從《著作權法》中的“注明出處義務”看出版物“引注”問題*

文/牛 強

近來“學術剽竊”事件頻發，人們多以“學術腐敗”“學術不端”稱之。學界也多從著作權法中“抄襲”“剽竊”的角度對此問題予以探討，但鑒于“剽竊”“思想表達兩分法”等概念的不確定性，“學術道德”與“法律規范”之間的界限不易劃定。另外，出版物中引注方式的混亂及不規范問題的存在大大加劇了人們對“學術剽竊”法律定性的困難。筆者擬從《著作權法》中的“注明出處義務”出發并結合大量司法判例，以對出版物“引注”的合法性問題進行探討。同時，鑒于國家版權局在征求大量社會意見基礎上形成的《中華人民共和國著作權法（修改草案）》中對“注明出處義務”進行了重新界定，筆者對其一并探討，以求教于學界。

一、我國《著作權法》中的“注明出處義務”

根本上講，“注明出處”是一種生活用語，并非嚴格的法律概念。《著作權法》中之所以規定“注明出處義務”，緣于作品作為一種無形產品，其消費方式具有獨特性——利用他人作品的過程也是思想交流、情感體驗的過程，而利用人一旦“漏失來源”，不僅損害原作者在其作品上的精神利益，還會使讀者混淆原作者身份。

在采取“作者權”體系的國家中，作品被認為是作者精神的延伸，為了表明作者的這種創作身份，法律往往規定一種“作者身份權”以保護作者和作品之間的“血脈關系”，如德國《著作權法》第13條即規定作者享有要求承認自己作者身份的權利。[1]《伯爾尼公約》第6條也規定了“作者主張自己作者身份的權利”（claim authorship of the work）。申言之，他人在利用作品時，如果割裂了作者身份與其作品之間的聯系，則會侵犯“作者身份權”，而“注明出處”則是維系此種聯系的紐帶。從此種意義上來說，《著作權法》規定“注明出處義務”的一個重要目的在于維護作者的精神利益。

“版權”體系國家的版權法由于不重視對作者精神權利的保護，而鮮有“注明出處”的相關規定。美國司法機關多運用《蘭哈姆法》第43條的“反向假冒”條款禁止他人的“虛假來源標示”（false designations or representations）行為，進而規制“不注明出處”的行為。基于此種規定，如果不注明出處，作品會像普通商品一樣引起讀者的混淆——美國司法實踐把“注明出處義務”的哲學基礎限定為競爭法意義上的“防止讀者混淆”，演繹出了不同于大陸法系國家的進路。

筆者認為，上述兩大法系針對“注明出處”的不同法律進路不僅不沖突，反而相輔相成。“保護作者精神利益”是“注明出處”的實質內涵，而“防止讀者混淆”則為“注明出處”設定了判斷標準。

我國現行《著作權法》僅在第22條要求“在合理使用情況下使用作品，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱”，并沒有明確規定所謂“注明出處義務”，但是最高人民法院2000年通過的《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第3條則規定了“網絡轉載”時網站要“注明出處”。另外，2002年通過的《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（第16條和第17條分別對“時事新聞報道”和“報刊轉載”規定了“注明出處”義務。雖然我國立法機關并未對“注明出處”的性質、內涵做出具體解釋，但司法實踐中法院多以“注明出處義務”調整出版物引注問題。

筆者認為，《著作權法》中的“注明出處”是指使用人在使用他人享有著作權的作品或作品片段時，應當“歸認來源”或表明原作者身份。其中的“注明”與“出處”均需符合一定的要件。

首先，“注明”要合理。對于“注明”，我國臺灣地區“著作權法”第64條要求要“以合理的方式為之”，日本《著作權法》第48條也要求“按照其復制或使用的狀況，以認定的合理方法與程度注明各項規定的著作物的出處”。我國司法實踐對“注明”的合理性也曾進行過探討，如在“劉某與某出版傳媒股份有限公司、陳某、白某、某傳媒連鎖有限公司著作權侵權糾紛案”中，法院要求“嚴謹地注明”[2];在“莊長江與陳瑞統等著作權糾紛上訴案”[3]中，法院認為“引文部分采用不同的字體，并在引文前后對引文的出處作了說明”的方式是合理的。筆者認為，基于慣例和學術引注習慣的“注明”方式均是合理的，而不必拘泥于“腳注”“尾注”等傳統方式。至于何謂“合理”，則需要司法機關在具體案件中進行判斷。

其次，“出處”須以不會導致讀者誤認為限。在“劉某與某出版傳媒股份有限公司、陳某、白某、某傳媒連鎖有限公司著作權侵權糾紛案”[4]中，法院認為“要求注明出處，目的在于使讀者了解所引用作品的創作者和作品的名稱，尊重所引用作品著作權人的精神勞動”。案中被告引用原告作品部分內容時，雖然說明該部分內容的作者是“一位作家”，對引用部分使用特殊字體和字型，并在引用參考文獻中注明了所引用參考的書目，“但所采用的方式難以讓讀者明了所引用內容的出處和作者的身份”。因此，在利用他人網絡作品時，除了不得侵犯署名權外，還要標明原文網址，才算注明出處；[5]使用他人文字作品時，除了不得侵犯署名權外還應標明作品名稱、出版者名稱、出版日期、頁碼等；利用他人公眾集會上的講話時，除了不得侵犯署名權外，還要標明講話主題、講話時間和地點等。

二、“注明出處”與“引注”之關系

“引注”問題不僅是技術操作層面的問題，更是有關學風和學術道德的問題，而引注規范更是學術規范的重要組成部分。我國在很長時間內沒有嚴格意義上的引注規范和標準，但各個出版社及雜志社均有自己的引注規范。隨著近年來學術不端事件的不斷發生，國家也在有關學術規范的制度建設上加快了步伐，如教育部先后于2004年、2009年發布了《高等學校哲學社會科學研究學術規范（試行）》《高校人文社會科學學術規范指南》等學術規范。但其中的“引注規范”并沒有區分《著作權法》意義上的“注明出處”與學術規范意義上的“引注”，而學者往往在后一種意義上對相關問題進行討論，以至于喪失了共同的話語平臺。《高校人文社會科學學術規范指南》第4.2.2項中規定，“他人文字與作者本人文字之間應保持合理的平衡，要避免過度引用”“引用觀點應盡可能追溯到相關論說的原創者”等內容，此規定借鑒了《著作權法》中的“適當引用”的相關規定。劉大生教授在評論此規范時指出，“避免過度引用”的規定對于“綜述性文章或者教材不太適用”，而“追溯到相關論說的原創者”的要求則是“尊重外國人和古代中國人，而歧視當代中國人”。[6]同樣是有關“過度引用”之問題，賀衛方教授是從《著作權法》上的“合理引用”的角度來認識的，而朱蘇力教授則引申為“裝飾性引用”及“濫引濫注”問題。[7]由此可見，正確厘清《著作權法》意義上的“注明出處”與學術規范意義上的“引注”之間的關系是必要的。

筆者認為“注明出處”與“引注”之間除了規范性質的不同，還有以下區別。其一，所使用的內容不同。“注明出處”是在使用他人作品或作品片段時應履行的義務，被使用的他人作品或作品片段不僅要具備獨創性，還要符合“思想與表達兩分法”的要求。因此，利用人在利用他人的數據、通用表格、公式等不具有獨創性的內容時無須注明出處，在利用他人的思想觀點時也無須注明出處。與此相區別，“引注”的對象卻要廣泛得多，據教育部頒布的《高等學校科學技術學術規范指南》的規定，“學術論文中所使用的他人研究成果，包括觀點、結論、數據、公式、表格、圖件程序等必須引注”。[8]其中一些不受《著作權法》保護的內容同樣需要引注。其二，制度功能不同。“注明出處”的本質在于保護作者精神利益，而學術“引注”的功能卻要龐雜得多。學術“引注”有利于引注者增強文章的論證說服能力，如能旁征博引，還能反映其治學態度和學術水平；學術“引注”還有利于讀者查閱資料，促進學術共同體對某一特定問題繼續深入地查證以探求學術真理。其三，適用場合不同。“注明出處”雖是《著作權法》中的義務，但存在例外，在非公開發表的使用中往往不須注明出處。而“引注”要求則更加“嚴格”，如《高等學校哲學社會科學研究學術規范（試行）》第3條要求“凡引用他人觀點、方案、資料、數據等，無論曾否發表，無論是紙質或電子版，均應詳加注釋”。[9]

但此兩項制度又是相互關聯的——立法者可根據需要來調整二者之間的界限，或把法律問題歸于道德，或把道德問題納入法律調整。早些年，媒體之間出現了不正當競爭現象，一家媒體上的時事新聞被改頭換面而成為另一家媒體的報道的現象層出不窮。由于時事新聞不具有獨創性，不受《著作權法》保護，最高人民法院于2002年頒布的《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第16條規定，傳播報道他人采編的時事新聞，應當注明出處。李祖明先生即認為此種規定的目的是“把職業道德層次上的問題上升到法律層次上予以調整”。

三、我國司法實踐對“引注”的法律定性

在我國司法實踐中，司法機關對“引注”的法律定性沒有形成統一的認識，而大多依據《著作權法》中的“注明出處義務”進行具體案件具體分析。從筆者掌握的案例資料來看，司法機關對以下幾個“引注”問題進行了法律定性。

1. “無注”問題。利用他人作品而不加注釋是大多文字作品著作權侵權案件的共性問題。“無注”不僅僅違反了《著作權法》中的注明出處義務，還往往會侵犯著作權人的署名權，并構成了抄襲、侵犯復制權。由于此類案件侵權問題較為明顯，法院的裁判說理也往往較為簡單。在“劉某與某出版傳媒股份有限公司、陳某、白某、某傳媒連鎖有限公司著作權侵權糾紛案”[10]中，法院認為“被告陳某，擅自采取原文照搬、改頭換面進行修改的方式使用原告享有著作權的文字，且不注明作者及出處，其行為構成抄襲，侵犯了原告的署名權、修改權和復制權”。此案中，“改頭換面進行修改”的行為對應著修改權，“使用原告享有著作權的文字”的行為對應著復制權，“不注明作者（姓名）”和“不注明出處”（作品名稱、章節、頁碼等）的行為對應著署名權。可見法院對署名權進行了擴張解釋，即在不注明出處，同時又沒有注明作者姓名的情況下，一并侵犯署名權。實踐中此類案件為數不少，如在“沙東迅訴譚元亨侵犯著作權糾紛案”[11]中，法院同樣認為“被告在引用原告享有著作權的《揭開》一書內容時未注明出處，已侵犯原告依法享有的署名權”。

2. “注釋不全”問題。在對文字作品的引注中，按照慣例一般需要包含四個要素，即作者、標題、頁碼、出版（發表）時間。由于我國《著作權法》中有署名權制度，且其22條也對注明“作品名稱”做了明確要求，故引注中如缺少“作者”和“標題”兩要素，則必違反《著作權法》。但司法實踐中法院對缺少另兩個要素的引注之定性意見并不統一，甚至出現了互相沖突的裁判結果。在“劉元舉訴張建偉侵犯著作權糾紛案”[12]中，被告雖然在書后列舉了包括原告姓名及其作品在內的所引用參考的文獻，但沒有注明頁碼，因此北京高級人民法院認定其“引用參考文獻的方式亦不能將他人創作與被告創作區別開來，因此符合抄襲的構成要件”。但在“王天成與周葉中等申請侵犯著作權糾紛再審案”[13]中，法院認為“周葉中、戴激濤以注釋及參考文獻的方式注明了出處，可視為盡到了著作權法規定的義務……但僅以參考文獻的方式使用他人思想表達是否符合學術引注規范，不屬于《著作權法》調整的范疇，因此不屬于本案的審理范圍，本院不予評價”。最高人民法院在此對“注明出處”概念進行了限縮解釋，認為法律上的注明出處僅指“注明作者姓名、作品名稱”等“參考文獻”方式，而是否注明“頁碼”等則屬于學術道德問題。筆者在此贊同北京高院的判決意見，因為如果引注不包含頁碼，則讀者不能清楚地判斷所引用文字在原作品中的具體出處，可能會導致讀者誤認，而此種引注并不符合注明出處義務的本質要求。鑒于法院對此種引注方式的意見并不統一，建議立法機關對此問題的性質予以明確。

3. “引注不對應”問題。“引”即引用，是利用人對他人作品或作品片段的采用；“注”即注解，是利用人對其所引用的部分作出的解釋。一般來說，“引”與“注”是相互對應的關系。但實踐中，往往存在“長引短注”及“引注斷裂”等“引注不對應”問題。“長引短注”指的是作品利用人引用了多處文字，但僅就少處作了注釋的行為。在“魏軍訴郝濱海等著作權糾紛案”[14]中，被告在《金屬材料精密壓力成型技術》一書中引用原告創作的《有色金屬擠壓車間機械設備》的內容包括第165～169頁的文字內容、188頁的圖、209頁的3行內容、215頁的6行內容、217～231頁的內容等，但僅在其書中的參考文獻中注明“魏軍編著.有色金屬擠壓車間機械設備.北京：冶金工業出版社.198.378～397”字樣。法院最終認定被告的引注行為構成抄襲。此案屬于典型的“長引短注”情況，對于所引用的“378～397頁”內容，屬于正常的引注范圍，而其他沒有正常注釋的內容則屬于“無注”問題，構成了著作權侵權。“引注斷裂”則是指雖然從形式上看“引”“注”俱全，但由于主客觀原因，“引”“注”關系斷裂，進而割裂了原作者與其作品之間聯系的行為。在“莊長江與陳瑞統等著作權糾紛上訴案”[15]中，被告采取文中注釋的方式寫明“著名編導莊長江先生在其所著的《菊壇摭聞》中，曾詳細記述……”字樣，然后引用了大量內容。原告據此認為被告的此種引注方式使得“讀者不能判斷其引用的數量”，及不能把引文和原文區分開來。法院經過仔細分析被告的行文表述，認為讀者能夠分清哪些是由注釋而“引申出來的文字片段”，進而認定該行為不構成抄襲，但是鑒于此種不恰當的引注方式，要求“該書再版時，應對本案涉及的訟爭部分進行修改”。筆者認為此案涉及典型的“引注斷裂”問題，而法院的裁判邏輯核心在于“是否導致讀者誤認”，如果其答案是肯定的，則必然構成著作權侵權。如果作者在向雜志社投稿的稿件中每處引文均有詳細注釋，但由于刊物版面的原因，雜志社將文章中的注釋刪除，此時雖然“引注斷裂”是由雜志社的行為而導致的，但由于其導致了讀者對引文出處的誤認，將構成著作權侵權。[16]

4.“誤注”“偽注”問題。“誤注”與“偽注”最主要的區別在于注釋的“真假”。前者“引”與“注”之間的對應關系是真實的，只是注釋中存在個別錯誤；而后者的實質為“假注”。法律在對兩種注釋的定性上存在明顯區別。在“孟靜與北京大學出版社等侵犯著作權糾紛上訴案”[17]中，原告孟靜編著的《計算機操作系統教程》一書，由中國人民大學出版社出版發行。2000年被告楊芙清與陳向群編寫的《操作系統教程》一書中引用了原告的作品片段，但卻在“參考文獻”中注明為“孟靜.操作系統.北京：中國人民大學出版社”字樣。其中的書名有誤。2006年被告的《操作系統教程》（第二版）書中則注明“孟靜編著.操作系統教程—原理和實例分析.北京：高等教育出版社，2001”字樣。這一注釋同樣有誤，因為注釋中的內容實為原告的另一本教材。盡管此種“誤注”已經嚴重違反了學術規范，但法院仍然認定“該標注能夠表明引用材料的主要來源和明確的原作者信息，不會影響讀者對相關資料的查閱”。由此案可見“誤注”的法律后果并不像其學術規范后果那樣嚴重，如果此種注釋沒有割裂作者與其作品間的聯系且不會造成讀者的誤認，該行為將不會侵犯著作權。但“偽注”問題顯然更加嚴重，因為注釋是虛假的，其引注關系出現了斷裂，必會導致讀者誤認的后果。[18]

四、“著作權法修訂草案”對出版“引注”的影響

在我國著作權法律制度中，“注明出處”的目的是出于對作者精神利益保護的需要，而“注明”則須達到“防止讀者混淆”的程度。我國司法實踐也是從這兩個方面對出版物“引注”問題的合法性進行判斷。但由于“注明出處”的法律性質缺少明確的立法解釋，法院對“引注”法律性質的認定結果也極不統一，有的認為非法注釋侵犯署名權、有的認為其構成抄襲或剽竊，而有的則把其作為侵權抗辯不成立的條件。鑒于此，我國2013年《中華人民共和國著作權法 （修改草案第三稿）》（以下簡稱為“修改草案”）第42條明確規定了“注明出處義務”，即“在合理使用情況下，利用人可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名或者名稱、作品名稱、作品出處，并且不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利”。筆者認為《著作權法》的此次修改將對出版物的“引注”問題產生重大影響。

首先，不包含“頁碼”的引注行為將會侵犯著作權。由于現行《著作權法》第22條僅要求作品利用人注明“作者姓名”和“作品名稱”，法院對“注釋不全”（主要是缺少頁碼）類型案件的裁判結果并不一致。而“修改草案”第42條把作品出處與作者姓名、作品名稱一并規定，從其與學術規范“引注四要素”（作者、作品、時間、頁碼）的對應關系看，此處的作品出處應該包含“頁碼”。此種規定將直接影響我國出版物中的一些注釋規范，那些僅僅以不包含頁碼的“參考文獻”形式作為注釋標準的期刊將不再具備合法性。

其次，“非法引注”的法律性質為侵犯署名權。“修改草案”第11條第2款之第3項把署名權界定為“決定是否表明作者身份以及如何表明作者身份的權利”，進而擴大解釋了現行《著作權法》中“署真名、假名或不署名”的規定。依此規定，作品出處、作者姓名、作品名稱都能為“署名”概念所包含，因為它們只是表明作者身份的形式而已。這樣，司法實踐中對于“引注”法律性質的認定標準將會逐漸統一，而出版物引注現象的混亂局面也將在一定程度上得到遏制。

[1][德]M·雷炳德.著作權法[M].張恩民譯.北京：法律出版社，2005: 274

[2]上海市黃浦區人民法院（2011）黃民三（知）初字第212號民事判決書。

[3]福建省高級人民法院（2007）閩民終字第372號民事判決書。

[4]上海市黃浦區人民法院（2011）黃民三（知）初字第212號民事判決書。

[5]參見“北京三面向版權代理有限公司與甘肅省民樂縣人民政府等著作權侵權糾紛上訴案”，甘肅省高級人民法院（2007）甘民三終字第31號民事判決書。

[6]劉大生.《學術規范指南》——“引用的規則”點評 [DB/OL].北京文藝網，http://www.artsbj.com/Html/observe/zhpl/bjfx/sp/63192.html, 2013-07-13

[7]楊玉圣.引注規范是學術規范的基石——評《法律文獻引證注釋規范（建議稿）》[C].中國學術規范化討論文選.北京：中國政法大學出版社，2010: 536

[8]教育部科學技術委員會學風建設委員會.高等學校科學技術學術規范指南[M].北京：中國人民大學出版社，2010: 17

[9]教育部社會科學委員會.高等學校哲學社會科學研究學術規范（試行）[J].學術問題研究，2011，（2）

[10]上海市黃浦區人民法院（2011）黃民三（知）初字第212號民事判決書。

[11]廣東省廣州市天河區人民法院（2007）天法知民初字第199號民事判決書。

[12]北京市高級人民法院（2003）高民終字第985號民事判決書。

[13]最高人民法院（2009）民申字第161號民事裁定書。

[14]北京市第二中級人民法院（2006）二中民初字第16857號民事判決書。

[15]福建省高級人民法院（2007）閩民終字第372號民事判決書。

[16]參見“樂聲訴賀志凌等侵犯著作權糾紛案”，北京市朝陽區人民法院（2010）朝民初字第17667號民事判決書。

[17]北京市第二中級人民法院（2008）二中民終字第4070號民事判決書。