論但書規制下的罪量要素的體系性定位——以扒竊型盜竊罪的規范解釋為例

閻二鵬

（海南大學法學院，海南海口570228）

2011年5月1日生效的《刑法修正案（八）》將“扒竊”寫入刑法條文，明確納入盜竊罪的罪狀列舉之中。“扒竊”這一偵查學和犯罪學意義上的詞匯，因該修正案的實施而正式進入刑法學視野，成為一個嚴格的刑法學上的犯罪概念。但從該修正案實施到現在，是否將扒竊行為不分情節一律入罪，各地司法實踐中存在極不一致的做法。1對扒竊行為的入罪能否適用刑法但書之規定已經在學界以及司法實務中產生嚴重分歧，此種爭議之根源在于如何對刑法第13條但書規制下的罪量要素及其體系性地位進行合理之解釋。

一、但書規制下的罪量要素解讀

（一）罪量要素對于成罪限制的必要性

我國《刑法》第13條是關于犯罪概念的規定，該條文后半段即“但是情節顯著輕微、危害不大的，不認為是犯罪”的表述形成了所謂“但書”之規定。學界一般認為，但書對犯罪概念進行了反向限制，從而形成頗具中國特色的犯罪概念規定，并表明我國刑法中的犯罪定義采取了與國外刑法“立法定性、司法定量”二元化定罪模式有別的“立法定性＋定量”一元化定罪模式，2形成了頗具中國特色的解決“微罪不舉”問題的立法規定。基于但書的這種反向限制理念，立法者在刑法分則規定的大多數罪狀中，根據構成要件行為類型的不同性質、法益的不同性質、侵犯法益行為方式的不同以及行為人主觀惡性的不同情況，將“數額較大”、“情節惡劣”、“后果嚴重”等罪量要素規定為犯罪構成的成立要件。如果行為沒有達到“數額較大”、“情節惡劣”或“后果嚴重”等罪量標準的，根據但書規定，就“不認為是犯罪”。

但書所具有之出罪功能無疑與刑法的謙抑性要求相符，但對此一規定的必要性，學界并非沒有爭議。陳興良教授基于對社會危害性作為犯罪本質這一認識的反思，提出源于此一判斷根據的但書規定不具有合理性，“不僅從立法上來說，犯罪概念的但書規定存在重大弊端，而且在司法上適用率低，并會造成標準失衡。總之，從立法與司法兩個方面分析，犯罪概念的但書規定都存在重大缺陷，這種缺陷恰恰緣于其所依賴的社會危害性判斷根據的不合理性”。3無獨有偶，林山田教授認為，我國《刑法》第13條但書之規定雖可達到解決“微罪非罪”之目的，但此種操作模式因欠缺客觀認定標準，而容易形成主觀擅斷之做法，以致嚴重破壞罪刑法定原則，因此，“雖說中國法的規定，固能達到微罪非罪之結果，但其規定可能破壞刑法保障功能之弊，則千百倍于解決微罪之功能，如此因小失大之立法例，自不宜模仿”。4儲槐植先生雖肯定但書設置的優勢，但同時也明確指出但書規制下的罪量要素的負面效應：“我國刑法中某些具體犯罪的概念雖然引入了定量因素，但反映在條文中，往往只是采取一些諸如‘數額較大’、‘數額巨大’、‘情節嚴重’、‘造成嚴重后果’等模糊性的規定，未能精細的予以量化，這給司法實踐的運作帶來了不便，各地司法機關在認定這些犯罪時往往自立標準，各行其是”，最終“導致司法機關司法解釋權的膨脹”。5

上述論點糾結于但書規定的不明確性導致“可能破壞罪刑法定”與“罪刑擅斷”的擔憂或許有一定的合理性，但不可否認的是，一方面，無論中外各國對于“微罪不舉”即成立犯罪必須有“量”的限制這一點上是有共識的：德日等大陸法系國家雖未像我國立法那樣明確規定成立犯罪的罪量要素，但在司法實踐中絕不可能對所有符合構成要件之行為不論其程度差異一律入罪。為解決“輕微行為”之出罪問題，德日刑法學者相繼提出實質違法性理論、可罰的違法性論與社會相當性理論，羅克辛教授詳細闡釋了實質違法性理論通過對行為構成的解釋達到“微罪不舉”的目的：“實質違法性的思想在行為構成中的解釋中證明是有用的，這首先表現在一種舉止行為能夠被歸類為一種刑事規定的文字之中，也就是說，這里根據的是這種舉止行為的社會意義的內涵，而不是根據對這種犯罪類型的符合。”6與實質違法性理論基本理念相通，日本刑法學者藉由著名的“一厘事件”之判決所確立的“可罰違法性論”以求得“輕微行為”之出罪結果：“刑法上的違法性是指違反作為整體的法秩序，值得用刑罰制裁程度的違法性，換句話說，在一般的違法性中，在量上達到了一定程度，并且在質上也適宜于用刑罰進行制裁的情況才是刑法中所說的違法性，這種意義上的違法性是可罰的違法性。”7除此之外，基于社會相當性理論與可罰違法性論互為表里之關系，借由社會相當性理論將對法益侵害程度輕微的行為解釋為未脫逸社會相當性的行為，從而將其非罪化的操作模式，也是學界的一種選擇。8總體來看，當今學界雖然對“可罰的違法性”、“實質違法性”、“社會相當性”的體系性定位等問題存在諸多紛爭，但對“罪量要素于成立犯罪的限制功能”的認可，則為學者的共識。由此可見，在階層的犯罪論體系中，為填補形式違法性的不足而發展出的上述理論，與中國刑法中直接規定犯罪的實質概念，從而將不法程度輕微之行為排除在犯罪圈之外，實為殊途同歸。

另一方面，在刑事立法上以犯罪事實所涉之“情節”涵括所有影響犯罪成立之罪量要素固然有失明確性，但這樣模糊性的立法表述實為無奈之舉。從立法技術而言，立法者不可能將影響犯罪成立之“量”的要素以明確、具體的方式毫無遺漏地進行列舉，只能將之進行一定程度的抽象，從而包容不同的犯罪情形。即使采取德日等大陸法系國家通行的“立法定性、司法定量”的立法模式，僅僅以行為性質作為劃分罪與非罪之標準，雖然從形式上看較之我國立法之規定具有相當的明確性，但司法實踐中對于“輕微行為”非罪化的處理事實，明顯說明立法所規定的犯罪成立條件其實是有“量”的要求的，只是沒有在立法中說明，而是委之于司法者進行自由裁量。以日本刑法為例，對于盜竊罪的規定，并無程度之要求，因此，對于盜竊一張紙的行為，形式上也是符合盜竊罪構成要件的，應作為犯罪進行處罰，但實踐中卻運用可罰的違法性等理論將其非罪化，最終從結果上來看，刑事立法本身也未明確地將罪與非罪進行“明確”的規定，“只是這種不明確不是以立法語言的形式表現出來的，而是從事實的判斷上表現出來的。于是就形成中日兩國兩種不明確的模式：日本的以明確的語言形式掩蓋其實質的不明確，中國的以不明確的語言形式直接表現出來的不明確。兩種模式，一種實質，即不明確性”。9因此，在刑事立法無法做到絕對明確的現實考量下，如下文所述，將但書之出罪路徑限制在“犯罪構成要件”之內或許是明智之舉。

（二）但書的適用范圍

在我國刑事立法將罪量要素分別于總則與分則中進行規定的設置模式之下，必然引發但書的適用范圍的分歧。對此，有必要梳理刑法分則的規定進行具體分析。從刑法分則的規定來看，在罪狀表述中明文規定的罪量要素包括情節、數額、結果，以此形成情節犯、數額犯、結果犯的學理類型，除此之外，則是沒有明文規定罪量要素的犯罪類型。

首先，就情節犯而言，部分學者認為，刑法分則將“情節嚴重”、“情節惡劣”等作為某些行為構成犯罪的必要條件，是考慮某些行為中具有情節較輕的情形，包括情節顯著輕微，社會危害性不大的，不應當規定為犯罪。在此種犯罪類型中，并無但書適用的空間。10應該認為，在刑法分則中的“情節”要素與但書中的“情節”具有內容同質性的前提下，在適用結局上，情節顯著輕微當然不屬于情節較重或者情節嚴重，不能在具備較重情節或者嚴重情節的犯罪行為中再去認定情節顯著輕微危害不大的情況。但在觀念上，此時刑法分則中所規定的“情節嚴重”或“情節惡劣”的規定是對但書規定的重復，即儲槐植先生所說的但書的“照應功能”。11換言之，情節犯的犯罪構成要件中已經明示了但書的存在，對此種犯罪認定時按照分則構成要件的規定顯然已經適用了但書，而不宜理解為排斥但書之適用。

其次，就數額犯、結果犯而言，立法者雖將總則但書中的“情節”具體化為“數額”、“結果”，但如果僅以有無發生刑法分則條文具體規定的數額、結果為惟一標準，而不對所有能夠影響行為的社會危害性、行為人的人身危險性及其程度，并進而影響定罪和量刑的事實情況加以綜合考慮，則難免將“情節顯著輕微，危害不大”的行為劃入犯罪圈。以盜竊罪為例，根據《刑法》分則第264條的規定，數額較大是盜竊罪的定量因素，行為人盜竊數額較大的財物就應構成犯罪，但1997年11月4日最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》（自1998年3月17日起施行）第6條第2項規定：盜竊公私財物雖已達到數額較大的起點，但情節輕微，并具有下列情形之一的，可不作為犯罪處理：已滿16周歲不滿18周歲的未成年人作案的；全部退贓、退賠的；主動投案的；被脅迫參加盜竊活動，沒有分贓或者獲贓較少的；其他情節輕微、危害不大的。與此對應，在盜竊公私財物接近數額較大的起點，具有下列情形之一的，可以追究刑事責任：以破壞性手段盜竊造成公私財產損失的；盜竊殘疾人、孤寡老人或者喪失勞動能力人的財物的；造成嚴重后果或者具有其他惡劣情節的。換言之，數額并非盜竊罪成立與否的唯一“罪量要素”，在數額之外仍要綜合考慮所有影響行為的法益侵害性、行為人的人身危險性程度的其他“情節”。因此，在分則明確規定“數額”或“嚴重后果”的所謂數額犯或者結果犯中，其數額或者嚴重后果都只是影響行為是否成立犯罪的“情節”之一，而非全部，不能由此拒斥但書的適用。

再次，就刑法分則中只對行為構成犯罪的條件做了定性描述，而未明確定量要素的情形而言，學理上習慣于從犯罪性質的惡劣程度上將其細分為兩種類型，其一，行為侵害的法益性質比較重大、侵害方式比較嚴重等因素導致此類犯罪性質嚴重；其二，行為侵害的法益并非重大，侵害方式也非嚴重，即犯罪性質較輕微的場合。對于前者，由于行為性質本身決定的，只要這種行為一實施，情況就相當嚴重，通常只能由刑法調整，而并無但書適用的空間。相反，后者的情形由于犯罪性質比較輕微，為使其與一般違法行為相區別，自有但書適用之必要。12筆者認為，對于后一種情形，但書適用之必要性是與我國法律制裁體系相適應的，在我國現行行政處罰、勞動教養和刑罰三級制裁體系下，大量的刑事違法行為與行政違法行為在定性描述上存在競合的情形屢見不鮮。例如，《治安管理處罰法》與《刑法》第245條都規定“非法侵入他人住宅”為違反治安管理法規行為與犯罪行為，兩者的文字表述完全相同，在此情形下，區分值得刑事處罰的犯罪行為與僅需科處行政罰的行政違法行為，必須以但書規定的“情節顯著輕微危害不大”為規范根據。對于前一種情形，雖然行為侵害的法益比較重大，行為本身的性質比較惡劣，立法并未明確規定罪量要素，似乎意味著對此類犯罪不需考慮“情節”問題，只要行為符合法律條文的定性描述即可構成犯罪。但現實情形并非如此，例如《刑法》第263條對搶劫罪構成要件不含罪量要素的定性描述，絕不意味著在所有情況下，只要行為符合搶劫罪構成要件行為的定性描述，就應當毫無例外地認定行為構成搶劫罪。根據最高人民法院《關于搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》（2005年6月8日）的規定，“為個人使用，以暴力、脅迫等手段取得家庭成員或近親屬財產的，一般不以搶劫罪定罪處罰”；“未成年人使用或者威脅使用輕微暴力強搶少量財物的行為，一般不宜以搶劫罪定罪處罰”。上述場合下，行為人的行為不構成搶劫罪，很明顯是基于“情節顯著輕微危害不大”的考慮，即在但書指導之下的解釋。

綜上所述，我國《刑法》但書之規定是犯罪概念的重要組成部分，這一點已無疑義，既然是犯罪概念的規定，那么對整個刑法中所規定的犯罪就都有適用的余地，即只有嚴重危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，才是犯罪，但書規制下的罪量要素對刑法分則所有犯罪均具有指導意義，無論刑法分則的規定如何均應有但書適用的空間。

二、罪量要素的體系性定位與但書出罪的路徑選擇

刑法教義學意義上“罪量要素”對于制約犯罪成立的功能已為學界所公認，但對此種要素于犯罪構成體系中應如何定位則呈現較多分歧，由此引發但書條款出罪的路徑選擇問題。

在如何理解罪量要素與犯罪構成要件之間的關系，進而如何選擇但書條款的出罪路徑問題上，我國刑法學者形成了兩種截然不同之觀點。儲槐植先生將但書規制下的罪量要素理解為“刑法規定或認可的犯罪構成共同要件以外的，能夠體現行為社會危害性程度和行為人人身危險性的大小，從而影響定罪的各種事實情況”。在此前提認知之下，犯罪的認定步驟分立為兩個階段：“第一階段為形式判斷，看行為是否符合犯罪構成，如果不符合，則直接排除其犯罪性；第二階段為實質判斷，行為如果符合犯罪構成，再看是否情節顯著輕微危害不大，如果是則不認為是犯罪，如果不是則認為是犯罪。”13要言之，但書條款對于犯罪圈的限定從而使“輕微行為”出罪的路徑是通過與犯罪構成要件分離的獨立形式出現的。此一觀點也影響到司法實踐中處理但書適用的方式，進而形成一種典型的邏輯路徑，陜西漢中兩級法院關于“中國安樂死第一案”的判決中明確指出，被告人的行為屬于故意剝奪公民生命權利的行為，即符合故意殺人罪的構成要件，但綜合全案具體情況，被告人的行為仍屬“情節顯著輕微、危害不大”，因而一審判決、二審裁定被告人無罪14。除此之外，最高法院下發的《關于正確適用〈刑法修正案（八）〉依法追究醉酒駕車犯罪案件的緊急通知》中明確提出的“刑法第133條之一規定在道路上醉酒駕駛機動車予以追究刑事責任，雖然沒有規定情節嚴重或情節惡劣的前提條件，但根據刑法第13條的規定，危害社會行為情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”的出罪路徑思維亦是遵循將犯罪認定時的形式判斷與實質判斷分離的邏輯。

與上述論者的認識不同，張明楷教授明確提出犯罪概念不能成為認定犯罪成立與否的具體標準，進而提出“司法機關只能根據刑法規定的犯罪成立條件認定行為是否成立犯罪，而不是直接以社會危害性的大小認定犯罪。如果行為符合犯罪成立條件，當然成立犯罪；如果行為不符合犯罪成立條件，自然不成立犯罪。如果行為符合犯罪成立條件，卻又根據第13條但書宣告無罪，便使刑法規定的犯罪成立條件喪失應有的意義，也違反了刑法第3條的規定”。15換言之，犯罪構成是認定犯罪成立與否的唯一標準，但書規制下的罪量要素應作為犯罪構成要件進行把握，從而在犯罪構成內解決“輕微行為”的出罪問題，即犯罪構成本身是實質的判斷而非形式的判斷。

但書條款的出罪路徑選擇根本上受制于其規制之下的罪量要素的體系性定位問題，將犯罪的認定分為形式判斷與實質判斷兩個步驟，顯然是將罪量要素作為犯罪構成之外的影響犯罪成立與否的東西來看待。陳興良教授明確提出罪量要素的體系性定位的命題，并認為“罪量在性質上類似于客觀處罰條件。因此，如果采用三階層的犯罪論體系，將情節和數額等罪量要素作為客觀處罰條件來看待是妥當的”。16這一主張不僅將罪量要素排除在犯罪構成要件之外，且在此前提下與論者所提倡的“形式解釋論”相呼應。在此種認識下，構成要件的判斷是先進行形式判斷，然后再進行實質判斷，如果要將形式上符合刑法條文規定但實質上不具備刑事可罰性的行為排除在外，就只能援引但書的規定，對于刑法條文可能包含的不值得科處刑罰的行為，通過實質解釋予以出罪，這樣的思維路徑意在強調在形式判斷與實質解釋判斷之間邏輯上的位階關系。17但是，一方面，將我國刑法中的罪量要素理解為客觀處罰條件與我國犯罪構成理論存在沖突。按照學界的一般共識，所謂客觀處罰條件，是指和犯罪成立無關，僅僅與行為人是否受罰有關的客觀事實。一般認為，這種事實不能還原為犯罪成立條件，而只能理解為一種政策性事由，換言之，所謂客觀處罰條件，是和是否成立犯罪無關，只和是否對行為人予以刑事處罰有關的事實。18換言之，行為人具備構成要件該當性、違法性與有責性時即可成立犯罪，具備應罰性，但在具備客觀處罰條件時才具有需罰性。如果是這樣，犯罪成立條件在客觀處罰條件的場合與刑罰之間就存在斷裂的可能。而我國刑法學界已經公認，犯罪構成是成立犯罪所必須具備的一切主客觀要件的統一，行為符合犯罪構成便成立犯罪，犯罪構成作為認定犯罪的唯一性、排他性根據決定了一切影響犯罪成立的因素均應作為犯罪構成要件進行理解，同時依據《刑法》第3條的規定“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑”，即刑罰與犯罪之間具有絕對對應的關系，成立犯罪與追究刑事責任之間具有必然的邏輯聯系，而不容切斷。因此，在犯罪構成之外承認影響刑事責任的客觀處罰條件與我國傳統的犯罪構成理論存在沖突。退一步講，由于“客觀處罰條件作為特殊的刑事政策事由而與不法、責任無關因而不屬于故意、過失的認識對象”可能引發其與責任原則的沖突，19即使在階層的犯罪論體系中承認這一概念的學者也只是將其作為例外予以適用，這與我國《刑法》總則在犯罪概念中一般性的規定罪量要素的事實絕不可同日而語。20與此對應，在分則中大量設置的罪量要素有的征表了行為的法益侵害程度，如數額、結果；有的則并非僅僅是與違法性相關的客觀要素，可能還包含行為人主觀惡性的內涵，從而與罪責相關，如情節。換言之，我國刑法中的罪量要素具有普遍性以及與法益侵害程度和罪責相關性的特點，這決定了即使在我國引進階層的犯罪論體系，進而承認“客觀處罰條件”的體系性地位，也仍無法將我國刑法中的“罪量要素”與之對號入座。

另一方面，將罪量要素作為犯罪構成要件之外的東西進行把握，從而使但書之規定直接適用于出罪，進而形成對犯罪構成進行形式解釋的路徑，也有待商榷。犯罪構成在我國是作為認定犯罪成立與否的唯一性與終局性標準而存在的，要維持此一結論就必須使得通過對犯罪構成要件進行解釋所得出的“犯罪”行為符合《刑法》第13條關于犯罪概念的定義，如果僅僅以犯罪構成要件作為入罪的標準，而將但書之規定作為出罪之標準，那么，犯罪構成將無法承擔作為判斷犯罪是否成立的唯一標準的使命，直接與學界的上述共識矛盾。除此之外，即使在三階層的犯罪論體系中，雖然在“違法性”范疇內通過“可罰的違法性”概念對違法性進行實質判斷從而維持構成要件符合性形式判斷的論點得到了部分學者的支持，但由此所引發的構成要件符合性與違法性之關系則存在諸多困境：構成要件至少是違法類型，可謂當今大陸法系的學理共識，所以違法性領域沒有獨立于構成要件之外的違法要素。如果只對構成要件符合性進行形式判斷，則可罰的違法性的判斷要么必須在構成要件要素之外尋找可罰的違法性根據，要么必須對符合構成要件的事實再次進行積極判斷。前者是脫離構成要件進行違法性的判斷，會導致恣意；后者則會與階層的犯罪論體系所主張的“違法性層面的判斷只是消極判斷是否存在違法阻卻事由”的觀點相矛盾。正是基于如此的考慮，不少學者主張將可罰的違法性所欲解決的“輕微行為”出罪的問題納入構成要件符合性階段加以處理，即某一行為如果不具有構成要件所預設的達到可罰程度的違法性，就不應該認為該行為符合構成要件。21與此相對，我國的犯罪構成作為對被告人定罪并據以追究刑事責任的唯一、排他的根據，必然容納階層的犯罪論體系中所有關于不法、有責、可罰的內容。對此，犯罪構成的判斷就不可能是形式的判斷。

在對犯罪構成進行實質判斷的前提下否定但書直接作為司法裁判出罪的依據，不僅使得犯罪構成作為認定犯罪的排他性根據得以維持，亦可使對“情節是否顯著輕微、危害不大”的實質判斷限定在規范性的犯罪構成范圍內。如前文所述，但書對成罪的“量”的限制是適用于所有犯罪的，如果對犯罪構成的判斷采用先形式后實質的判斷步驟，就會引發司法裁量的恣意。相反，對犯罪構成的實質判斷則要求所有影響行為是否成立犯罪的主、客觀事實要素必須局限在犯罪構成要件之內，即實質判斷是在“犯罪構成要件”的框架之內進行，通過對犯罪構成要件的解釋將值得科處刑罰的違法、有責的行為解釋為符合犯罪成立條件的行為。這一點不僅就刑法未明文規定罪量要素的犯罪適用，即使對法條已明確設置罪量要素的犯罪認定也應一體適用。就前者而言，以非法侵入住宅罪為例，《刑法》條文本身雖未設置“情節嚴重”的罪量要素，但為使情節顯著輕微、危害不大的行為排除在犯罪圈之外，“首先應當將本罪的法益解釋為住宅的安寧，而不宜將住宅權視為本罪的法益。其次應當根據住宅的安寧解釋‘侵入’，即在解釋何種行為妨害了住宅安寧時，必須考慮如下因素：進入住宅的行為是否給他人的私生活造成了嚴重后果？進入住宅的行為本身是否采用了妨害住宅安寧的方式？行為人是否多次無故進入他人住宅？是否多人共同進入他人住宅？行為人是否為了實施犯罪而進入他人住宅？如此等等”。22就后者而言，由于數額、后果型罪量要素很明顯屬于犯罪構成客觀方面的要素，對此并沒有疑問，而對情節型罪量要素的適用則需要解釋。在《刑法》分則明文規定“情節嚴重”作為犯罪成立條件時，“情節”是作為一種整體的評價要素，以綜合的形式標明行為的法益侵害程度與罪責程度的一系列主、客觀情狀，因此，“情節嚴重作為構成要件要素，其特點是整體性，因而不意味著它是獨立于客觀方面或者獨立于主觀方面之外的某個要件”。23由此，在所謂情節犯的場合，實質解釋意味著，對“情節嚴重”的解釋必須還原為犯罪構成其他方面的要素。以《刑法》第249條所規定的煽動民族仇恨、民族歧視罪為例，該條文明確設置了“情節嚴重”的罪量要素，對情節嚴重的解釋必須在犯罪構成四個方面要件內展開，如在客觀方面限制解釋為多次煽動或者造成嚴重后果的煽動等。或許有人會認為將“情節嚴重”作為獨立的犯罪構成要件要素從而將諸如“多次煽動或造成嚴重后果的煽動”囊括在內的解釋方式更合理，但筆者認為，此種解釋模式一方面會導致“情節”成為獨立于犯罪四方面要件之外的第五個方面的要件，從而可能引發其在犯罪構成體系中定位的尷尬，另一方面先對犯罪構成四個方面要件形成文意解釋的結論，在通過情節嚴重的實質闡釋達到合理的犯罪圈的劃定的思維路徑，在本質上遵循的仍然是對犯罪認定時先形式判斷后實質判斷的邏輯，這與但書規制下犯罪構成要件的實質解釋立場相抵牾。換言之，在分則未明確規定罪量要素的犯罪認定中，實質解釋也只是對刑法明文規定的構成要件要素的解釋，絕不意味著在構成要件之外增加“情節嚴重”的要件，而在分則明確規定罪量要素的犯罪認定中，實質解釋亦要求對罪量的解釋必須還原到規范性的犯罪構成范圍內。

因此，但書規制下的罪量要素對于犯罪的認定要求對犯罪構成采用實質判斷，“但書規定僅為一種定量宣言，其對司法的應用價值是間接性的，而最終落腳點應位于刑法分則中的規范化的構成要件”。24

三、但書規制下的“扒竊”入罪

“扒竊”在《刑法修正案（八）》將其作為盜竊罪類型之一進行規制之前雖非法律術語，但在犯罪學、偵查學等領域對其的研究由來已久，且其定義與文義解釋具有高度的一致性。目前學界關于“扒竊”的解釋即維持了此一傳統意義上的文義解釋，形成了“在公共場所竊取他人隨身攜帶的財物”的界定。由此，扒竊行為被歸結為具備時空特征與對象特征，前者意在強調扒竊行為發生的地點必須是公共場所，即不特定人可以進入、停留的場所，也就是有多數人在內的場所；后者則要求扒竊的對象必須是他人隨身攜帶的財物，即他人帶在身上或者置于身邊附近的財物。25按照如此的解釋結論，司法實踐中對于符合時空性與對象性特征的扒竊行為不論其盜竊數額、次數以及其他主、客觀方面的情狀都將無一例外的入罪，此一結論不無商榷的余地。

但書規制下的罪量要素是對犯罪成立的一般性規定，就扒竊行為的入罪而言罪量要素的考察也不應例外。既然立法者是針對值得科處刑罰的行為進行入罪的規定，那么符合犯罪構成的行為的社會危害性（不法、有責性）就必須達到值得科處刑罰的程度。單純對“扒竊”行為本身的分析或許無法得出何種解釋結論才符合其入罪程度的要求，而通過比較其它盜竊類型的立法規定不失為一條可行的路徑。從法條的表述來看，“盜竊公私財物數額較大”是作為普通盜竊或者基本盜竊行為進行規定的，而“多次盜竊”、“入室盜竊”、“攜帶兇器盜竊”、“扒竊”則是作為特殊盜竊類型進行規定的，這五種盜竊行為類型適用同樣的罪名與法定刑，所以后四種特殊類型盜竊入罪的社會危害性程度理當與“盜竊財物數額較大”危害性程度相當，同時后四種特殊類型盜竊行為之間的危害性程度也應大體相當。從法律的規定來看，單純的盜竊行為其社會危害性程度并未達到值得科處刑罰的程度，因此，立法者通過對單純盜竊行為增加某方面的構成要件要素使其征表的社會危害性達到值得科處刑罰的程度：對于“盜竊公私財物數額較大”的行為，立法者通過增加行為結果要素使其法益侵害程度提升，以達到可罰的程度；對于“多次盜竊”則從其盜竊行為的反復性出發所導致的法益侵害程度以及主觀危險性升高，而達到值得科處刑罰的程度。需要注意的是，《最高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》中曾規定：對于一年內入戶盜竊或者在公共場所扒竊三次以上的，應當認定為“多次盜竊”。此一限縮文字表面含義的解釋結論說明，單純的多次盜竊行為仍無法與盜竊數額較大的危害性程度相當，只有附加“入戶盜竊”或者“在公共場所扒竊”的行為手段要素才能與之相當。盡管在《刑法修正案（八）》將入戶盜竊與“扒竊”單獨作為盜竊罪類型進行規定之后，此一司法解釋已經不再有適用的余地，但其中所體現的“比例原則”則應當堅持；而入戶盜竊作為新的盜竊罪類型進行入罪的根據，在于“入戶”作為盜竊的手段行為本已侵犯了他人的住宅安寧，因而可能成立侵入他人住宅罪。此種侵害雙重法益的行為性質較之一般的盜竊行為僅僅侵犯財產法益的情形，其法益侵害程度明顯升高，因而足以與“盜竊公私財物數額較大”、“多次盜竊”的危害性程度相當；而對于攜帶兇器盜竊的行為，“攜帶兇器”的行為本身可能對他人的生命和健康形成巨大的潛在危險性，因此，其危害性程度由于此一附加要素而足以與“盜竊公私財物數額較大”的危害性相當。原則上，“攜帶兇器盜竊”的，不論數額、次數或者其他情節，即足以具備刑事可罰性。

與上述四種盜竊行為類型不同，“扒竊”原本只是單純的盜竊行為，如果對此種單純的盜竊行為并不附加任何“情節”要素，顯然不可能使其與其他四種盜竊行為類型危害性相當。或許是基于如此的考量，部分學者提出“攜帶兇器盜竊、扒竊”與“多次盜竊”、“入戶盜竊”并列，即只有攜帶兇器“扒竊”才是單獨的盜竊罪成罪條件。但是此種解釋將導致刑法在“攜帶兇器盜竊”之外又規定“扒竊”的立法設置形成矛盾，從而使“扒竊”的規定毫無意義。故此，多數學者主張，“扒竊行為之所以成為一類特殊的盜竊行為，就在于其竊取的是他人隨身攜帶的財物，因與人身緊密相連，會顯著加重民眾對社會治安以及自身人身安全的擔憂，從而使其重于一般的盜竊行為”。26但僅憑其“在公共場所竊取他人隨身攜帶的財物”的特性，似乎仍不足以使其危害性程度達到與“盜竊公私財物數額較大”、“多次盜竊”、“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”大體相當的程度。對此結論具有某種說服力的根據是，在《刑法》修正之前，扒竊行為除了數額達到較大的標準或者符合前述司法解釋所規定的“一年內在公共場所扒竊三次以上的”條件以“多次盜竊”定罪以外，都只是作為違反治安管理處罰規定的一般違法行為加以處理的。或許會有人認為，正是因為“扒竊”以前只能按普通盜竊罪進行處罰，所以修正案才要對其“單獨入罪”。對此，筆者認為，嚴格意義上說，“扒竊”并非“單獨入罪”，而是作為盜竊罪的一種類型在立法上進行明確，在此意義上，扒竊入罪的正當性根據必須與其它四種盜竊行為或至少與“盜竊公私財物數額較大”的普通盜竊類型在危害性程度上相當，這與立法增設某種新的犯罪的情形決不能等同對待。

或許是出于將“扒竊”界定為“在公共場所竊取他人隨身攜帶的財物”可能導致“輕微行為”入罪的擔憂，學界多數觀點在上述解釋結論基礎上，仍然主張結合《刑法》第13條但書之規定，將情節顯著輕微、危害不大的行為排除在外。但如前文所述，但書之適用應局限在規范的構成要件范圍內，即只有對構成要件進行實質解釋，將但書對成立犯罪罪量的要求涵括在構成要件內，才能避免但書適用的恣意。由此，在構成要件范圍內對扒竊進行限縮解釋以貫徹但書的要求，才是合理的解釋方式。既然僅僅在客觀方面將“扒竊”限定為“在公共場所”以及“竊取他人隨身攜帶的財物”仍無法使其危害性程度與其他盜竊行為類型相當，那就應當在此基礎上對其進一步限縮。對此，考察《刑法修正案（八）》的修改過程來看，最初公布的草案并未涉及扒竊行為，只是在全國人大常委會二次審議時才加入了“扒竊”的內容。據相關媒體報道，增加此一規定的緣由是“有的常委會委員、部門和地方提出，扒竊行為嚴重侵犯公民人身和財產安全，社會危害性較為嚴重，且這類犯罪技術性強，多為慣犯，應當在刑法中做出明文規定”。27由此可見，立法者在盜竊罪類型中增加“扒竊”的行為方式并非僅僅指稱“在公共場所竊取他人隨身攜帶的財物”，而重點強調的是其犯罪慣常性的特點，由于行為人形成了實施盜竊犯罪的常習性，導致其人身危險性升高，進而使得其社會危害性程度與“盜竊公私財物數額較大”的普通盜竊以及“多次盜竊”、“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”基本相當。

當然，這樣的解釋結論所可能引發的問題是，將“扒竊”限定為慣犯、常習犯的情形，可能意味著在多次盜竊的基礎上提出了更高的入罪門檻。對此，合理的解決辦法或許是對多次盜竊重新進行解釋，將其中的多次限定為“行為人實施的每一次盜竊行為均已構成犯罪”；相反，對于多次盜竊僅被論以行政處罰的情形則可以證明其具有實施盜竊行為的常習性，再次實施扒竊行為的，即可符合“扒竊”的行為定型，28這樣方能使“多次盜竊”的刑法規定不至于空洞化，亦可使“多次盜竊”的危害性程度與“盜竊公私財物數額較大”、“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”、“扒竊”大體相當。

故此，由但書規制下的罪量要素出發，以及在平衡扒竊行為與其他盜竊行為的危害性程度基礎上，扒竊行為的構成要件應含有“慣常性”的要素，因此，并非只要認定行為人實施了“在公共場所竊取他人隨身攜帶的財物”的行為，就一律以其符合扒竊型盜竊罪的構成要件而入罪。對于行為人并非具有盜竊的習癖，只是初犯、偶犯的場合，則應當否定“扒竊”的構成要件符合性。

注：

1參見秦瑩：《扒竊定罪，爭議也不小》，《檢察日報》2011年9月14日。

2、5參見儲槐植、汪永樂：《再論我國刑法中犯罪概念的定量因素》，《法學研究》2000年第2期。

3陳興良：《社會危害性理論：進一步的批判性清理》，《中國法學》2006年第4期。

4林山田：《刑事法論叢》（二），臺北興豐印刷廠有限公司1997年版，第21頁。

6[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論（第1卷）》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第137頁。

7[日]大谷實：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第183頁。

8參見洪福增：《刑法理論之基礎》，臺北刑事法雜志社1977年版，第345頁；馬榮春：《論刑事違法性的概念、構造及功能》，《河南大學學報（社會科學版）》2011年第3期；許發民：《犯罪本質層次論》，《甘肅社會科學》2010年第1期。

9李潔：《罪與刑立法規定模式》，北京大學出版社2008年版，第42頁。

10張永紅：《我國刑法第13條但書研究》，法律出版社2004年版，第82頁。

11、13參見儲槐植、張永紅：《善待社會危害性概念——從我國刑法第13條但書說起》，《法學研究》2002年第3期。

12參見王尚新：《關于刑法情節顯著輕微規定的思考》，《法學研究》2001年第5期；張永紅：《刑法第13條但書的適用范圍》，《黑龍江省政法干部管理學院學報》2006年第6期。

14參見張波：《刑法學的若干基本理論探討》，《現代法學》2004年第6期。

15、25張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第93頁，第881頁。

16陳興良：《刑法的明確性問題：以刑法第225條第4項為例的分析》，《中國法學》2011年第4期。

17參見陳興良：《形式解釋論的再宣示》，《中國法學》2010年第4期。

18參見[日]大塚仁：《刑法概說》（總論），馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第439頁。

19梁根林：《責任主義原則及其例外——立足于客觀處罰條件的思考》，《清華法學》2009年第2期。

20在此意義上，張明楷教授提倡與客觀處罰條件類似的“客觀的超過要素”作為一種例外以解釋我國刑法中的部分犯罪的主觀罪過形態，較之陳興良教授一般性的將罪量要素視為客觀處罰條件的結論或許更具合理性。參見張明楷：《“客觀的超過要素”概念之提倡》，《法學研究》1999年第3期。

21參見陳家林：《外國刑法通論》，中國人民公安大學出版社2009年版，第273頁。

22張明楷：《刑法分則解釋原理》，中國人民大學出版社2004年版，第232頁。

23張明楷：《犯罪構成體系與構成要件要素》，北京大學出版社2010年版，第240頁。

24李翔：《從但書條款適用看司法如何遵循立法》，《法學》2011年第7期。

26陳家林：《論刑法中的扒竊——對〈刑法修正案（八）〉的分析與解讀》，《法律科學》2011年第4期。

27周婷玉、崔清新：《擬明確“扒竊”行為入罪》，《北京日報》2010年12月21日，第2版。

28誠然，在“行為人實施的每一次盜竊行為均已構成犯罪”的情形下更能征表行為人具有盜竊的習癖，但在立法已經將“多次盜竊”與“扒竊”相區隔的前提下，為使“多次盜竊”不包含“多次扒竊”，筆者遂做出如上解釋。