對 《公證程序規則》第52條的理解和把握

■田建春 (湖北省武漢市中星公證處主任)

一、現場監督公證規范的現狀

一是在法律層面。“現場監督公證”一詞在《公證法》中沒有提及，只是在關于公證機構辦理的事項中涉及現場監督公證的兩種類型，即《公證法》第11條第1款第5項規定的招標投標、拍賣公證事項中涉及。二是在規章、規范性文件層面，《公證程序規則》涉及現場監督公證的專門規范為第52條。涉及現場監督公證的規范性文件有兩部。即，1992年10月19日頒行的《招標投標公證程序細則》和2004年7月1日施行的《開獎公證細則》。

1992年10月19日頒行的《招標投標公證程序細則》(以下簡稱《細則》)一是表現出規范本身的不適應。如該《細則》第19條規定了無效標書認定情形。無效標書的評價標準不應該，也不能由司法部來制定。二是適用情形的不適應。《細則》只設計了對整個招投標活動予以證明的情形。而在實踐中，公證處是可以根據《招標投標法》第36條第1款的規定或當事人的申請，對開標階段或對招投標活動的招標、開標、評標、定標整個活動分別作出證明的。三是規范間沖突的不適應。《細則》第26條規定，公證處應在公證員宣讀公證詞的七日內出具公證書。《公證程序規則》第52條第1款規定，承辦公證員應當現場宣讀公證證詞，并在宣讀后七日內將公證書發送當事人。顯然“出具”和“發送”的要求是不同的。出具不意味著已經發送，發送的時限要求更高更明確。

2004年7月1日施行的《開獎公證細則》實際上是應對“西安寶馬彩票”公證負面影響的產物，其倉促痕跡是很明顯的。該規范看起來，更像是一部專門調整彩票開獎公證的程序規則，留有很大的需要完善的空間。 《開獎公證細則》對其他現場監督公證也不具有普遍的指導意義。

二、現場監督公證的定義

現場監督公證規范的匱乏或者說不健全給公證人員準確定義和規范操作帶來的困難是顯而易見的。公證一線執業人員、司法行政機關的管理人員對現場監督公證的認識是模糊的或似是而非的。實務中，受困于“公證員出席現場”這個表象，把公證員出席現場執行職務的公證活動都簡單地界定為現場監督公證。

現場監督公證，是根據活動舉辦人的申請，公證處指派公證員依照有關規定，通過事前審查、現場監督，即時證明活動過程及其結果真實性、合法性的活動。從以上現場監督公證定義分析，可以明顯確定場監督類公證的三個階段特征:即，事先審查、現場監督、現場即時證明。這些特征使現場監督公證明顯區別于也需要公證員親臨現場的保全證據公證。

三、現場監督類公證的幾種主要形態

目前，公證現場監督類公證，主要包括以下幾個類別:

1、招標投標公證。主要涉及工程建設項目，材料、設備采購 (包括政府采購)、科研課題承接、國有建設用地土地使用權出讓、轉讓等。這類公證是目前現場監督類公證的主要事項。

2、拍賣公證。主要涉及房屋買賣、企業債權轉讓、電視臺廣告段位競賣、法院執行程序中的財產變賣、海關罰沒物品處理、國有建設用地使用權出讓、轉讓等領域。

3、國有建設用地使用權出讓、轉讓的掛牌。國有建設用地使用權出讓、轉讓的掛牌競合了投標和拍賣兩種競爭形式。原來稱為國有土地使用權出讓、轉讓的掛牌。

4、開獎。涉及借用計算機系統的、利用搖號器具的、抽簽的、累計積分等多種形式的開獎。

5、抽簽、電腦派位。如，股票上市發行中的中簽號或配售比例確定、初中新生入學的電腦派位、經濟適用住房配售和商品房銷售、拆遷評估機構選擇等。

6、評選。如，文藝類評選、知識競賽、樓盤評選、大賽標記 (標識)評選、公司徽記評選。

7、公司創立大會、公司股東大會和董事會。如，年度會議、臨時會議、專題決議會議。

8、有獎票據印制現場監督。以上這些基本類型可能歸納得不夠準確，也不一定全面。根據收集的資料反映，各地還在村委會換屆選舉、安置房抽簽選房活動、民主評議政風、行風問卷測評等方面也在積極地延伸公證監督的領域。

四、對《公證程序規則》第52條規定的理解

《公證程序規則》第52條是關于辦理招標投標、拍賣、開獎等現場監督類公證的專門規定。司法部將其納入特別程序范疇。

(一)關于出席現場公證員人數的爭議及理解

關于出席現場的公證員人數，《招標投標公證程序細則》和《開獎公證細則》都有相關規定。《招標投標公證程序細則》第11條規定，公證處應派二名以上公證人員 (其中應至少有一名公證員)參加整個招標投標活動。《開獎公證細則》第9條規定，辦理開獎公證，公證處應當派兩名以上公證人員在開獎現場對開獎活動的全過程進行監督。《公證程序規則》52條新增了現場監督公證應當由二人共同辦理。上述規定中出現的關于出席現場的公證員人數的表述有三個:一是“二名以上公證人員 (其中應至少有一名公證員)”;二是“兩名以上公證人員”;三是“二人”。關鍵詞的不一致就給理解和解讀留下空間。“二人”從字面上理解可以是“兩名公證機構工作人員”、“兩名公證員”、“一名公證員加一名公證機構其他工作人員”。

解讀一:司法部公證司編《公證程序規則 (試行)》(司法部令第13號，1991年4月1日施行，已經失效)釋義中指出，出席現場的公證員一般應為三級以上公證員。這個不是強制規范，只能說明立法者的理想設計，是有指引性的。從立法本意上講，此類公證應選派經驗豐富，法律修養好，應變能力強，口才好的公證員承辦。

解讀二:2004年5月31日，司法部召開了關于開展現場監督公證專項整頓規范活動電視電話會議。會后，湖北省司法廳曾擬實現辦理現場監督類公證承辦人員準入制度，對公證員進行專項培訓，頒發專項合格證書后方可上崗執業。上述制度雖然沒有落實，但能看出立法者和管理部門對出席現場的公證員人數及身份有特殊要求和預期。

解讀三:河北省玉田縣公證處劉鳳悅在其新浪博客(2009年6月16日)“從青歌賽公證看現場監督公證”的雜談中認為，現場監督類公證參加人員必須是兩名公證員共同參與。實務中對此規定誤解為一名公證員和一名其他工作人員是錯誤的。理由是“現場監督類公證程序的復雜性、情況的突發性、涉及法律的多樣性，要求具有諳熟法律、法規的公證員在現場溝通互補，將公證風險降到最低，以確保所監督事項的真實性、合法性。”排出了“靈活性”裁量的特殊規定。應該理解為現場監督類公證參加人員必須是兩名公證員共同參與。

解讀四:“二人”應當均是公證機構的工作人員，且其中一人應當為本公證事項的承辦公證員;另一個可以為公證員，也可以為公證機構的其他工作人員。二人以上不違反規定。

筆者認為，第四種解讀應該能準確反應立法者的思想，是關于“二人共同辦理的”正確解讀，應成為公證工作中的指引。

(二)現場監督公證適用主辦公證員負責制，屬不需要審批的公證事項

筆者認為，這是《公證程序規則》第52條規定中的一個隱含的程序設定。對這一程序設定的執行，可能產生一些疑義。即，現場監督類公證是否設計有審批程序。為厘清這一問題，有必要先探討兩個問題。

1、事前審查是否等同于審批程序的前置設計。事前審查，是承辦公證員對活動舉辦者制定的規則、方案及活動舉辦者資質合法性審查。實踐中，現場監督類公證很大一部分屬重大民商事和文化事業，有的還會涉及政治生活。在公證處內部可能延伸為室主任、公證處主任、副主任介入審查，甚至簽署相關審查意見，但這種事前審查內容，不可能涵蓋現場活動部分。對活動舉辦單位執行法律、規則、方案的嚴格、規范程度的判斷，還有賴于承辦公證員的臨場判斷。事前審查產生的結果是公證處作出受理或不予受理的決定。人為地確立“審批前置”程序，既不現實，也有悖《公證程序規則》的特別規定。因此，筆者認為，事前審查不等同于審批程序的前置設計。

2、公證文書的審簽是否等同于審批程序的后置安排。《公證程序規則》要求，宣讀公證詞后七日內作成公證書發給當事人。實踐中，公證文書制作前一般需履行審簽程序，即由公證處主任或授權人員簽發后，方可印作公證書。那么，對公證文書的簽發是否應認為是對現場監督公證事項的審批。如果是，一旦審簽人認為已經現場確認的公證結論有誤時，問題就凸現出來。如武漢體彩事件中，公證員已經現場宣讀了公證詞，彩民在現場提出質疑并瞬間轉化為刑事案件。審簽人明知有誤，誰還敢簽發公證書;如果簽發，顯然有悖審簽人真實意思。不簽發，好象也不行。因為，程序啟動后即不可逆轉。《公證程序規則》第52條規定，公證證明從宣讀之日起生效。這就使問題陷于兩難。這條規定確定和強化了現場監督類公證不可復原的特性。所以說，公證文書的審簽不等同于審批程序的后置安排。也就是說公證文書的簽發不應被認為是此類公證的法定審批程序。

為了強化上述觀點，可以再比較一下《公證程序規則》第52條和第48條、第50條的規定。第52條是特別規定，事前審查、現場監督、即時證明的職責和不予辦理的決定權力在承辦公證員手中。第48條、第50條是規定的普通程序，不予辦理、終止公證的審批權在公證處負責人手里。

綜上所述，筆者認為，現場監督公證應適用主辦公證員負責制，屬不需要審批的公證事項。這是對規范本意的解讀。實踐中如何具體落實，還有待公證人員去把握。筆者的這個觀點絕對不排斥公證處領導對現場監督公證事項本身的關注、指導、甚至決定。比如，涉及重大國計民生的現場監督公證，為防范風險，一是應當指派有能力有經驗的公證員承辦，二是可以制定現場監督公證工作預案以指引公證員的行為。

(三)公證具有當場制止現場失范活動在程序上進一步發展的特有效能，承辦公證員應審慎判斷和處置現場行為

《公證程序規則》第52條的規定，對當事人有弄虛作假、徇私舞弊、違反活動規則、違反國家法律和有關規定等行為的判斷權，賦予承辦公證員不予辦理公證的現場處置權。現場監督類公證所涉及的法律關系從表面上看較簡單，但實際風險很大。因為公證員要當場確認活動是否合法，并當場宣讀公證證詞;現場監督類公證通常涉及不特定的多方主體的利益，但公證機構無法對這些參加主體的意思表示進行核實;申請公證的活動通常無法重復或重復成本極高，如出現瑕疵還可能導致重大糾紛。上述情景一旦發生，由于公證人員的現場拒絕和退出將直接使現場程序陷于停滯狀態，同時也將使活動的有效性失去合法基礎，更使活動的結論無法對抗廣泛的群體和不特定的第三人。正是由于公證具有制止違法和失范行為這一特有效能，一方面使公證在監督上更具現實性，使公證監督有別于其他各類監督的滯后和空泛。同時也對承辦公證員的處置行為提出很高要求。所以，承辦公證員應審慎判斷和處置現場行為。

(四)關于現場監督類公證的公證書落款日期問題

現場監督類公證的公證書自宣讀公證證詞之日起生效。這一規定沒有引起有關人員的高度重視。實務中，往往是公證員出具的現場監督類公證書的落款時間與公證員宣讀公證證詞的時間不一致，這個時間差往往就是公證處的事后送審和制作文書的時間。這就會混淆文書生效時間。有兩個解決的辦法:一是現在公證處通常的處理方法，由文書審簽人人為的倒簽，使公證書的落款日期與公證員宣讀公證證詞的時間相一致;二是公證書落審簽日期，但在文書中注明本公證書自宣讀公證證詞之日起生效。后一種處理方法更接近實際一些，能夠真實反映公證工作的軌跡。

(五)在宣讀公證詞后七日內將公證書發送當事人

公證工作中會有一種現象，就是公證人員不重視現場監督類公證書的送達期限。當事人往往只注重活動現場公證員介入的效果，而不在意書面公證書的索取。這會助長公證人員只注重公證文書的出具，而不在意公證文書的發送期限。盡管這個工作缺陷不至于影響公證的效力，但還是應該引起重視。

五、對《公證程序規則》第52條規定的細致把握

一是承辦公證員事先對現場監督公證活動進行審查中，不僅要審查當事人擬定的規則的公正與合法，還應以謹慎勤勉的態度關注其規則的可行性和現場可能發生的突發事件的應對措施。如在辦理現場監督公證時，應關注結果設置與產生程序是否協調，現場發生停電、器具發生故障等突發事件的應急預案。

二是在進行現場監督過程中，如因技術原因或人為原因導致活動無法繼續進行時，承辦公證員應建議中止活動，待問題解決后再繼續進行。例如，活動現場秩序混亂，公證機構應當要求當事人中止活動，待恢復秩序后再行決定是否繼續后續活動安排，公證員不宜強行宣讀公證證詞。

三是公證人員要以監督者而不是活動的主持人或當事人的身份，對活動進行法律監督。在這個方面，有一個監督性和指導性關系的處理問題。公證員的角色并不排斥對一些活動規則形成、方案制定的指導。因為，公證員是法律方面的專家。為保證活動的公平公正實施，公證人員有指導、指引責任和義務。實踐中，公證人員不乏這方面的努力和嘗試。

四是公證人員對全程現場監督活動都應認真制作記錄。特別是對現場監督過程中發現的問題、提出的建議、對當事人的解答及采取的措施、審查的結果、發表的現場公證詞等更要作出完整準確的紀錄。公證詞中認定的事實，都要在公證卷宗中找到法律支撐，否則，經不起推敲，也經不起可能發生的司法審查。

五是公證員在現場監督公證時應儀表莊嚴神圣。首先公證員辦理現場監督公證，應當著公證服裝、佩戴公證徽章，宣讀公證詞時應持擬好的證詞文本，而不應背誦或者隨口宣布。用簡單兩句話宣布證詞，給人隨意的感覺。公證詞是對所監督對象客觀公正進行確認的法律文書，如同法官宣讀的判決書，不能給人任何隨意、形式化的感覺。

六是公證詞的發布既要講究形式也要講求方式。因現場活動本身的半公開甚至保密要求，進一步加重了主體的不對稱性，即信息、知情的不對稱。因此，在公證實務中，一是要注意公證詞的要素式形式的堅持，同時也要靈活把握公證詞表述的時機和場合。我們探究了一種方式，即公證詞分二次陳述。第一次是在有活動參與者到場的情況下，公證員向公眾說明對活動舉辦者資格及活動前期審查的過程及結論;第二次是表述對現場監督階段的過程及結論的認定及整個活動過程及結論的合法性、真實性證明。司法部2000年就已作出現場監督、協議、證據保全類公證證詞應推行要素式證詞，其目的就是增加說理性，達到人們從內心信服公證、信賴公證。公證實務中，公證員助理代替公證員宣讀公證詞的現象沒有引起足夠重視，應當加以杜絕。

七是增強責任意識，熟悉精通相關法律規定，細致觀察體驗，提高現場駕馭能力，適時作出正確的公證結論。這種責任意識和專業素養是公證員應當具有的。在現場監督公證中，責權是集承辦公證員于一身的。現場監督公證，隱含的執業風險是難以估量的。公證人員要關注工作中的紛繁復雜，思辨其中的似是而非，提煉歸納為公證工作規范，以有效保證公證工作質量，規避執業風險，這既是每一個公證員的職責所在，也應是公證工作的一種常態。