刑法司法解釋的憲法審視

詹紅星

（韶關學院法學院，廣東韶關512005）

刑法司法解釋是指最高司法機關對刑法規范作出的解釋，包括最高人民法院針對審判工作中具體應用刑法問題作出的審判解釋和最高人民檢察院在檢察工作中作出的檢察解釋。在我國刑法解釋的體制中，刑法司法解釋具有舉足輕重的地位，在實踐中發揮著維護國家法制統一的作用。但是，刑法司法解釋也因為其存在的諸多問題而在理論上備受學界質疑。本文擬從憲法的角度對刑法司法解釋進行審視，分析其存在的問題，并提出相應的解決思路。

一、刑法司法解釋的憲法規誡

權力的集中和專斷是專制國家的特征，而權力分散則是民主國家的標志。國家權力在推動社會進步的同時還可能會損害國民的利益。為了規范國家權力，世界各國的經驗就是制定憲法，推行憲政，因為憲政最基本的精神就是限制國家權力、保障公民的基本權利免受國家權力的不當侵犯。刑法司法解釋權可以說是現代國家權力分化的結果，而為了使刑法司法解釋權不至脫離法治的軌道，它就不得不接受憲法的規誡。

（一）刑法司法解釋的主體法定

我國當下的法律解釋體制是以1981年6月10日全國人大常委會通過的《關于加強法律解釋工作的決議》為藍本構建的，該決議規定：“凡屬于法院工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋。凡屬于檢察院檢察工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民檢察院進行解釋。”根據這一規定，我國享有刑法司法解釋權的主體是最高人民法院和最高人民檢察院，即在我國現行政治體制下，享有刑法司法解釋權的主體是二元一級的。1除此之外，其他任何行政部門、人民團體和下級司法機關無刑法司法解釋權。

我國刑法司法解釋權的主體二元化是與憲法對最高人民法院和最高人民檢察院的定位和權限密切相關的。憲法第127條第1款規定，最高人民法院是最高審判機關；同時，憲法第132條規定，最高人民檢察院是最高檢察機關。從憲法對于最高人民法院和最高人民檢察院的國家權力配置來看，兩者同屬于國家的最高司法機關且地位平等。因此，在我國目前的政治體制下，國家的最高司法權是由最高人民法院和最高人民檢察院分享的，作為司法權派生出來一種的權力，刑法司法解釋權只能由兩家分別行使，正如有學者指出的那樣：“最高人民法院在司法權威上的非至上性，導致了司法解釋權的分割。”2同時，出于對下級司法機關和法官的不信任，我國的刑法司法解釋體制排除了下級司法機關和法官的刑法司法解釋權。

（二）刑法司法解釋的限度

刑法司法解釋涉及國民的自由，如果通過刑法司法解釋任意擴大處罰范圍則會侵犯國民的自由，從而破壞刑事法治的基礎，所以刑法司法解釋更應當嚴格限制。關于法治和法律解釋的關系，陳金釗教授曾經提出了“法治反對解釋”的命題，認為對于表述清楚的法律條文，只需法官等法律職業者的直接認定，而無須進行意義添加或者減損之解釋。對于強制性的法律規定，反對解釋；對于明確的法律，必須執行。3對此，范進學教授則針鋒相對地主張，“法治反對解釋”是一個偽命題。法律解釋和法治的關系，不是需不需要解釋的問題，而是如何解釋的問題。無論克制主義還是積極主義的解釋方法，都是反對過度解釋的，所謂“認真對待法律規則”的主張并不能成為反對解釋的理由。4在筆者看來，兩位學者的觀點并非截然對立的，兩者都不完全反對法律解釋，而是反對過度解釋。“法治反對解釋”這一命題的提出顯然是出于對法律解釋特別是過度法律解釋對法治可能的破壞力表現出深切的擔憂，涉及的深層次問題則是法律解釋的限度問題。作為一種法律解釋，刑法司法解釋不能任意突破刑法規范可能涵攝的范圍，因為，“如果在法律解釋過程中解釋者對所要解釋的法律以是惡法的名義而任意地篡改，那么，法律解釋就純粹是一種解釋者的主觀活動，從而喪失了基本的客觀標準。特別是在奉行成文法的國家，更應強調解釋者對法典的尊重，否則，法律解釋的結果只能增加法律的模糊和混亂，而無法達致法律的清晰和透明”。5

法律解釋的限度涉及具體解釋方法的運用，在刑法司法解釋中則主要是類推解釋和擴張解釋。現在，由于我國刑法明確規定了罪刑法定原則，而禁止類推解釋則被公認是罪刑法定原則的內容之一，所以我們應當在刑法司法解釋的過程排斥類推解釋。因為，如果允許類推解釋，則意味著立法者通過文字表述其立法意圖成為泡影，而類推解釋的結論，必然導致國民不能預測自己行為的性質和后果，要么造成行為的萎縮，要么造成國民在不能預見的情況下遭受刑罰處罰。但是，罪刑法定原則并不禁止擴張解釋，理由有：首先，由于擴張解釋并沒有超出文義的射程范圍，所以擴張解釋雖然會擴大刑罰的處罰范圍，但沒有違反國民可預測性原則；其次，刑法同時具有保障自由和保護法益的機能，二者之間必須兼顧，當不進行擴張解釋不足以保護法益時，擴張解釋具有了充分依據；最后，擴張解釋有利于使刑法適應不斷變化的社會實踐，滿足人們的正義需求。6而一種合理的擴張解釋，必須從以下四個步驟展開：一是應當判斷需要解決的事項是否屬于擴張解釋的對象；二是需要根據國民的一般可預測性原則，對刑法條文用語的通常含義進行正向擴展，然后再根據處罰的必要性進行反向限縮；三是需要通過法律商談即利益關系不強制、不扭曲的充分辯論來檢驗解釋結論的合理性；四是需要通過一種程序性的方式即通過上級機關的裁定，來消解對實體性問題的分歧。7

（三）刑法司法解釋的程序正義

自1971年美國學者羅爾斯在它的《正義論》一書提出“純粹程序的正義”這一概念以來，有關程序正義的理論和學說不斷出現，程序的獨立價值不斷得到人們的重視。羅爾斯從契約性協議的模式出發，在原始狀態的描述中設置了一些特定的實質性規范限制，在這些限制之下，自由平等的各方的合理利己主義必定會引向對正確原則的選擇。結果的公平正是通過對事先設置的特定程序的遵守而得以確保的。8德國當代著名的哲學家和社會理論家哈貝馬斯在《在事實與規范之間》全面闡釋了“社會交往理論”，重申了程序對于構建社會制度的重要性。在哈貝馬斯看來，所謂“程序的正義”意味著正義是程序的結果，即正義是通過公民之間的對話、交流、討論、協商之后所達成的共識決定的，或者是由“多數決定”的民主原則決定的。他明確指出：“實現權利體系所需要的社會基礎之建成，既不依靠自發運作的市場社會的力量，也不依靠運作的福利國家的措施，而是依靠產生于市民社會和公共領域通過民主程序而轉化為交往權力的交往之流和輿論影響。”9

西方思想家的論斷告訴我們，程序正義對建設法治社會具有至關重要的意義，因為，科學而又民主的立法程序是我們制定優良法律的前提。只有通過民主的立法程序，才能充分表達民意，并通過各種形式形成符合多數人理性和實際情況的國家意志，產生具有權威性的法律；同時，立法程序的民主性也可以最大限度地排除立法者的恣意、任性和偏執，是協調社會各方面利益的沖突緩沖帶，可避免利益沖突的激化和矛盾的加劇。10我國《憲法》第2條第1款規定：“中華人民共和國的一切權力屬于人民。”所以，刑法司法解釋的制定需要集思廣益，認真聽取社會各方面的不同聲音，如此則有利于保障大多數國民的利益，也有利于刑法司法解釋的的科學化。

二、刑法司法解釋的憲法質疑

（一）刑法司法解釋權

1.刑法司法解釋權憲法根據不足

我國的司法解釋權來源于1981年6月10日全國人大常委會通過的《關于加強法律解釋工作的決議》，而2000年實施的《立法法》對此沒有確認。對此，有學者認為，依據新法優于舊法的原則，立法法已經代替此決議，所以，現在的司法解釋處于于法無據的尷尬境地。還有學者對此持不同的看法，主張《立法法》只對立法解釋作出了具體的規定，而沒有涉及司法解釋的問題，所以不存在新法優于舊法的問題。司法解釋目前仍然還有法律依據。11在筆者看來，由于《關于加強法律解釋工作的決議》沒有被有關機關廢止，這一憲法性文件仍然具有法律效力，所以認為我國司法解釋目前已經完全沒有憲法依據的主張是難以成立的。但是，專門規范立法活動的《立法法》沒有將最高司法機關的法律解釋權予以明確確認，加上憲法中也沒有司法解釋權的明確授權，可以說，最高司法機關的法律解釋權包括刑法解釋權的憲法依據是不足的。

2.刑法司法解釋主體混亂

根據《關于法律解釋工作的決議》，我國享有司法解釋權的主體僅限于最高人民法院和最高人民檢察院，其他任何單位和個人都無權制定司法解釋。但是，目前我國刑法司法解釋的制定還比較混亂，沒有授權的機關、人民團體參與了刑法司法解釋的制定、發布刑法司法解釋的活動。主要包括以下三種具體的情形。

第一，無權解釋主體發布司法解釋。在我國，由于體制和歷史等方面的原因，司法解釋受制于政治制度以及社會環境，刑法司法解釋也是這樣，實際上在很長時期內只不過是一種政策解釋，造成司法解釋權的擴散和刑法司法解釋主體的多元化。事實上，無權主體參與制定刑法司法解釋性文件的現象很早就已經存在。如：1950年7月21日政務院、最高人民法院《關于鎮壓反革命活動的指示》；1952年5月23日最高人民法院、最高人民檢察署、司法部、公安部《關于通緝在逃犯問題的聯合通知》；1953年6月11日最高人民法院、司法部《關于有期徒刑最高年限的批復》等等。1997年刑法制定之后，其他行政機關和人民團體參與發布刑法司法解釋的現象仍然得以延續，例如最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家工商行政管理局1998年5月8日聯合發布了《關于依法查處盜竊、搶劫機動車案件的規定》和2003年3月20日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、民政部、全國婦聯聯合發布了《關于打擊拐賣婦女兒童犯罪有關問題的通知》等，其結果造成法律解釋主體的進一步多元化，其實質就是行政權和其他權力對司法權的侵犯。

由于司法權天生的軟弱性，為了增強刑法司法解釋的權威性，使其在司法實踐中得以順利貫徹實施，最高人民法院和最高人民檢察院在出臺司法解釋時往往還會聯合其他的行政部門。然而，司法解釋主體的多元化，極大地影響了司法解釋的權威性，也使解釋的內容部門利益傾向化色彩濃厚。

第二，內部機構發布刑法司法解釋。例如，2002年9月18日最高人民檢察院研究室《關于盜竊骨灰行為如何處理問題的答復》([2002]高檢研發第14號)認為：“‘骨灰’不屬于刑法第302條規定的‘尸體’。對于盜竊骨灰的行為不能以刑法第302條的規定追究刑事責任。”雖然該答復意見的內容并沒有違背罪刑法定原則，沒有超出超出刑法用語的文義射程，但是“兩院”的研究室只是其內部工作機構，其發布的此類刑法解釋屬于越權解釋。根據《全國人大常委會關于加強法律解釋工作的決議》、《人民法院組織法》和《人民檢察院組織法》等憲法性文件的規定，享有刑法司法解釋權的主體是最高人民法院、最高人民檢察院，司法解釋只能以最高人民法院和最高人民檢察院的名義對外發布。最高人民法院內部各業務庭、研究室和最高人民檢察院各業務廳、反貪污賄賂犯罪總局、研究室雖然在刑法司法解釋的制定過程中發揮著重要的作用，但它們均只是最高人民法院或者最高人民檢察院的內部機構，都無權以各自的名義對外發布司法解釋性文件。

第三，下級司法機關發布司法解釋。在我國的實踐中，各高級人民法院、各省級人民檢察院都或多或少地發布過刑法解釋性文件。有些司法解釋是根據最高人民法院和最高人民檢察院的要求制定的，如1998年最高人民法院和最高人民檢察院及公安部聯合制定《關于盜竊罪數額認定標準問題的規定》明確：“各省、自治區、直轄市高級人民法院、人民檢察院、公安廳（局），可以根據本地區經濟發展狀況，并考慮社會治安狀況，在上述數額幅度內，共同研究確定本地區執行的盜竊罪的具體數額標準，并分別報最高法院、最高檢察院、公安部備案。”有些司法解釋則是地方司法機關根據本地區的需要自身制定的，如2002年1月14日浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳三家單位聯合發文，對全省組織各類淫穢表演違法犯罪活動做了詳細的規定。

由于我國幅員遼闊，各地區經濟、文化和社會發展水平不平衡，如果對有關具體應用刑法的問題都一律由最高人民法院、最高人民檢察院搞“一刀切”式的司法解釋，是很難照顧到各地的具體情況的，反而會背離實質正義的要求。正因如此，最高人民法院和最高人民檢察院在有的司法解釋性文件中將個別財產犯罪的數額標準授權省級的司法機關對某些問題作出符合本地區實際情況的具體規定。然而，我國《憲法》和相關憲法性文件并沒有賦予地方各級司法機關任何形式的包括刑法司法解釋權在內的法律解釋權。地方各級司法機關發布刑法司法解釋顯然是越權的，毫無憲法依據，會嚴重損害刑事法治的統一性。

（二）刑法司法解釋的限度

英美法系國家的法律解釋是法官對于法律沒有明確規定的規范進行補充，其結果是法官對具體案件的判決；而我國的司法解釋是對抽象的法律規范進行闡釋，其結果是具有普遍效力的規范性文件。最高人民法院和最高人民檢察院所作的司法解釋不但對下級司法機關具有約束力，而且在司法實踐中，通常可以直接加以運用，即具有了“司法法”的性質。同時，考察我國已經發布的刑法司法解釋，一個不爭的事實是，刑法司法解釋的內容經常突破了原有的刑法規范，超出其應有的尺度范圍。在我國，刑法司法解釋很多時候并不滿足于對具體刑法規范的闡明，而是制定出下級必須執行的抽象性立法文件。例如，2000年11月15日通過的《最高人民法院關于對變造、倒賣變造郵票行為如何適用法律問題的解釋》規定：“對變造或者倒賣變造的郵票數額較大的，應當依照刑法第二百二十七條第一款的規定定罪處罰。”即對變造或者倒賣變造的郵票的行為以“偽造、倒賣偽造的有價票證罪”定罪處罰。而“偽造”和“變造”顯然在刑法中具有不同的含義，因此，這一刑法司法解釋事實上就將“變造或者倒賣變造的郵票的行為”直接予以犯罪化。這無異于在刑法既有的規范之外，又重新設定一個新的罪刑規范，因此，這樣的解釋結論實際上已超出了司法解釋的范疇，具有明顯的刑事立法性質，其結果就是司法權對立法權的侵越。

（三）刑法司法解釋的程序

我國歷來都有“重實體、輕程序”的傳統，這一點在法律的制定時如此，而法學學術研究也未能幸免。對此，有學者對我國法學學術研究的這一傾向進行了明確批判，他指出，“從1980年代初期開始的人治和法治討論到最近的權利和義務爭議都反映了一種傾向，即在考慮法制建設時，我國法律家更多強調令行禁止、正名定分的實體合法性方面，而對在現代政治、法律系統中理應占據樞紐位置的程序問題則語焉不詳。偶有論及者，也并未把程序看作一個具有獨立價值的要素。”12法學理論上研究的薄弱，導致了包括刑法司法解釋涉及的程序問題的集體缺位。

近來，程序問題也不斷引起理論界和實務界的重視。為了規范司法解釋工作，《最高人民法院關于司法解釋工作的規定》和《最高人民檢察院司法解釋工作的規定》都對司法解釋制發程序做出了一定的規定，但是，這些規定語言十分簡要、內容過于簡單。特別是在實踐中，司法解釋從立項到審核、協調、論證的主要程序都是由研究室完成，主要意見來源都是本系統內部，征求其他部門或者廣大人民群眾的意見不是必經程序。可以說，司法解釋的制定是在一種近乎封閉的環境下完成的，公眾的知情權、參與權都無法得到切實的保障。13同時司法解釋的發布程序也不規范，有些公開發布，有些只是在系統內部傳達，普通國民難以知曉，甚至從事專門法律工作的其他人員都無法查找有些司法解釋文件。這顯然違背了法律的公開性原則。

（四）刑法司法解釋的溯及力

從理論上講，刑法司法解釋本身并不是一種獨立的刑法規范，而是對已有刑法規范內涵及外延的闡釋，而不是為了創制新的刑法規范，因此，刑法司法解釋從理論講是沒有獨立的時間效力的。質言之，刑法司法解釋的時間效力應當依附于刑法規范。但是，由于實踐中刑法司法解釋創設了許多新的刑法規范，這就導致刑法司法解釋的時間效力，特別是溯及力不無爭議。為此，2001年12月7日，最高人民法院、最高人民檢察院發布的《關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》（以下簡稱《規定》）第2條規定：“對于司法解釋發生前的行為，行為時沒有相關司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規定辦理。”按照這一規定，只要是對以前沒有刑法司法解釋且尚未處理或者正處理的案件，刑法司法解釋均應適用，這實際上是承認刑法司法解釋具有溯及既往的效力。14而承認創設新刑法規范的刑法司法解釋具有溯及力，無疑違反了罪刑法定原則，有侵犯人權之嫌。

三、刑法司法解釋的憲法皈依

憲法是在一個主權國家法律體系中具有最高位階和最高效力的根本法，是一切國家權力包括立法權、行政權和司法權正當性的判斷依據。因此，刑法司法解釋要取得其憲法上正當性，必須接受憲法的洗禮，實現對憲法的皈依。除了在憲法和立法法中應當明確規定最高司法機關的司法解釋權外，目前還要特別注意下面的問題。

（一）杜絕無權主體參與刑法司法解釋

刑法司法解釋的規范化已經成為我國刑事法治建設進程中亟需解決的問題，而其中遭遇的首要問題便是解釋主體混亂的現象。實踐中，為了便于刑法司法解釋的內容得以順利推行，最高司法機關采取的通常做法是聯合其他行政部門或者其他人民團體共同制發刑法司法解釋。這一做法或許可能增加刑法司法解釋的權威性，使其在司法實踐中得以更加順利地推行。但是，改革開放后，隨著我國的財政制度從計劃經濟時代大包大攬的直接撥款制度轉變為國家部分撥款加上“部門自養”的分灶式“部門籌款制度”，公共利益部門化的現象得以顯現并日益突出。在經濟社會生活中，政府部門成為日益活躍的行動主體，而部門的活躍往往以國家利益為訴求，以部門利益為動力。因此，公共利益一開始就被代表公共利益的政府部門所吸納，進而形成公共利益部門化。由于政府部門掌握著政策制定的權力，甚至在立法的過程中烙上部門利益的印記，并進而順理成章將部門利益推向制度化、政策化甚至法律化的道路。15

在目前我國立法領域部門利益傾向化特別嚴重的政治生態環境下，行政部門參與制發刑法司法解釋的活動不可避免地會體現一定的部門利益，而利益部門化無疑又使其失去公信力，可謂得不償失。當務之急是嚴格限定刑法司法解釋主體，杜絕無權解釋主體參與刑法司法解釋活動，以保障刑法司法解釋權的獨立行使。應明確無司法解釋權的行政機關、軍事機關、人民團體均無權單獨或參與制定和發布司法解釋，有權主體獨立行使司法解釋權是憲法的內在要求。16對于已經聯合其他機關發布的刑法司法解釋要進行集中清理，或者廢止，或者以司法解釋有權主體的名義重新制發。

（二）嚴格限縮刑法司法解釋的范圍

成文法由于具有不可克服的局限性，明智的立法者就不會排斥司法者根據自己的知識和對法律條文的理解對法律規范作出一定創造性的解釋。但是，司法者對法律的解釋不是漫無邊際的，特別是刑法規范關涉到國民的自由等重大利益。因此，刑法司法解釋要能夠準確、完整地體現和表達刑事立法的基本思想，在不變更現行立法內容和符合立法原則的基礎上，充分反映刑事司法的實際需要，即遵循嚴格解釋規則。所謂嚴格解釋規則，就是要求在進行刑法司法解釋時必須嚴格按照刑法規范的原意進行解釋，必須準確、完整地體現和表達刑法的基本思想，應當盡可能地根據刑法語詞的通常字面含義進行不違背社會常情常理的解釋。刑法司法解釋對于刑法司法解釋的范圍，筆者認為可以從形式和實質兩方面進行限定。

首先，從形式上而言，刑法司法解釋不能超出刑法規范的文義射程。所謂文義射程就是刑法用語本身涵攝的范圍，即刑法用語日常理解的含義。立法者和司法者在法律的運行機制中扮演的是不同的角色，司法權也不能任意突破立法權的界限。丹寧勛爵的話可以作為我們對于刑法司法解釋的范圍告誡，他說：“如果偶然遇到法律織物上的這種皺折，他們會怎樣把它熨平呢？很簡單，裁決者必須像立法者那樣去做，一個裁判者絕不可以改變法律織物的編織材料，但是他可以，也應該把皺折熨平。”17

其次，從實質上而言，刑法司法解釋的結論不超出刑法目的。在這里，我們必須重申刑法兼具保護法益和保障人權的雙重功能和刑法規范的雙重屬性。一方面，作為命令規范其決定了國家對規定在此類規范背后法益保護的絕對權威。其目的在于明確國家將對犯罪行為施加懲戒，體現了刑罰一般預防之功能。另一方面，作為評價規范，它將國家權力限制在法律條文規定之中，不允許國家刑罰權威對存在正當防衛、緊急避險、被害人自陷風險等非犯罪行為任意施加刑罰手段。18

（三）構建民主的刑法司法解釋程序

程序是構建現代制度的基石，如前所述，我國刑法司法解釋并非完全沒有程序，只是這些程序過于簡單，而且缺乏現代意義上的合理化進程。“現代程序的基本特征是：處于平等地位的個人參加決定過程，發揮各自的角色作用，具有充分而對等的自由發言機會，從而使決定更加集思廣益、更容易獲得人們的共鳴和支持。這種程序使個人既有選擇的自由，同時也為自己的行為負責。”19通過構建民主的刑法司法解釋程序，讓多數人的利益訴求得以實現，讓少數人的聲音得以表達，從而實現在注重保護多數人法益的同時，兼顧少數人的利益。

獨斷的刑法司法解釋可以起到維護社會穩定的作用，但它卻容易侵犯公民的權利，從而背離憲法的人權保障目標。而民主的程序則可以限制恣意和專斷，實現選擇的理性化，保證刑法司法解釋的客觀公正。目前，我國刑法司法解釋的結論實質上往往就是刑法立法，它和普通的刑事立法一樣，可以決定刑罰的發動和范圍，而刑罰則直接關系到公民的生命、自由和財產，關系到憲法人權保障目標的實現。目前最優的程序應當是經過了專家認真論證并充分征求廣大人民群眾意見，然后再由有權機關通過和發布相關刑法司法解釋。因此，為了達至人權保障這一目標，我們應當在刑法規定的范圍內，通過各方的理性交流與對話，達成對刑法的理解，在交流與對話中形成刑法司法解釋。

（四）逐步確立案例指導制度

由于懲治犯罪的需要，一些刑法司法解釋已經不僅僅局限于對刑法條文字面上作一般性的闡釋，而是超出了刑法規范的文義射程，創立了新的刑法規范。此時如果繼續主張刑法司法解釋具有溯及力，無疑會破壞國民的可預測性原則。對此，應當從避免司法解釋的擴大化著手，對于急需法律調整而現有刑法條文還沒有規范的問題，以刑法修正案的立法方式來填補空白，而不是以司法解釋的方式在性質上對原有犯罪構成作根本性的擴大，從解釋方法上超出人們預測的可能性。

然而，同時也應該看到，刑事立法具有相對的穩定性，司法機關在適用相對穩定和抽象的法律來處理當今社會快速變動而出現的紛繁復雜的案件時，不可避免會對刑法規范進行創造性的發揮，這是因為如果不通過理論和實踐對法律加以闡釋，不通過擴張解釋刑法規范中的內容，大量案件將無法處理。面對司法實踐中的兩難選擇，2010年最高人民法院和最高人民檢察院分別頒布了《關于案件指導工作的規定》，嘗試引入案例指導制度。案例指導制度，是指由最高人民法院、最高人民檢察院確定并統一發布對全國審判、檢察工作具有指導作用的指導性案例的制度。對于案例指導制度，我國著名刑法學家陳興良教授認為其實質上就是具有中國特色的判例制度，指導性案例的性質是司法機關創制的司法規則，屬于廣義的法律。20筆者認為，案例指導制度有利于彌補立法漏洞，細化立法規定，解決司法實踐中出現的新情況新問題，一定程度上可以避免刑法司法解釋的流弊。

注：

1“二元”是指刑法司法解釋權由最高人民法院和最高人民檢察院兩家共享，排斥其他行政部門和人民團體的刑法司法解釋權；“一級”是指刑法司法解釋權由最高司法機關專享，排斥下級司法機關和法官的刑法解釋權。

2林維：《刑法解釋的權力分析》，中國人民公安大學出版社2011年版，第397頁。

3陳金釗：《對“法治反對解釋”命題的詮釋——答范進學教授的質疑》，《法制與社會發展》2008年第1期。

4范進學：《“法治反對解釋”嗎——與陳金釗教授商榷》，《法制與社會發展》2008年第1期。

5謝暉：《解釋法律與法律解釋》，《法學研究》2000年第5期。

6張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社2004年版，第16-17頁。

7馮軍：《論刑法解釋的邊界和路徑——以類推解釋和擴張解釋的區分為中心》，《法學家》2012年第1期。

8[美]約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學出版社1988年版，第86-88頁。

9[德]哈貝馬斯：《在事實與規范之間：關于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，生活·讀書·新知三聯書店2003年版，第545頁。

10劉武俊：《立法程序的民主性與公開性》，《人民法院報》2001年5月29日。

11徐岱：《刑法解釋學的基礎理論建構》，法律出版社2010年版，第187頁。

12季衛東：《法律程序的意義——對中國法制建設的另一種思考》，中國法制出版社2004年版，第13頁。

13董曉華、苗鳳鈞：《憲法視野中的憲法司法解釋》，《刑法與憲法之協調發展》（上卷），中國人民公安大學出版社2012年版，第405頁。

14筆者認為，當刑法司法解釋只是對刑法規范進行闡明時，其時間效力依附于刑法規范，并沒有獨立的時間效力問題；但是，當刑法司法解釋創設了新的刑法規范，其并沒有依附的刑法規范，此時，如果適用新的刑法司法解釋就等于承認了刑法司法解釋具有溯及力。

15孫力：《我國公共利益部門化生成機理與過程分析》，《經濟社會體制比較》2006年第4期。

16筆者認為，司法解釋的應然狀態是法官在法律適用過程中對具體案件所作出的個案解釋，最高司法機關的規范性司法解釋應當取消。當然，受制于我國目前的政治體制和司法現狀，最高人民法院的刑法司法解釋權具有現實的合理性，而檢察權并不具有司法權的本質屬性，應當取消最高人民檢察院的刑法司法解釋權。

17[英]丹寧：《法律的訓誡》，劉庸安等譯，法律出版社1999年版，第13頁。

18韓嘯：《刑法解釋的邊界》，《中國刑事雜志》2012年第4期。

19季衛東：《程序比較論》，《比較法研究》1993年第1期。

20陳興良：《案例指導制度的規范考察》，《法學評論》2012年第3期。