食品安全領域泛犯罪化思考

李 森 陳 燁

（天水師范學院經管學院，甘肅天水741000；武漢大學法學院，湖北武漢430072）

食品安全犯罪主要是指我國刑法分則第三章第一節規定的生產、銷售不符合食品安全標準的食品罪和生產、銷售有毒有害食品罪；有害食品的生產、銷售者也有可能構成非法經營罪、（過失）以危險方法危害公共安全罪、虛假廣告罪、侵犯著作權罪等其他罪名。食品安全監管瀆職罪亦應屬于食品安全犯罪的范疇。從我國目前依然嚴峻的食品安全狀況來看，相對健全的罪名體系并沒有使該類犯罪得到有效的控制，并且在司法實踐中也反映出一些立法相對不足的問題。據此，很多學者主張，應當進一步擴大食品安全犯罪的刑事法網，增設相關罪名，以求更加有效地震懾違法犯罪分子，保障公眾身體健康和生命安全。這種建議的初衷是良好的，但是良好的初衷并不一定就能產生科學合理的刑事立法，尤其在擴大犯罪圈的問題上，筆者認為應當采取慎重的立法態度。因此，本文擬對刑法學界討論較多的一些食品安全犯罪的罪名建議提出幾點不同的意見，旨在建議立法者在充分考慮各種因素的情形下合理地進行設計或取舍。

一、過失犯罪的立法建議探討

食品安全犯罪的罪名基本上都屬于故意犯罪。至于有害食品的生產、銷售者因過失導致重大食品安全事故或者其他嚴重后果的行為，則往往只能按過失以危險方法危害公共安全罪論處。這樣即便讓行為人承擔了相應的刑事責任，罪名確定的合理性也總會多多少少地受到一些質疑。因此，有些學者提出應當在刑法分則中增設過失危害食品安全犯罪的罪名，具體理由除了認為原有犯罪主觀范圍規定過窄以外，還包括三點：第一，隨著食品相關生產技術水平和安全檢測標準的日益提高，法律也應當對食品生產、銷售者的專業要求和注意義務逐漸提高和增多；第二，過失行為導致的危害結果，在有些時候并不比故意犯此罪造成的后果輕微；第三，西方國家關于過失可以構成食品安全犯罪的立法規定值得借鑒和學習。1因此，在已具備上述三個條件的基礎之上，自然應當將過失危害食品安全的行為予以犯罪化。還有學者指出：“對于食品安全犯罪，姑且不論司法實踐中的操作性如何，至少從理論上認定行為人具備刑法分則所要求的犯罪故意，還是比較困難的。”“食品行業是一個與自然科學密切相關、充滿未知危險的行業，很多食品安全事故的發生并不是由行為人的故意行為導致的，因此，不能一味地將食品安全犯罪作為故意犯罪處理，同時還需要注重過失犯罪的運用。”2其基本主張也是出于保護公眾身體健康和生命安全的需要，以健全刑事法網為主要目的，同時兼顧司法實踐的效率性要求。

筆者贊同多數學者嚴懲食品安全犯罪、保障群眾切身利益的基本立場，但對食品安全犯罪擴張至過失犯領域仍持以下幾點疑問。

首先，食品安全領域的注意義務是否存在提高的基礎仍是問題。食品安全問題早已有之，只是近些年來呈現出愈演愈烈之勢，從而促使食品安全犯罪成為刑法學界熱議的話題之一。既然如此，為什么以前沒有學者指出食品生產者和銷售者負有如此之高的注意義務呢？食品行業的蓬勃發展確與自然科技的不斷進步密切相關，但后者是一柄雙刃劍，不僅存在許多未知的風險，更有可能成為違法犯罪分子危害社會的新手段。既然如此，問題就應當是如何防范上述“未知的風險”以及許多新型過失犯罪的發生及增長。對于前者，只能依賴科技的進步和經驗的積累作出科學的判斷，例如食品安全中的轉基因問題。在此之前，此類問題絕不應當成為刑事領域所要研究的對象。對于后者，則要認真分析科技進步帶來的犯罪手段的變化是否就衍生出新型的過失犯罪。以近些年來發生的重大食品安全事件，包括“瘦肉精事件”、“三鹿奶粉事件”、“毒豆芽事件”、“染色饅頭事件”、“毒膠囊事件”等等為例，從主觀方面來看均是生產經營者的故意行為，并無非常典型的因疏忽大意導致食品安全事故的案例。比如2011年沈陽市發生的“毒豆芽”案件，行為人采用尿素等國家明令禁止的違法添加劑大量生產供人食用的豆芽菜，從中謀取經濟利益。經有關部門檢測，其中僅尿素用量超標就達27倍。對于這類案件，確定有害食品的不安全性不是問題，即便行為人以其“不明知”為理由推脫責任，恐怕也難辭其咎。而實踐中發生的大多數危害食品安全的犯罪案件也與此類似，多是行為人利欲熏心的結果，這也是目前我國食品安全犯罪主要研究和防范的對象。這種現狀與有的學者所說的，“在食品安全領域，在生產、銷售過程中由于行為人的過失而導致食品安全危害后果廣泛存在”3的情形并不一致，因此，食品安全領域是否應當全面提高相關責任人的注意義務還是存在相當大的疑問。再有，如果過失危害食品安全的行為犯罪化以后，必然屬于業務過失之一種，與普通過失相比較，它主要違反的是法律規范（包括法律、法令、法規）、操作規程、制度等明示的注意義務。這種注意義務的提高不僅與參與者反復實施業務行為密切相關，更加受到相關行業規范是否完備、責任是否明確的直接影響。反觀我國目前的食品安全立法現狀以及食品行業的規范化程度，筆者認為還尚未達到成立刑法上的注意義務的要求，與交通運輸、醫療衛生等行業相比存在著較為明顯的差距。因此，不宜在參與者尚不明確責任義務、規范制度亦不完善的情形下，討論將此類行為犯罪化的問題。

其次，故意犯罪與相應的過失犯罪并無特定關系。有的學者主張：“現有的食品安全犯罪均需要行為人在主觀上具有故意才構成犯罪的規定，不僅增加了追究犯罪人刑事責任的難度，也不利于對食品安全犯罪的防范和打擊。”4但筆者對此理由倍感疑惑，難道故意犯罪較難認定可以作為增設過失犯罪的理由嗎？那么刑法又該增加多少過失犯罪呢？我國刑法明確規定了故意與過失的定義，兩者之間存在著嚴格的界限。德國有學者指出：“過失不是故意的減輕形式，而是與故意不同的概念。與對應的故意犯罪相比，過失犯罪的不法內容與責任內容較輕。”5至于是否應當設立具體的過失犯罪，自然應由該類違法行為入罪的必要性和可行性論證得出，而不是受到對應的故意犯罪的影響。還有的學者認為：“正是由于我國刑法將絕大多數食品安全犯罪規定為故意犯罪，所以，被告人及其辯護人在庭審過程中通常都會極力否認自己存在犯罪故意。”6這也是令人極為不解的因果關系，被告人及其辯護人否認自己存在犯罪故意是再正常不過的訴訟行為，它并非源于刑法如何規定，而是以事實為根據保護自己合法權益的重要手段。假若規定了過失危害食品安全的犯罪，筆者根據上述學者的理由不免產生這樣一種擔憂：有關食品安全的故意犯罪是否會變得無用武之地呢？司法機關一旦遇到證明被告人存在犯罪故意的難題，很有可能轉而求其次，以過失危害食品安全犯罪的罪名追究其刑事責任而草率了事。如何認定“明知”一直都是刑法中較難解決的問題之一，也確實給司法實踐帶來許多的困擾。但是，要求行為人主觀上具有“明知”是主客觀相統一的刑法原則的體現，也是追究刑事責任的基礎。不能因為“明知”的難以認定就可以放棄主客觀相統一追究刑事責任，畢竟刑法中的大多數犯罪仍是故意犯罪，且都有“明知”的要求。“沒有犯意的行為不能構成犯罪”，7而不明知是否定犯意存在的重要因素，在犯罪故意不能成立的情況下，如果沒有相應的過失犯罪規定，就應當作無罪處理。這不是放縱犯罪分子，因為依照刑法規定該行為人不是犯罪分子，又何來放縱之嫌？我們不能總是因為給犯罪嫌疑人找不到罪名而“苦惱”，而應當為沒有錯判一樁案件而慶幸。而且，故意犯罪和過失犯罪是兩種獨立的犯罪類型，刑法分則的確存在許多相對應的故意和過失犯罪，但這并不表示兩者之間就存在一一對應的關系，以存在食品安全的故意犯罪為依據得出亦應存在相應的過失犯罪的結論并不合理。

再次，不應過度評價過失危害食品安全的行為造成的危害后果。根據我國刑法的規定，危害后果是成立過失犯罪的必要條件，從這一點上來看，對于嚴重的過失危害食品安全的行為是可以考慮予以犯罪化的。但它并非獨立的充分條件，只不過是隱藏于注意義務提高的輔助性要件罷了。正如某些學者所言，“犯罪過失的本質不在于造成危害社會的結果，而在于行為人違反了注意義務”。8也就是說，相應的過失行為是否有可能被納入刑法的調控體系之內，起到根本作用的因素還是對于此類行為的注意義務是否提高到了一定的程度。對此注意義務的判斷存在著深刻的歷史根源和經濟因素，并非以危害結果的嚴重性作為唯一標準。違法行為的危害后果對于其犯罪化的促進作用十分有限，不應當成為獨立的過失食品安全犯罪的立法理由。刑法之所以規定過失犯罪必須產生實害結果，在于防止不當地擴大過失犯罪的懲罰范圍，平衡人們日常生活中的穩定性和安全性之間的關系。過失行為導致的危害結果有多嚴重才可以按照犯罪處理，是立法時應當考慮的問題，它主要影響的是入罪標準和法定刑設計，而行為人主觀上是否存在可罰的過失責任，或者說這種疏忽大意的心理態度是否成立犯罪過失，并不受危害結果的影響。以食品安全監管瀆職罪為例，之所以在《刑法修正案（八）》中規定此罪名，筆者認為主要根據還是在于作為負有食品安全監管職責的國家機關工作人員，行為人的注意義務已經達到了非常明確的程度，在此前提之下，行為人違反注意義務造成重大食品安全事故或者其他嚴重后果的，完全應當承擔相應的刑事責任。但是，食品安全領域是否產生了足以導致過失犯罪的注意義務問題仍不明確，不僅相關法律法規還有待進一步完善，而且食品行業的規范化程度也亟待提高，因此，任何草率地得出盡快增加規定過失危害食品安全犯罪的結論都是不明智的，由此可能造成的消極面將會遠遠大于積極的一面。

最后，對待外國的刑事立法經驗不宜照搬套用。在立法完善過程中，吸收和借鑒先進法治國家的立法經驗是一種捷徑，但人云亦云的做法卻令筆者難以接受。國情不同，法制自然應當有所區別。筆者認為，就過失危害食品安全的違法行為犯罪化問題來說，正確的學習途徑應當是，以本國的司法實踐為背景，確立該罪名是否有增設的必要：如果答案是否定的，無論他國刑法是否存在類似規定，都不應當再加以考慮；反之，如果該罪名確有其立法的必要性和可行性，在具體設計條文和犯罪構成之時，則可以廣泛地借鑒他國刑法的有關規定，為我所用。

二、非法持有型犯罪的增設問題

為求嚴密刑事法網，更加全面有效地打擊食品安全犯罪行為，有的學者認為應當增加持有型食品安全犯罪，具體理由包括以下幾點：第一，持有型犯罪與風險社會語境下安全刑法理論的要求相契合，能夠達到堵截犯罪、控制風險的功能和目的；第二，持有危險食品的行為具有造成極大危害后果的可能性，但司法機關對該類違法行為的查證相當困難，效果也并不理想，使不少來源和去向不明的危害食品安全行為難以得到應有的懲治；第三，世界上很多國家規定了持有危險食品的行為為犯罪。9也有學者認為持有或者儲存不安全食品的行為本身已經具有了嚴重的社會危害性，符合犯罪的本質特征，并且如果不規定該罪名也明顯不利于打擊食品安全犯罪行為。10在此需要明確的一點是，有的學者認為“應將食品安全犯罪的預備行為納入刑法處罰的范圍，提前刑法介入的時間，有效預防食品安全犯罪的發生”，11筆者認為這種觀點和非法持有行為的入罪問題可以合并進行討論。因為從我國刑法的規定來看，任何犯罪的預備犯都是有可能受到刑事處罰的，只是根據情節的嚴重程度應當作出不同的處理。所以，并沒有單獨強調食品安全犯罪的預備行為的必要性，如果能夠證明該預備行為是為進行某種犯罪而實施，完全可依相應罪名的預備犯進行處罰，并不存在立法上的障礙。反之，如果行為人的預備行為不能被證明是為實施何種具體的食品安全犯罪而準備，則與非法持有危險食品的行為基本相類似。一方面，我國刑法規定的非法持有型犯罪大多以不能證明該行為人具有何種具體犯罪目的為必要條件，例如非法持有毒品罪、非法持有假幣罪等等，否則，就應當以相關犯罪的特殊形態進行處理。如果增設非法持有危險食品的罪名，在犯罪構成上也應符合此項要求，那么，這種非法持有的行為就和“不能被證明是為實施何種具體的食品安全犯罪的預備行為”基本一致了。另一方面，食品安全犯罪的預備行為如果具有刑事處罰的必要性，也必須以持有“危險食品”為要件。12行為人僅僅處于購置機器設備、簽訂購貨合同等初級階段，又不能證明是為實施何種犯罪而創造條件之時，既不能作為預備犯加以處理，也不宜將其進行犯罪化。因為沒有危險食品的預備行為，其嚴重的社會危險性尚不足以體現出來，刑法介入的時間過于提前，很有可能存在著侵犯人權的嫌疑。以此來看，學者們提出的預備犯的處罰問題和非法持有型的入罪問題，在食品安全領域應當是同一的，自然也是立足于相同的立法理由。因此，筆者不再分別探討兩種立法建議的合理性，僅通過對非法持有型犯罪的增設問題的分析，一并得出結論。

第一，筆者認為風險社會語境下的安全刑法理論與我國現實社會背景并不完全相符。風險社會理論自從引介到我國理論界以來，就與刑法結下了“不解之緣”。其間在刑法學界產生的重要變化就是，“伴隨著風險社會的來臨，刑法體系面臨著由罪責刑法到安全刑法的轉變。風險社會的刑法應當將安全作為基本價值取向考慮法益保護的早期化和處罰的預防性。具體而言，就是在立法上增加危險犯的規定，將某些預備、未遂的行為規定為獨立的犯罪構成類型，增設持有型犯罪以及刑罰適用重心偏向人身危險性等來發揮刑法控制風險的功能”。13除了食品藥品犯罪以外，環境犯罪、計算機犯罪、基因醫學犯罪等特定領域都受到了這種刑法思潮的影響，之前諸如危險犯、預備犯等作為例外犯罪的形態正逐步走向常態化。但也有學者明確對此提出了反對的意見，指出“不能將‘風險社會’作為刑法立法的社會真實背景根據。因為‘風險社會’并不一定是社會的真實狀態，而是文化或治理的產物”。14筆者對此觀點也持贊同態度。首先，“當代社會并不是風險增加了，而是我們對風險察覺和認知程度大大增加了，但是事實上科學技術迅猛發展帶來的副作用和負面效應所釀成的風險可能已經有所降低。人們感知的風險增多，是由于個體文化與社會心理的相互作用、共同建構的結果”。15其次，風險社會理論為人類應對各種非傳統風險提供了一條新路徑，但該理論是否具有科學性和可適用性還有待各國學者做出進一步的論證和研究。更何況中國社會與西方發達國家之間還存在著政治、經濟、法律、文化等制度方面的差異，很大程度上并沒有相互一致的適用相同理論的社會基礎。因此，在排除各種懷疑和反對意見之前，試圖在風險社會理論上構建刑事立法的模型并不可取。最后，具體到食品安全犯罪問題是否屬于一種新型的“不確定的風險”也是值得懷疑的。筆者在上文中已經指出，盡管食品行業與科學技術的發展聯系緊密，但就食品安全犯罪而言，其根本稱不上是一種具有明顯的風險社會特征的犯罪類型，大多數情形下其仍然是一種較為傳統的逐利行為，這也是將其規定在經濟犯罪這一章的重要原因所在。如果僅僅危害公眾健康和生命安全，并不能使行為人從中獲取經濟利益，這種犯罪很有可能銷聲匿跡，但只要能夠通過實施犯罪達到贏利目的，即便造成公眾健康乃至生命的危險，也是行為人可以接受的事實。因此，“在我國談及有害食品對于社會的危害時仍然應當將其歸屬于‘傳統的人為禍害’，不宜將其科技化或者非傳統化，從根本上來說，這種犯罪類型是可以預防，也是可以治理的”。16這樣看來，我們必須警惕的“風險”也許是“風險刑法難掩將刑法工具化的客觀事實，我們不能為了達成‘社會維持’的既定目標而扭曲刑法的基本屬性，使其擔負起本不應當承受的繁瑣任務，更不應當為了附和種種貼有‘現代性’標簽的外來理論，就以此為依據主張重新解讀甚至顛覆固有的刑法基本原則以及我國的刑事立法理論”。17所以，以風險社會理論或者安全刑法理論為根據主張在食品安全犯罪中增設持有型犯罪的立法建議仍需反復斟酌，謹慎對待。

第二，持有危險食品的違法行為是否具有嚴重的社會危害性？這是該行為能否入罪的根本條件。對此，筆者擬從與其他持有型犯罪的比較中進行逐步分析，以期得出更為全面的結論。持有型犯罪在行為方式上屬于作為還是不作為以及是否是一種獨立的類型仍有爭議。無論是持何種觀點的學者，對持有行為應當具備的“等價性”并無疑義。從持有本身來看，這種“等價性”體現得并不明顯，甚至可以說單純的持有行為并不具有任何程度的違法性，而總是要結合行為人的主觀目的和持有對象來綜合考慮。從持有對象上來看，持有危險食品的行為與現有刑法規定的諸多持有型犯罪難以相提并論。這樣說的原因并非出于危險食品的危害性低于其他持有型犯罪的對象，而是其明確性不如后者。目前我國刑法分則中的持有型犯罪包括非法持有槍支、彈藥罪，持有假幣罪，非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪，非法持有毒品罪，非法持有毒品原植物種子、幼苗罪等等。上述犯罪的行為對象除法律有特別規定的以外，均屬于禁止個人持有或者私藏的違禁品，對此并不存在任何疑問。只要發現行為人非法持有上述物品，即可依照刑法定罪量刑。但危險食品是否與上述物品具有相同的法律性質仍不十分明確，即便發現行為人持有危險食品，仍然需要對食品的危險性做出具體的判斷。這個過程遠比判斷上述違禁品的過程復雜得多，且具體法律規范也尚不明確。而對象的法律性質不明確，直接決定了行為人主觀罪過的存在與否，因為行為人必須是明知該物品為危險食品且持有的，才符合持有型犯罪的構成要件。因此，若想在刑法中增設持有危險食品的犯罪，就必須先解決危險食品的法律性質問題，否則，不過是“徒有虛名”而已。

第三，持有危險食品的違法行為是否具有刑事可罰性？刑罰是一種“必要”的惡，這種“必要性”源于非刑事處理不能解決現有問題。如果刑罰的適用不能滿足此項要求，那么這種“惡”就是多余的、無益的，無法收到良好的社會效果。反觀持有危險食品的違法行為，即便有可能造成危害社會的嚴重后果，但筆者仍然認為對其加以行政處罰完全可以達到與刑罰相同的效果。一方面可以對問題食品進行無害化處理，使其不能再對公眾健康構成威脅；另一方面還可以對行為人處以較高的罰款，并附加剝奪其從事相關行業的資格，從而達到懲罰與預防的雙重功效。與刑罰相比較，無非缺少了對行為人長期羈押的措施，但事實上就經濟犯罪而言，自由刑的懲治效果并不理想，也絕非必不可少的法律后果。因此，對持有危險食品的違法行為規定刑罰應屬于一種“過分之刑”18，并不可取。退一步講，即使確有刑事規制此類違法行為之必要，也應當更多考慮《刑法》與我國《食品安全法》之間的銜接問題。《食品安全法》中尚未規定對持有危險食品的法律責任，而與此相類似的儲藏行為卻納入了該法的調控范圍之內。兩種行為之間的最大區別在于，儲藏是一種經營行為，行為人可以從中獲利，持有行為則不需證明行為人的持有目的，是否可能獲利在所不問。從食品安全犯罪具有經濟犯罪的屬性來看，將經營性的儲藏危險食品的行為作為犯罪化處理可能更為妥當。當然，并不需要單獨設立非法儲藏有毒有害食品罪或不符合安全標準的食品罪，而只須將刑法第143條、第144條規定的銷售行為修改為經營行為即可，這樣的修改不僅包括了銷售、儲藏行為，還包括了運輸等行為，能夠使食品安全法律體系內部更加統一完善。所以，與非法持有行為相比較，經營性儲藏危險食品的違法行為具備更高的刑事可罰性，入罪的理由也更加充足，一旦后者得到了刑事立法的認可，則非法持有型犯罪的立法建議基本上已無需再作考慮。

第四，立法者應當站在何種角度考慮犯罪化的問題？“持有型犯罪具有易于認定和易于證明的優越性，因而立法者為控制毒品、兇器等危險物品，往往設立持有型犯罪，從而增加刑法懲治的有效性。”19若以此為出發點，持有危險食品的行為自然應當入罪，這可以在很大程度上減輕司法機關的證明責任，以求更加迅速有效全面地打擊食品安全犯罪。但是，這種出發點看似以保護民生為理由，實則卻是冒侵犯人權之風險。“民生”之“民”亦應包含廣大的食品生產、經營者，立法者應當具體考慮相關從業人員的實際情況，并不是只要涉及危險食品就可以施以最嚴厲的處罰。食品安全領域遠比其他違禁品存在的范圍要廣泛，其中涉及的問題也更加復雜，對個人的逐利行為、監管不到位、法規不健全等因素，共同造成了我國食品安全不甚理想的現狀。問題的根本解決辦法在于規范，而不是一味地進行刑事威嚇，從根本上來說，一味地進行刑事威嚇并不利于我國食品行業的健康持續發展。立法并不是一個簡單的少數服從多數的過程，而是應當更加全面考慮各種因素，斟酌利弊，進行取舍。立法更不應當總是以“減輕司法機關的證明責任、有效打擊違法犯罪行為”為理由。因此，食品安全問題并不是簡單地增設一兩個罪名、加重現有刑罰所能徹底解決的，否則有可能對其他社會問題的處理起到消極的示范作用。

綜上所述，筆者認為持有型的危害食品安全犯罪不宜增設，相關立法建議的依據遠未達到充足可靠的程度。

三、不作為犯罪的必要性分析

2007年國家質檢總局頒布的《食品召回管理規定》對食品召回的管理體制、缺陷食品的危害調查和評估、食品召回具體實施及其相關法律責任等都做了詳細的規定。2009年6月1日開始實施的《食品安全法》又首次以法律的形式確立了食品召回制度。該法第53條規定“食品的生產、經營者發現其生產、經營的食品不符合食品安全標準的，應當立即進行召回，食品的生產者應當對召回的食品采取補救、無害化處理、銷毀等措施，并將食品召回和處理情況向縣級以上質量監督部門報告”。該法第85條對拒不履行召回義務的食品生產經營者規定了相應的法律責任，根據情節不同有可能處以二千元以上貨值金額十倍以下的罰款，直至吊銷許可證。與之前的《食品召回管理規定》相比較，《食品安全法》的處罰措施已有提高，但也稱不上嚴厲。有的學者就指出食品召回制度的實行不利的原因多在于法律責任過于輕微，主張適用刑罰措施來解決這一問題；且根據該法第98條的規定，食品生產者、經營者違反不安全食品召回義務規定的行為本身就已構成犯罪，應當依法追究刑事責任，原因在于，“根據不作為犯罪的刑法理論，食品生產者、經營者違反缺陷食品召回義務規定的行為本身就已構成犯罪，采取相應的有效措施排除危險或防止危害結果的發生(擴大)，是生產者、經營者應履行的義務，不應屬從寬處罰的情節，若不履行該項義務應追究其不作為犯罪的刑事責任”。20

對此，筆者持否定的看法。因為根據“刑法理論”來認定某種違法行為是否構成犯罪毫無道理可言。食品生產者、經營者違法缺陷食品召回義務的規定是否構成犯罪應當根據我國刑法的具體條文來確定，并不能因為存在《食品安全法》第98條的規定，就一概認為違反該法的行為都有可能成立犯罪。目前我國刑法中規定的食品安全犯罪主要是指生產、銷售不符合食品安全標準的食品罪和生產、銷售有毒有害食品罪兩個罪名，并無純正的不作為犯罪。拒不履行缺陷食品召回義務的違法行為雖然可以解釋為一種經營行為，但卻不能認定為生產或者銷售行為。因此，兩個罪名都與該違法行為沒有直接的關系。如果行為人的生產、銷售行為已經構成了相應的犯罪，同時又拒不履行缺陷食品的召回義務，那么，后者也只能作為一個加重刑罰的量刑情節加以考慮；反之，違法行為只是觸犯了《食品安全法》的規定，尚未構成犯罪，行為人又拒不履行召回義務的，也只須按照該法第85條規定作出處理即可，并無追究刑事責任的必要性和可能性。

當然，也有學者已經認識到了我國現行刑法缺乏規制拒不履行缺陷食品召回義務的罪名，由此指出應當在今后的刑事立法中增設不履行食品召回義務罪，并且認為：“不履行食品召回義務罪與銷售不符合安全標準的食品罪，以及銷售有毒、有害食品罪的區分主要在于當行為人銷售食品時并不知道其所銷售的食品是不符合安全標準的食品或有毒、有害食品，而當被要求召回的時候又拒絕履行召回義務時該如何追究行為人的刑事任。……在這種情況下，如果行為人停止了食品銷售行為，但拒絕履行食品召回義務，那就應當以不履行食品召回義務罪追究行為人的刑事責任”。21

對此，筆者存在以下三點疑問。第一，既然故意的食品安全犯罪并不導致刑法上的作為義務，即行為人構成生產、銷售不符合安全標準的食品罪和生產、銷售有毒有害食品罪以后，即便拒不履行危險食品召回義務，也不會構成新的不作為犯罪，為什么過失的生產、銷售危險食品的行為反而會引發行為人新的刑事責任問題呢？同樣都是拒不履行危險食品召回義務的行為，前者僅僅是有可能作為量刑情節來考慮，甚至由于法律上并不期待行為人實施召回危險食品的行為，從而忽略了這一事后行為；反之，在并無生產、銷售危險食品的故意時，如果拒不履行相關的召回義務，則會面臨嚴厲的刑事制裁。兩相比較，不妥之處甚為明顯。第二，上文中筆者雖然對過失危害食品安全犯罪的立法建議存有疑義，但只是認為在當今的食品行業現狀的背景下不宜過早設定該罪，注意義務的提高尚不具備充足的條件，并非意于徹底否定這種主張。與不履行食品召回義務罪的立法建議相比較，前者應該引起更多的重視，而如果增設了不履行食品召回義務罪，則無異于堵塞了過失危害食品安全犯罪的立法之路。因為從上述學者的觀點來看，正是由于過失的行為不受處罰，才會催生在已知的情形下的作為義務，進而構成不作為的犯罪。兩個罪名是不可能在刑法中同時出現的，而筆者認為前者更有可能為立法機關所接受，也更具有積極意義。第三，對于拒不履行食品召回義務的違法行為是否用盡了其他手段也是值得懷疑的。在這一點上，它比前述兩種違法行為處理起來可能更加簡單一些：其一，行政機關可以對違法企業和個人實施強制召回的措施，對于保護公眾健康和生命安全的積極有效的行政命令，存在著強制實施的合理性；其二，如果相對人仍然拒不履行食品召回義務的行為，行政機關還可以指定有關部門或者單位代為召回，因此而產生的各項費用應當由負有召回義務的企業或者個人承擔；其三，對于拒不履行食品召回義務的企業或個人應當處以最為嚴厲的行政處罰，這種處罰包括高額的罰款，也包括剝奪相關責任人從事食品行業的資格。當然，這還有待進一步完善我國的食品召回制度。盡管將其入罪，似乎更加簡單地解決了這一問題，但實際上并沒有達到最佳的效果。其中的原因，最為重要的一點就是對行為人定罪判刑以后，危險食品召回的義務仍然存在，由誰履行的問題可能會變得更加復雜。所以，對于拒不履行食品召回義務的行為還是應當作為行政違法行為從嚴懲處才能取得更佳的社會效果。

四、結 語

食品安全問題的癥結到底是刑罰過輕、罪名太少還是監管不力、執法不嚴，并不是關鍵所在，需要明確的應當是如何解決這一嚴重的社會問題。當學者、政府官員與社會大眾過多地將希望寄托在刑法“身上”之時，也應該看到，目前，我國食品安全監管標準滯后的問題仍然突出；法律法規對各部門的監管職能規定得也不是很明確；縣區一級食品安全監管十分薄弱，在鄉鎮基本沒有相應監管機構；部分消費者特別是廣大農村消費者缺乏自我保護意識，也使犯罪分子得到可乘之機。這些問題，不單單是加大食品安全犯罪的懲治力度就能解決的。刑法也不應超出部門法的范圍去解決其他法律應該解決的問題。更何況“從我國《食品安全法》的立法宗旨上看，其是建立在預防食品安全事故的發生，抑制損害的擴大，進行事后的補救，緩和甚至消除不利影響的基礎之上的，這些內容實際上都屬于行政規制的范疇”。22“防患于未然”遠遠勝過“亡羊補牢”。完善食品安全監管體制機制，健全法制，嚴格標準，完善監測評估、檢驗檢測體系，強化地方政府監管責任，加強監管執法，全面提高食品安全保障水平，也許才是實現食品安全的必由之路。

筆者之所以總體上反對繼續在我國刑法上增設有關食品安全犯罪的罪名，一方面是出于對該項立法建議的必要性之考量，另一方面則是對于我國刑事立法進程中犯罪化趨勢的擔憂。任何有關增設罪名的立法建議都應謹慎，其認可與接納的過程其實就是一個批評與反批評的過程。否則，不僅相關的各種社會問題不能得到有效地解決，刑法也很有可能因為過于頻繁的變動而失去其威嚴和力量。

注：

1、4、11吳喆、任文松：《論食品安全的刑法保護——以食品安全犯罪本罪的立法完善為視角》，《中國刑事法雜志》2011年第10期。

2、6毛乃純：《論食品安全犯罪中的過失問題——以公害犯罪理論為根基》，《中國人民公安大學學報（社會科學版）》2010年第4期。

3俞小海：《食品安全犯罪立法修正之評析及其再完善——〈以刑法修正案（八）〉為樣本》，《北京人民警察學院學報》2012年第1期。

5 H.Jescheck/T.Weigend,Lehrbuch des Straf rechts Al lgemeiner Tei l,5 Auf l.,Duncker&Humblot 1996,S.563.轉引自張明楷：《刑法學》，法律出版社2007年版，第232頁。

7張明楷：《刑法格言的展開（第三版）》，北京大學出版社2013年版，第347頁。

8陳興良、周光權：《刑法學的現代展開》，中國人民大學出版社2006年版，第239頁。

9劉偉：《風險社會語境下我國危害食品安全犯罪刑事立法的轉型》，《中國刑事法雜志》2011年第11期。

10藍艷：《危害食品安全犯罪刑法規制的反思與重構》，《行政與法》2010年第3期。

12危險食品不僅包括食品的成品、半成品和原材料，也應當包括用于食品加工的其他有毒有害的非食品原料。總之，應囊括行為人用于制造危險食品的一切物質成分，但不包括加工設備、包裝材料等食品的非組成部分。

13郝艷兵：《風險社會下的刑法價值觀念及其立法實踐》，《中國刑事法雜志》2009年第6期。

14張明楷：《“風險社會”若干刑法理論問題的反思》，《法商研究》2011年第5期。

15劉巖：《“風險社會”三論及其應用價值》，《浙江社會科學》2009年第3期。

16陳燁：《反思風險刑法理論對我國現實社會的背離——以食品安全犯罪為視角》，《西安電子科技大學學報（社會科學版）》2013年第1期。

17盧建平：《風險社會的刑事政策與刑法》，《法學論壇》2011年第4期。

18過分之刑是指當通過更溫和的手段（指導、示范、請求、緩期、褒獎）可以獲得同樣效果時，適用刑罰就是過分的。參見馬克昌主編：《近代西方刑法學說史》，中國人民公安大學出版社2008年版，第82頁。

19陳興良：《本體刑法學》，商務印書館2001年版，第263頁。

20楊秀英：《完善食品安全刑事責任立法的思考》，《河南省政法管理干部學院學報》2007年第5期。

21臧冬斌：《建議設立不履行食品召回義務罪》，《法制與社會》2010年第26期。

22劉暢：《基于風險社會理論的我國食品安全規制模式之構建》，《求索》2012年第1期。