不具備公益性與非營利性特征；而從經營性公路企業對于公路投資、建設、運營的一系列行為看，其所享有的相關權益是以經營企業與公路使用人之間形成的具有民事合同性質的法律關系為基礎的。由此，政府向經營性公路企業轉移相關權益的行為不能被視為行政授權。

那么，我國經營性公路權益的轉移能否被視為行政特許經營權？所謂行政特許經營，是指政府同私營部門簽訂合同，授予其參與某些基礎設施或公共工程建設的特許權，并由該私營部門組成項目公司或開發公司，負責項目的籌資、設計、承建等，項目建成后由私營部門負責一定時間的運營管理，待其收回籌資的本息并獲取一定利潤后（或者是待運營期限屆滿后），再把整個項目無償移交給政府或政府部門。21由此可見，行政特許經營應當具有如下特征：第一，由政府與企業兩方主體構成；第二，政府部門通過市場化途徑授予特許經營權；第三，企業法人進行行政特許經營應當以營利為目的；第四，行政特許經營結束后經營項目應當收歸政府。以此四項特征進行衡量，我國經營性公路企業所進行的投資、建設、運營等活動符合行政特許經營的基本特征。

首先，我國經營性公路建設、運營及收回環節均包含政府與企業兩方主體。根據《公路法》第60條第3款第1句的規定，“國內外經濟組織投資建設公路，必須按照國家有關規定辦理審批手續；公路建成后，由投資者收費經營”。此外，《收費公路管理條例》第12條、第14條與第15條有關于收費站設置、收費期限以及收費標準的確定均需要企業法人獲得政府及其相關部門的批準。可見，在我國經營性公路權益取得的過程中，政府及其主管部門對于經營性公路的收費站設定、收費標準以及收費期限等均具有依法進行審核、批準的權利。經營性公路運營的各個環節均由地方政府或者經其授權的組織同公路經營企業通過協議方式完成。

其次，我國經營性公路權益需通過招投標方式取得?！妒召M公路管理條例》第11條第3款規定：“經營性公路建設項目應當向社會公布，采用招標投標方式選擇投資者?！迸c此相應，交通部于2007年發布《經營性公路建設項目投資人招標投標管理規定》，要求經營性公路建設項目投資人招標投標活動應當遵循公開、公平、公正、誠信、擇優的原則；2008年公布的《收費公路權益轉讓辦法》規定，轉讓政府還貸公路收費權益和有財政性資金投入的經營性公路收費權益，也應當采用公開招標的方式。可見，為了確保行政機關對于經營性公路企業選擇過程的公開、透明進而符合公共利益，同時也為壓縮內幕交易與暗箱操作的存在空間，我國法律法規規定經營性公路權益的獲得應當通過招投標這一市場化方式加以完成。

再次，經營性公路權益具有營利性。在我國，經營性公路由依法成立的公路企業法人建設、運營和管理，其經過依法批準獲得的權益受到法律保護。對經營性公路權益的性質，1998年出臺的《公路法》并未明確界定，但其中肯定了“由國內外經濟組織依法投資建成的公路”可以依法收取車輛通行費；2004年公布并實施的《收費公路管理條例》及

2008年實施的《收費公路權益轉讓辦法》則明確此項權益是以“收回成本并獲得合理回報”為目標，并包括收費權、廣告經營權以及服務設施經營權在內的相關權益。也就是說，經營性公路權益在本質上具有財產權性質，公路經營企業正是通過該權益的行使獲得收益，以償付其在公路建設、管理與維護過程中投入的成本并獲取一定利潤；同時，已經合法取得的經營性公路權益可以通過市場化方式由轉讓方與受讓方通過協議進行移轉，轉讓方可以通過權益的移轉獲得合理的收益，這也進一步肯定了此項權益所具有的私權性質。

最后，政府有權在收費期限屆滿后收回經營項目。根據交通部1994年下發的《關于加強公路設施產權交易管理的緊急通知》的規定，“公路設施屬國有資產”，“按照國家現行政策規定，公路設施的所有權不得進行交易”?？梢?，我國公路的所有權仍然屬國家所有。不僅如此，《公路法》第65條規定：“有償轉讓公路收費權的公路，轉讓收費權合同約定的期限屆滿，收費權由出讓方收回。由國內外經濟組織依照本法規定投資建成并經營的收費公路，約定的經營期限屆滿，該公路由國家無償收回，由有關交通主管部門管理?！边@意味著，在收費期限屆滿后，經營性公路的管理者應當在確保公路符合相應的技術等級和標準的同時向政府交通主管部門移交公路相關權益。

綜上可見，經營性公路權益本質上屬于行政特許經營權。將經營性公路權益定位為行政特許經營權，也使得經營性公路權益具有了行政特許經營自身內含的行政性與契約性雙重性質，即“同時受公法與私法支配，公法和私法在不同的情況中以不同的程度結合在一起”，22其所涉及的“法律關系既不是單純的行政管理法律關系，也不是單純的平等民事法律關系，而是兩個法律關系的交叉融合、從而形成復雜的特許經營法律關系”。23

（二）以經營性公路雙重性為基礎進行的調整

在將經營性公路權益界定為行政特許經營的基礎上，鑒于在本質上作為一種行政合同的經營性公路協議可以被區分為“公法部分和私法部分”，24政府可以基于公共利益的需要而對其進行調整，但此種調整應當在既有的契約框架下對各方利益進行合理安排。

首先，公路特許經營權具有的行政性成為對其進行調整的基礎。經營性公路權益作為行政特許經營權的一種應當具有行政性，該項權益是在行政主體實施行政管理活動的過程中形成的，25其設立、變更和終止離不開行政主體的活動。經營性公路是政府為發展、完善我國公路基礎設施建設而確立的，是政府履行交通運輸公共服務職能的重要體現。26因而，特許經營各方應當在平衡公共利益、社會利益的基礎上訂立特許經營協議，并在對政府與私營部門之間各項資源配置均衡考慮的基礎上尋找政府與市場的適當結合。公路特許經營權所具有的政策性、自然壟斷性與公益性特征使其在某些情況下往往會對地區乃至國家經濟與社會發展產生關鍵性的影響。這就使行政特許經營協議在履行過程應受到公權力的依法規制，也就是說，政府可以根據經濟、社會發展的特定需要出臺具有合法性的政策和措施以實現其公共職能。由此，《方案》出臺的免費政策可以被視為行政機關因公共利益需要而對既有的特許經營協議加以調整，在這一調整能夠滿足法制化、透明化要求的情況下，其符合公路特許經營權所具有的行政性特征。

其次，公路特許經營權的契約性特征要求對各方利益做出合理安排。在經營性公路領域，締約一方為政府部門或者由政府部門授權的組織，當事人之間存在著主體地位上的不平等，但這并未影響當事人在締結經營性公路協議時達成合意的可能性。經營性公路協議是一種雙方行政行為，其不同于具有命令性的單方行政行為。27為訂立經營性公

路協議，行政主體可以通過招標、直接磋商等形式選擇理想的相對人；而相對人也可以基于自身利益的權衡以決定是否與行政主體締約。在相互選擇的過程中，雙方當事人可以對經營性公路協議的各項條款進行探討和協商，并在利益權衡與妥協的基礎上達成最終的協議。當然，行政機關的行為由于受到法律法規限制而只能在公法規則所確立的范圍內行使職權，其對于締約方的選擇需在依法行政以及合行政目的原則的規制下進行。28公路特許經營權所具有的契約性決定，對于《方案》給經營性公路企業的經營活動帶來的影響，締約各方應當在遵從既有特許經營協議的前提下通過協商的方式加以解決。

由此，基于公路特許經營權的雙重屬性，行政機關有權依公共利益的需要對既有的公路特許經營協議加以調整，但此一調整須通過補充協議的方式對受影響的各方當事人的利益做出明確安排。對此，《方案》規定：“各?。▍^、市）人民政府及國務院各有關部門要深入研究分析、科學評估該政策實施效果及影響，不斷完善相關措施，妥善解決實施過程中出現的問題；要切實做好與收費公路經營者的溝通，爭取其理解和支持，確保各項工作順利開展?！苯洜I性公路企業的權益具有私權利性質，采用貸款、集資、股份制等市場化途徑建設、運營收費公路的前提就是承認私人投資并通過契約保障其獲取一定收益的權利，尊重私權利成為經營性公路得以發展的基礎。因《方案》造成的道路通行費收入減少而給經營性公路企業帶來的損失應予補償，如此才能與《憲法》第13條確立的私有財產保護原則及《公路法》、《收費公路管理條例》等法律法規確立的經營性公路制度保持一致。

三、結語——對《收費公路管理條例》修訂的一點評論

基于我國特定國情，根據“堅持非收費公路為主，適當發展收費公路”的“兩個路網體系”發展思路可以發現，《方案》所提出的“節假日免費政策”并非對收費公路的收費權益實施全面國有化的先聲，而恰恰是對我國既有收費公路體制進行調整和完善的重要步驟。在將經營性公路相關權益界定為行政特許經營權的前提下，政府應當對“收費公路節假日免費”政策給經營性公路企業帶來的利益影響做出適當的補償。

在《方案》出臺近10個月后的2013年5月8日，交通運輸部公布了《〈收費公路管理條例〉修正案征求意見稿》（以下簡稱《征求意見稿》）?！墩髑笠庖姼濉吩趶娀猜毮艿耐瑫r明確了經營性公路特許經營制度的適用，因而仍然可以被視為是在兼顧收費公路體制公益性與營利性基礎上進行的制度完善。一方面，其強調政府公共服務職能?！墩髑笠庖姼濉吠ㄟ^對《收費公路管理條例》第3條、第4條、第19條、第21條、第22條的修改，嚴格區分收費公路與非收費公路以及收費公路體系內部存在性質差異的政府還貸公路與經營性公路，進而防止地方政府通過主導收費公路建設、變更收費公路性質的方式規避自身的公共服務職能。此外，通過對經國務院批準在特定時段內免收通行費情形加以規定，將包括“收費公路節假日免費”在內的既有政策和措施納入《收費公路管理條例》，因而避免了公路法律框架內可能出現的規范沖突。另一方面，其確立了經營性公路特許經營制度?！墩髑笠庖姼濉吩凇妒召M公路管理條例》第11條第3款規定經營性公路項目采用招標投標方式選擇投資者的基礎上，明確肯定在經營性公路領域交通運輸主管部門與投資者之間簽訂協議的性質屬于特許經營協議，從而使行政特許經營制度在我國經營性公路領域得以確立。根據本文的分析，這一規定有利于實現收費公路體制的完善，增強我國收費公路服務社會經濟發展的能力，同時提高收費公路管理的效率與水平。

《征求意見稿》在收費公路體制構建方面的制度化努力是值得肯定的，但其中關于延長收費期限、將養路費納入通行費等規定也引發公眾的強烈質疑，29因而仍有進一步商

榷的余地。首先，適當延長收費期限的做法忽略政府公共服務職能?！墩髑笠庖姼濉穼⒌?4條第2項修改為“國家實施免費政策給經營管理者合法收益造成影響的，可通過適當延長收費年限等方式予以補償”。這一延長收費期限的措施看似維護了經營性公路企業的相關權益，但實際上是將因“收費公路節假日免費”政策減輕的民眾車輛通行費負擔通過延長收費期限的方式變相恢復，因而與“兩個路網體系”所要兼顧的效率性與公平性宗旨不相符合。如前文所述，由國家實施的免費政策，是政府基于公共職能以及社會管理的需要而實施的具有特定目的的政策，以《方案》為例，“收費公路節假日免費”是為了在“重大節假日”緩解鐵路、民航系統的運輸壓力，并培育假日旅游等休閑經濟以刺激國內消費，此類具有公益目的的免費政策決定了政府應當通過財政資金并以政府采購、財政轉移支付等方式對經營企業進行補償，而非將施政成本轉嫁給社會與公眾。其次，將運營費用納入通行費欠缺法律依據。基于公路養護和管理而產生的成本存在于整個公路運營期間，而我國現行法律法規并未對收費期結束后的養護費用做出正式制度安排。由此，《征求意見稿》對第14條、第16條的修改對高速公路在結束收費后養護及管理費用的籌集進行了明確，可以說是填補了制度漏洞。但同時，我國《公路法》第36條第1款規定：“國家采用依法征稅的辦法籌集公路養護資金，具體實施辦法和步驟由國務院規定。”由此，《征求意見稿》實際上等于通過行政法規對籌集養護資金做出了規定，這與《公路法》第36條規定的依法征稅方式相沖突，因而違反了上位法的規定。對于公路運營費用應由公共稅收抑或具體使用人負擔的問題，各國做法不同。尤其是在我國已經開征燃油稅以籌集公路養護費用的情況下，是否應當通過燃油稅支付到期高速公路的養護費用，對這一問題應當經過充分的調查、聽證，在廣泛征求意見后由立法機關進行規定。由此，在未能形成一致意見的情況下，通過行政法規對收費公路的運營費用進行匆忙規定，既不利于制度的合理化建構，也容易因倉促出臺而引發民意的不滿。

需要說明的是，體現于我國收費公路領域的問題——不當轉換收費公路性質、違規建設收費站、提高收費標準、延長收費期限等——不過是未受約束的公權力將收費公路視為“提款機”以獲取超額收益同時回避其公共服務職能的集中體現。由此，通過規范收費公路的法律法規并不足以從根本上解決收費公路存在的政府主導、權力尋租以及暗箱操作等問題。在缺少約束的情況下，地方政府往往會規避國家“公路發展應當堅持非收費公路為主，適當發展收費公路”的指導原則，將二級以上的公路都修建為收費公路，以此減輕地方財政對于發展和完善基礎設施的責任。如果沒有適當的公共財政制度對政府權利進行有效的規范，而僅僅試圖通過收費公路體系的改進以解決公權力在經濟與社會領域無限擴張的問題，只能使解決方案與真正的問題南轅北轍，這也是公眾持續質疑收費公路體制背后的深層次原因。

注：

1參見周國光：《中國路橋收費問題透視》，《長安大學學報（社會科學版）》2005年第4期；孫寶強：《收費公路的雙重困境須分類分步突破》，《市場經濟與價格》2011年第6期；李莎：《我國高速公路收費問題研究》，《交通企業管理》2011年第10期。

2梅新育：《免高速通行費侵路橋公司合法權益》，http://www.chexun.com/2012-09-21/101323306.html。

3參見國務院辦公廳：《國務院辦公廳關于2013年部分節假日安排的通知》，國辦發明電〔2012〕33號。

4[英]亞當·斯密：《國民財富的性質和原因的研究（下卷）》，商務印書館1974年版，第285頁。

5[美]曼昆：《經濟學原理》，北京大學出版社2001年版，第232頁。

6參見馮正霖：《加快轉變公路交通發展方式》，《中國交通報》2010年3月3日。

7孫潮、沈偉：《BOT投資方式在我國的適用沖突及其法律分析》，《中國法學》1997年第1期。

8參見交通運輸部綜合規劃司：《2012年公路水路交通運輸行業發展統計公報》，http://www.moc.gov. cn/zhuzhan/tongjigongbao/fenxigongbao/hangyegongbao/，2013年4月25日訪問。

9、15審計署：《18個省市收費公路建設運營管理情況審計調查結果》，“中央政府門戶網站”http://www.gov. cn/zwgk/2008-02/27/content_902834.htm，2013年4月23日訪問。

10空聞：《公路收費何時了———我國收費公路收費狀況調查》，《中國財經報》2005年8月16日第5版；鐘岷源：《收費公路：亂象之后亟待回歸公益》，《南風窗》2011年第8期。

11范傳貴、李萌：《假期高速公路免費通行將遇哪些考題》，《法制日報》2012年9月24日第4版。

12謝旭人：《為國理財為民服務》，http://www.mof.gov.cn/zhengwuxinxi/caizhengxinwen/201211/

t20121108_692947.html，2013年5月1日訪問。

13參見交通運輸部綜合規劃司：《公路水路交通行業發展統計公報》（2002年-2007年），《公路水路交通運輸行業發展統計公報》（2008年-2012年），http://www.moc.gov.cn/zhuzhan/tongj igongbao/fenxigongbao/

hangyegongbao/，2013年4月26日訪問。

14參見馬駿：《化解國家資產負債中長期風險》，《財經》2012年第15期。

16參見顏飛、周國光：《民營化的日本高速公路公司及其社會責任》，《中外公路》2008年第2期。

17李盛霖：《更好地服務人民群眾安全便捷出行》，《人民日報》2012年9月19日第7版。

18參見交通運輸部、國家發展改革委、財政部、監察部、國務院糾風辦：《關于禁止將政府還貸公路違規轉讓或劃轉成經營性公路的通知》。

19參見虞青松：《高速公路收費權的法律屬性應該重新界定》，《東方早報》2012年9月25日D12版。

20張尚鷟：《走出低谷的中國行政法學——中國行政法學綜述與評價》，中國政法大學出版社1991年版，第101-102頁。

21劉舒年：《國際工程融資與外匯》，中國建筑出版社1997年版，第133-134頁。

22王名揚：《英國行政法》，中國政法大學出版社1987年版，第277頁。

23李顯東：《市政特許經營中的雙重法律關系——兼論市政特許經營權的準物權性質》，《國家行政學院學報》2004年第4期。

24一般而言，具備以下三項標準之一，即可成立行政合同：“（1）目的是執行公法規范；（2）包含有作出行政行為或者其他主權性職務行為的義務；（3）針對公民的公法上的權利義務。”[德]毛雷爾：《行政法學總論》，法律出版社2000年版，第351頁。

25李煜生：《行政合同制度的比較反思與重構》，《南京社會科學》2003年第7期。

26宋宗宇、劉婧：《政府特許經營合同法律性質新探》，《行政與法》2006年第6期。

27余凌云：《行政契約論》，中國人民大學出版社2000年版，第16-17頁。

28邢鴻飛：《論政府特許經營協議的契約性》，《南京社會科學》2005年第9期。

29參見《高速收費延期“明顯不可行”》，《東方早報》2013年5月13日A11版；王則楚：《修改“收費公路條例”不能為賺錢“開后門”》，《羊城晚報》2013年5月9日A2版。

（責任編輯：陳歷幸）

DF416

A

1005-9512（2013）07-0021-11

孫大偉，上海社會科學院法學研究所助理研究員，法學博士。