中國境遇下羈押必要性審查的難題及其破解——以羈押必要性審查配套制度的構建為中心

曾 勉

（上海市人民檢察院第二分院，上海200070）

作為一項新增的刑事訴訟制度，捕后羈押必要性審查被寄希望于解決司法實踐中羈押不節制的頑癥。大多數論者將視角投向了這一創新型制度，紛紛就原則性制度下的具體構建獻言獻策。中國當下羈押必要性審查制度要從紙面上的法律成為行動中的法律，科學的程序設計固然重要，配套機制的建設更在某種程度上決定著這一制度的現實生命力，以系統論的全局視角研究這一制度顯得尤為重要。

一、羈押必要性審查之預期功能

未決羈押不節制因其過度侵犯人權在我國一直被廣為詬病。這首先表現為羈押控制不嚴，未決羈押率高。1990年至2009年間，全國檢察機關共批準、決定逮捕犯罪嫌疑人14579934人，提起公訴15550883人，捕訴率為93.76%。大量被逮捕的犯罪嫌疑人最后并沒有被判處實刑。2002年至2009年間，全國檢察機關共批準或決定逮捕7024200人，法院生效判決中判處徒刑（實刑）以上刑罰4466759人，后者僅為前者的63.59%。1這其次表現為羈押結束不及時，超期羈押突出。1993年至1999年全國政法機關每年度超期羈押的人數一直維持在5萬至8萬人之間，1999年達到84135人，2000年為73340人，2001年為55761人。2

為解決困擾司法實踐的這一頑疾，刑事訴訟法修訂時吸收了近幾年的理論研究成果，增設了羈押必要性審查制度。這一制度備受推崇，正如論者所言：“捕后繼續羈押審查制度直指司法實踐中存在超期羈押頑癥和不必要關押問題，目的在于對逮捕的合法性和羈押的必要性進行審查，保障公民的基本權利和自由，防止公權力對公民權利的侵害，順應了司法改革關于未來將適當減少監禁刑適用的要求，其理論基礎源自無罪推定原則。”3以此而言，羈押必要性審查制度的功能定位顯而易見，即通過后續的必要性審查改變以往逮捕后一關到底的做法，于法定情形下及時結束羈押以實現其節制性，避免過度侵犯人權。

中國境遇下的羈押必要性審查在批準或決定逮捕以后，理論上認為，隨著時間的推移和偵查等訴訟活動的開展，案件事實及相關的證據會發生變化，犯罪嫌疑人、被告人自身的情況亦會發生變化，所有這些都直接影響羈押必要性的判定。在捕后進行羈押必要性審查，可保證根據變化的情況重新審視羈押，確保其正當性，實現羈押的節制。

刑事訴訟法修改前，部分檢察院已在實踐中就羈押必要性審查進行了試點，新聞報道所取得的成效一定程度上印證了理論上的預設。2009年10月以來，山東省費縣人民檢察院探索由駐所檢察官對犯罪嫌疑人進行羈押必要性審查的機制，對183名在押人員進行了羈押必要性監督。經評估，對46名在押犯罪嫌疑人向公安機關發出變更逮捕措施的檢察建議。公安機關收到檢察建議書后，對37名犯罪嫌疑人變更了逮捕措施并予以釋放，變更為取保候審，或者監視居住。2009年7月至2010年4月，湖北省宜昌市檢察機關共對全市10個看守所433名在押人員進行了評估，針對其中35名無羈押必要的在押人員，向相關辦案部門提出了變更強制措施的建議，均被采納。4

既有理論支撐，又有實踐印證，一種普遍的看法是，羈押必要性審查可徹底解決困擾司法實務部門許久的羈押不節制問題，只是刑事訴訟法的規定稍顯簡陋，未來應細化這一制度的程序構建。不過，筆者認為，問題卻遠非如此簡單，中國當下羈押必要性審查制度要從紙面上的法律成為行動中的法律，科學的程序設計固然重要，但配套機制的建設更在某種程度上決定著這一制度的現實生命力。值得注意的是，這一問題在目前似被有意無意忽略，若不對之認真加以研究，羈押必要性審查仍有可能只是“看上去很美”，其實際功能將遠不如預期。

二、羈押必要性審查實踐的機制瓶頸

過去十幾年間，羈押不節制屢受詬病，差強人意的治理效果暴露出深層次機制瓶頸。毫無疑問，這些繼續存在的瓶頸仍將掣肘羈押必要性審查實踐。認真研究這些瓶頸并加以克服，是羈押必要性審查發揮預期功能的關鍵。

（一）羈押必要性證明難題

羈押必要性在各國有不同的表述，但基本含義一致，即在判決前，羈押應成為例外，只有在確不得已的情況下才能適用。羈押必要性論證是一個復雜的證明過程，它本身蘊含了對案件客觀情形結合犯罪嫌疑人、被告人具體情形的一種符合目的正當性的主觀判斷，判斷有無羈押必要，通常要根據明示或各種未限制因素的裁量決定。5但在司法實踐中，我國羈押必要性的證明相對簡化，證明標準、證明責任等規則未予明確建立。

在捕押合一的構架下，我國羈押必要性表述蘊于逮捕的標準設定中，即為對有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候審尚不足以防止發生社會危險性。從制度設計來看，采取其它強制措施尚不足以防止社會危險性而將逮捕羈押作為最后的手段，體現了對羈押的必要性要求。但在這一制度表述中，無論是“尚不足以”還是“社會危險性”都相當抽象，在轉化為可操作標準時遇到了困難。在其它證明規則未建立的情況下，羈押必要性成為實踐中的證明難題。

諸多論者指出，我國逮捕審查存在只注重證據條件和刑罰條件的傾向，“構罪即捕”在很大程度上造成了羈押的不節制。與許多學者將其歸咎為逮捕批準或決定機關太過追求犯罪控制不同，以筆者的辦案體會來看，不是檢察機關不重視逮捕必要性的審查，更重要的原因是現行制度下逮捕必要性條件難以把握。

以社會危險性為例，如果構罪，犯罪嫌疑人逃跑、毀滅、偽造證據等傾向往往難以說清，檢察機關若要說服公安機關接受無逮捕必要性往往較為困難。現行制度未明確規定羈押必要性證明標準、證明責任，司法實踐中，本應由公安機關承擔的證明有逮捕必要性的責任在事實上變為由檢察機關證明無逮捕必要性。司法實踐中有一個潛藏的邏輯，即構罪是社會危險性的最大證明，無社會危險則需反證。刑事訴訟法所賦予公安機關對不批準逮捕決定的復議、復核權也讓檢察機關在和公安機關有不同意見時不得不更為慎重。在審查逮捕時間有限（除去給領導審批時間，真正的審查批捕辦案時間一般為3天至4天）、材料欠缺（公安機關提請批準逮捕時往往不附犯罪嫌疑人社會危險性材料）的情況下，檢察機關要說明無逮捕必要性幾乎是不可能完成的任務。現在以無逮捕必要性不批準逮捕的案件絕大多數為本地人涉嫌較輕的犯罪，外地人犯罪極少因無逮捕必要性不予批準逮捕。原因無它，僅外地人身份，就難以讓檢察機關說服公安接受其一定不具有逃跑傾向。

社會危險性判斷尚且如此，證明“采取其它強制措施尚不足以防止社會危險性”就更是難上加難。實務部門流行一種說法，能不能防止社會危險性是“事后諸葛”，采取取保候審后沒事就是足以防止，若出現了相關社會危害性行為就是不能防止。此種說法背后掩藏的即是難以對采取其他強制措施防止社會危險性作出事前判斷。出于偵查利益的考慮，公安機關對可捕可不捕的案件傾向報捕，不具備取保候審條件被作為重要理由，且在案卷材料中不附相關證據，檢察機關難以在有限的時間內就能否取保候審作出判斷。

修改后刑事訴訟法對逮捕條件的“社會危險性”進行了限定，第79條直接列舉了采取取保候審尚不足以防止發生社會危險性，應當予以逮捕的五種情形。毫無疑問，限定以后的“社會危險性”較以往更為明確。不過，遵照前文的分析，在沒有建立明確的證明標準等規則前，其對逮捕必要性證明難題的破解無法起到決定性的作用。換言之，在捕后進行羈押必要性審查，仍將面臨逮捕必要性一樣的證明難題，再加之司法慣性的作用，可以想見，以無必要性推翻先前的逮捕決定極有可能是一種奢望。

羈押必要性中還包含著羈押期限應與涉嫌犯罪的嚴重程度、可能判處的刑罰相適應的法律要求，即“比例性原則”。6在捕后羈押必要性審查中，衡量羈押期限與涉嫌犯罪的嚴重程度、可能判處的刑罰適應度，調整羈押期限有助實現節制性羈押。不過，和前文所述的困擾一樣，我國尚沒有將涉嫌犯罪的嚴重程度、可能判處的刑罰與羈押期限明確進行關聯，這降低了檢察機關作出類似決定的可預期性。

從更寬泛的意義上理解，許多論者提出，捕后羈押必要性審查還應包括審查羈押是否超期。與前述存在證明難題不一樣，刑事訴訟法對偵查、審查起訴、審判的期限有明文規定，因而，羈押必要性審查防止超期羈押預期功能的實現度會很高。不過，根據設定的期限及時結束羈押，這其實關及嚴格執法，即便認為其和羈押必要性審查存在某種關聯，亦不是這種制度預設的重點。

（二）替代性強制措施不足難題

羈押必要性蘊含盡可能適用其他強制措施的要求，所以，替代性羈押強制措施的完善與減少羈押是一個問題的兩個方面。強制措施適用需滿足兩個功能：一是自由保障，二是訴訟保障。在所有的強制措施中，羈押性強制措施的訴訟保障功能最好，但對自由損害最大。好的替代羈押的強制性措施就是要實現自由保障和訴訟保障的平衡，以對自由最少的損害保障訴訟順利進行。

英國和美國的未決羈押率低與保釋的廣泛適用息息相關。在英國,每年的保釋適用率平均在90%以上；在美國，每年的保釋率大約在70%至80%之間。7大陸法系國家的保釋率雖沒有這么高，但羈押率也只在40%左右。8

在我國，取保候審在制度設計上承擔著與國外保釋大致相同的功能，但實踐中高達90%以上的未決羈押率說明，取保候審在我國并未成為常態化的替代性強制措施。個中緣由，絕非可用偏好羈押不重視取保候審予以概括。

現行的制度設計下，取保候審的訴訟保障功能存有不足。據介紹，1999年我國公安機關辦理取保候審的案件中，有23萬犯罪嫌疑人逃跑。為此，公安部不得不展開了一場聲勢浩大的追逃工作。經過半年的專項斗爭，抓回來的還不到一半。9取保候審訴訟保障功能不足和缺乏強有力的脫保懲處手段相關。在我國，被取保人違反取保候審規定，最多被沒收保證金和被逮捕羈押，不會遭受更多的附加懲罰，脫保成本低；保證人未履行保證義務，所導致的處罰只是罰款，雖然刑事訴訟法也規定構成犯罪的，依法追究刑事責任，但刑法上并沒有規定相應的配套罪名，實踐中，極少有保證人因此被定罪處罰。因缺乏強有力的脫保懲處手段，取保候審的訴訟保障功能相對孱弱，直接影響了其適用率。

另一方面，在社會轉型的大背景下，人口流動加劇，外地人犯罪成為突出問題，在北京、上海這樣外來人口多的大城市，外來流動人口作案達到百分之七、八十。中國目前未決羈押率達到90%以上，其中，外地人是羈押人群的主體。一項法律援助組織在全國10省的調查表明，涉罪農民工被實施羈押性強制措施的比例、審判時被適用監禁刑罰的比例都偏高。10江蘇省張家港市人民檢察院對2005年至2007年移送審查起訴的涉嫌犯罪中本地人和外地人的羈押率進行了對比統計，結果本地籍犯罪嫌疑人羈押率僅為56.2%，外來人員羈押率則高達90.5%。11以中國當下而言，實現未決羈押的節制性的關鍵在于降低外地人的高羈押率。但對外地人采用羈押以外的替代性強制措施的難題尚待破解：一是其工作生活不穩定，無法保證采取取保候審不致發生社會危險性，“對外地人員適用取保候審風險大已成為司法實踐的一種強勢推定”；12二是適用取保候審，其大多數人往往無力繳納保證金、提供符合條件的保證人。社會轉型期下，對外來人口適用取保候審的條件、監管手段等制度亟待創新。

在各種因素制約之下，取保候審的預期功能未能發揮，無法成為有效的羈押替代性強制措施。即使在有限適用的取保候審實踐中，其功能亦呈現異化傾向，規范層面的自由保障功能居于次要地位，偵查保障功能又在相當程度上被案件消化機制所替代。13羈押替代措施不足導致公安、司法機關選擇強制措施時面臨兩難：選擇非羈押性強制措施，難以有效保障訴訟進行；選擇羈押性強制措施，成功控制了被追訴人但又過于嚴厲。兩害相爭，諸多權衡，羈押成為了實踐中公安、司法機關更為現實的選擇。14以此而言，超高的未決羈押率在某種程度上多少有點被逼無奈，羈押替代性強制措施不足正是重要原因。

羈押替代性強制措施的完善是羈押必要性制度運作的重要配套機制。修改后刑事訴訟法對取保候審新增了公安司法機關可以責令被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人不得進入特定場所，不得與特定人員會見或通信，不得從事特定的活動，將護照等出入境證件、駕駛證件交執行機關保存的相關規定。這在一定程度上豐富了取保候審后的制約手段。不過，如前文分析的那樣，中國替代性羈押強制措施最大的問題在于特定社會背景下約束手段乏力，非羈押監管的高成本與低效率，導致其難以有效保障訴訟順利進行。羈押的廣泛適用固然與犯罪控制理念有關，但在很大程度上也是權衡之后的無奈選擇。如果這一切未受重視并對其加以研究解決，捕后羈押必要性審查仍會處于同樣的兩難境地：沒有羈押必要，但又欲放不能。

三、域外經驗與本土實踐基礎上的配套機制建設

修改后的刑事訴訟法在新增羈押必要性審查的同時，延長了某些訴訟階段的期限。如一審公訴案件由法院在受理后一個月以內宣判，至遲不得超過一個半月改為在受理后兩個月內宣判，至遲不得超過三個月。從制度安排來看，立法者欲實現羈押與訴訟期限的分離，且這種分離并不通過單獨設立羈押期限實現，而是借助持續性的羈押必要審查。以此，節制性羈押制度的建立依賴于羈押必要性審查預期功能的發揮，否則，被追訴人的未決羈押期限極有可能比以往更長。筆者贊同對捕后羈押必要性審查的具體程序進行細致研究，并出臺更具操作性的司法解釋，但與此同時，如前文所揭示的那樣，羈押必要性審查的配套機制建設亦需跟上。結合前文分析，筆者將結合域外經驗與本土實踐，就配套機制完善提供一個可資參考的思路。

（一）完善羈押必要性證明機制

我國明文規定的羈押必要性審查在逮捕之后，不過，從制度的邏輯上來看，因為我國的逮捕附帶了羈押的效果，加強逮捕的必要性審查自是應有之意。兩個階段的必要性審查不存在本質上的區別，即都要在綜合各種信息后判斷羈押是否為保障訴訟進行和預防社會危險性所必需。因此，完善羈押必要性證明機制在這兩個階段具有共通性。

第一，需明確證明對象，即采取非羈押性強制措施不足以防止刑事訴訟法所規定的社會危險性。這意味著，不能僅證明犯罪嫌疑人、被告人具有刑事訴訟法所規定的社會危險性，還要證明這種危險性達到了較為嚴重的程度，通過其它強制措施不足以防止其發生。質言之，“社會危險性的存在只是具備了羈押的可能性，羈押的最終采用仍要衡量案件各種情況得出被追訴者自由在外將有損于訴訟保障和社會危險性預防的目的來決定，這才是羈押的必要。”15明確證明對象可直接改變證明方式，有助于建立更為科學的羈押必要性證明機制。如上海檢察機關辦理審查逮捕未成年人案件時，要求公安機關除提供犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的事實、情節等方面的材料，還需提供未成年人具有逮捕必要性的材料，如監護情況、管控幫教條件、非滬籍未成年人在滬監管證明等。該制度施行后，上海未成年人案件的整體直訴率已經超過半數。

第二，應規范證明標準，即明確羈押必要性的證明需達到較大可能性程度。在西方法治國家，羈押必要性證明適用自由證明，其證明標準低于定罪時所需排除合理懷疑或內心高度確信，但作為一項涉及人身自由的強制措施，其證明標準又高于民事訴訟中的優勢證據，證明的程度位于這兩種標準之間，或可表述為有較大可能性。顯然，這種對未然可能性的判斷，帶有一定的主觀性，證明標準的把握需要運用經驗法則。為規范證明標準把握，西方國家一般采取兩種方式：一是規定羈押必要性審查可以上訴，讓其接受司法復查；二是規定某些情形存在可直接證明不存在羈押必要性。如德國刑事訴訟法第113條規定，對于輕微的犯罪案件，不得因有使調查工作難以進行的情況而進行羈押；意大利則明確規定，可能判處3年以下有期徒刑刑罰的不適用羈押。在中國當下，應避免以構罪事實反推已完成羈押必要性證明。另一方面，在總結實踐經驗的基礎上，將犯罪可能判處的刑罰與最高羈押期限相聯系，超過此期限即認為不具備羈押必要性。16此種規則的設立可形成易于操作的證明標準，一定程度上約束自由裁量權，尤其便于對逮捕后羈押必要性復查的把握。

第三，應確立證明責任，羈押必要性證明責任應由逮捕提請機關（部門）承擔，在法院決定逮捕時由法院承擔。此點殊為重要，只有確立證明責任，該承擔者才有收集并提供相關證據證明的動力。現行的羈押必要性證明模式，和以往強職權主義的訴訟模式有類似之處，公安機關提請批準逮捕，只注重構罪證據的提供，羈押必要性證據提供甚少或基本不提供。在構罪的情況下，檢察機關羈押必要性查證責任反而超過公安機關。西方諸國羈押由司法者居中裁決，警察或檢察機關提供證據不力，其所提請的羈押將被駁回，故而其有極大動力去搜集羈押必要性證據。證明責任確立后，逮捕階段，羈押必要性證明責任當由提請機關（部門）承擔；逮捕以后的羈押必要性復查階段，若為被羈押人申請開啟，其需提供材料證明羈押必要性發生變化，但證明羈押必要性的責任仍由偵查機關或法院承擔，檢察機關負責查證；若羈押必要性復查由檢察機關主動開啟，偵查機關或法院認為仍有羈押必要，應由其繼續承擔證明責任。

第四，應建立具有開放性的證明程序。凡是受羈押必要性審查結果影響的部門和個人應都有機會發表意見，并影響結果的作出。以往的羈押必要性審查中，被羈押一方的參與度不高。現在，上海未成年人案件的審查批捕，律師參與已成為常態；嘉興等地方的檢察機關嘗試在所有的案件里啟用聽證程序，17取得良好效果。凡此種種，為羈押必要性審查開放性證明程序的構建提供了有益的借鑒。

（二）完善取保候審保障機制

第一，放寬取保候審擔保條件。刑事訴訟法要求保證人有固定的住處和收入，但在司法實踐中，此條件一般被嚴格限定為保證人需為犯罪嫌疑人在本地有固定住所和工作的近親屬。此般要求出于穩妥考慮，但客觀上使得保證人的范圍過于狹窄，尤其加大了外地人提供合適保證人的難度。為解決外地人取保候審難，可以借鑒在個別檢察院的實踐，明確取保候審保證人“可以由本地人或在本地有固定工作的外地人擔任；可以綜合考慮交通、通訊等條件，由犯罪嫌疑人戶籍地或常住地有固定工作的人擔任；也可以由犯罪嫌疑人在本地工作單位的相關負責人擔任”。18

第二，創新取保候審監管方式。傳統的取保候審監管方式在社會人員高度流動、司法資源有限的背景下顯現出滯后性，客觀上導致取保候審的訴訟保障功能發揮不佳。英國保釋制度得以發揮積極的作用得益于保釋支持機構的工作以及完善的保釋保障機制。在英格蘭和威爾士，建立有專門的保釋支持、監督小組。該組織借助社區、義工等民間力量共同對被保釋人進行監管。為了使那些家庭情況困難或無永久居所的人獲得保釋，英國還建立了成年人保釋住所和青少年保釋寄宿所。19近幾年，我國未成年人觀護工作取得明顯成效也正是引入民間社會資源共同監管。如上海市長寧區人民檢察院成立了以1個區青少年事務社工站為觀護總站，以10家區社工點為觀護站，以區幫扶協會等3家單位為觀護點的體系。對外省市籍的未成年人還建立了“跨區協作”、“異地委托”的監管模式，有效化解了外地人取保監管、緩刑考察等難題。取保候審監管完善涉及社會管理創新，總結未成年人觀護工作所取得的經驗，并逐漸將它推廣至所有犯罪嫌疑人和被告人完全可行。

第三，強化脫保行為懲處力度。為強化取保候審訴訟保障功能，可考慮完善現行脫保懲處措施，使之形成足夠的威懾力。在英國，被保釋人沒有按要求出庭的，被視為一種嚴重的犯罪即潛逃罪，將被單獨指控。我國可借鑒這一做法，考慮設置“脫保罪”或“幫助脫保罪”的罪名，規定只要被取保人逃避審判，不管將來是否被定罪，其都要為此行為承擔刑事責任；保證人不履行保證責任，有故意幫助被保釋人逃跑或隱瞞不報等行為的也應被刑事懲處。與此同時，在全國建立脫保人員信息網，那些有脫保記錄的人，日后再次涉嫌犯罪不再對其取保候審。

注：

1相關數據參見劉計劃：《逮捕審查制度的中國模式及其改革》，《法學研究》2012年第2期。

2相關數據參見毛磊：《超期羈押：扭曲司法公正的毒瘤》，ht tp://www.people.com.cn/GB/paper83/7328/705878.html，2013年1月29日訪問。

3樊崇義、張書銘：《細化逮捕條件 完善逮捕程序》，ht tp://news.jcrb.com/jxsw/201204/t20120416_843390.html，2013年2月1日訪問。

4相關報道參見杜萌：《看守所高羈押率困局破題》，ht tp://news.xinhuanet.com/legal/2010-05/06/c_1276406.htm，2013年1月28日訪問。

5、15陸而啟：《論羈押“必要性”》，《福建公安高等專科學校學報》2005年第2期。

6參見陳瑞華：《問題與主義之間——刑事訴訟基本問題研究》，中國人民大學出版社2003年版，第159-246頁，第197頁。

7 Todd C·Barsumian.Bail Bondsmen And Bounty Hunters:Re-examining the Right to Recapture.Drake Law Review,1999.Drake University.Canadian.P877.

8參見宋英輝：《改革羈押制度，從制度上抑制超期羈押——在全國檢察機關預防超期羈押與人權保障要討會的發言》，http://www.procedural law.cn/xsda/xsjz/200807/t20080724_49286.html，2013年1月29日訪問。

9、19陳衛東、劉計劃：《英國保釋制度及其對我國的借鑒意義》，ht tp://www.chinalawedu.com/news/21601/21714/21623/2006/4/zh53982745231124600219834-0.htm，2013年1月28日訪問。

10鄭赫南：《法援調查組織發現涉罪農民工羈押率實刑率“雙高”》，http://news.jcrb.com/jxsw/201207/t20120703_896260.html，2013年1月29日訪問。

11、12、18董啟海、張慶鳳：《對外來人員適用取保候審之探索》，《國家檢察官學院學報》2008年第3期。

13參見左衛民：《刑事訴訟的中國圖景》，三聯書店2010年版，第35頁。

14卞建林：《論我國審前羈押制度的完善》，《法學家》2012年第3期。

16如意大利刑事訴訟法規定，在預審法官移送審判之前，被告人可能判處6年以下有期徒刑的，最高羈押期限為3個月；可能判處20年以下有期徒刑的，最高羈押期限為6個月；可能判處無期徒刑或者20年以上有期徒刑的，最高羈押期限為1年。

17杜萌：《探訪嘉興檢察機關高羈押率“降壓新方”》，http://legal.people.com.cn/h/2011/1012/c226563-1626110046.html，2013年1月29日訪問。