論我國知識產權禁令制度的完善

鄧 卓

引 言

禁令是英美法系衡平法上的救濟方法，大陸法系民事訴訟法中稱之為“假處分”，實質上均是為保護權利人的實體權利在程序法上設立的一項救濟措施。但禁令制度在英美法系歷史久遠，適用規則完善，在我國僅存在于知識產權法中，尚屬新生事物，存在立法體系混亂、審查標準不明確、禁令類型缺失及適用范圍局限等諸多不足。為此，本文結合我國現有知識產權法中的禁令制度的立法實踐，從司法實踐的角度對完善現有禁令制度的立法提出些許建議，以期達到彌補禁令適用規則不足之目的。

一、對我國知識產權法中的禁令制度的考量

（一）我國知識產權法中的禁令制度

在全球知識經濟迅速發展的趨勢下，為了履行國際條約，我國在入世前后，按照《TRIPS協定》的要求，對三部知識產權單行法進行修訂，2001年修訂的《商標法》第57條第1款、2008年修訂的《專利法》第66條第1款及2010年修訂的《著作權法》第50條第1款都作了相同的規定：商標注冊人（專利權人、著作權人）或者與利害關系人（利害關系人、著作權有關的權利人）有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯其權利的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施。同時，2008年修訂的《專利法》第66條第2款至第5款明確規定了禁令申請的程序要求：1.申請人應當提供擔保；2.法院作出裁定的期限是48小時，如有特殊情況，可延長48小時；3.禁令裁定應立即執行；4.當事人可申請復議一次，期間不停止裁定的執行；5.申請人起訴的期限是15日，否則禁令措施應解除；6.申請錯誤的應賠償被申請人的損失。

在對三部知識產權單行法進行修訂的同時，為在司法實踐中統一具體執法標準及尺度，最高人民法院《關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》及最高人民法院《關于訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據適用法律問題的解釋》分別對專利、商標及侵權案件中如何適用訴前停止侵權行為從程序上作了具體規定。此外，亦在相關司法解釋中明確規定對著作權案件采取訴前措施，參照有關商標權案件訴前措施的規定辦理。對侵犯布圖設計專有權行為案件采取訴前措施，參照有關專利權案件訴前措施的規定辦理。國務院頒布先后頒布了《計算機軟件保護條例》及《集成電路布圖設計保護條例》，均規定了訴前申請采取責令停止有關行為的措施。

可見，我國現有知識產權法中的禁令制度的框架包含：法律、行政法規和司法解釋。雖然我國現有知識產權單行法、司法解釋及行政法規對禁令措施均表述為“訴前停止侵權行為”，但與禁令制度的內涵相比較，我國現有法律法規中的停止侵犯有關知識產權行為實為臨時禁令制度。這些規定明確了提出臨時禁令的權利主體（包括權利人和相關利害關系人），明確了受理申請的法院以及受理條件，即申請人必須闡述申請理由和依據，并應當提交有關權利合法有效方面的證據和被申請人存在侵權或即將發生侵權的證據，包括對具體侵權產品的分析等，這為當事人提供了一種更全面并且有效率的救濟方式，而且程序制度用實體法來表達，是對現行知識產權程序制度的發展。

（二）我國知識產權法中禁令制度存在的問題

禁令制度通過“嵌入”形式引入我國知識產權立法尚不久，理論界和實務界對這一命題的研究還不夠深入，由此導致在立法實踐及司法實務中還存在著不少問題。

1.禁令類型缺失及適用范圍具有較大的局限性

《TRIPS協定》成為我國禁令制度的法律淵源之一。我國禁令制度的體系不完整，對永久禁令沒有做出任何規定。在我國禁令制度的適用范圍僅局限于專利權、商標權、著作權以及集成電路布圖設計等領域。從類型上看，《TRIPS協定》劃定的知識產權范圍中的鄰接權、地理標記權、未公開信息專有權等在我國尚未有禁令制度的相關規定，且此種類型的知識產權案件的數量卻在日益增長。

2.禁令適用審查標準不明確

我國法律規定適用禁令的審查標準，僅從侵權行為存在可能性、是否造成難以彌補的損害、是否會損害社會公共利益、申請人提供擔保的情況等方面考察，但對于如何認定侵權可能性以及難以彌補損害的認定等并無明確統一的指導或具體參考意見，導致在司法實踐中各級法院認定的標準不統一，出現同案不同判的現象。

3.制度構造不統一

禁令申請屬于訴訟程序權利，而我國首先是在知識產權實體法中確認禁令制度，具體適用規則通過司法解釋的方式予以解決，此外，禁令制度還存在于個別行政法規之中。可見，我國對禁令制度采用了跨位立法形式，未成體系，這與臨時禁令在《TRIPS協定》中的地位極不相稱，也不符合我國建立體系完整、邏輯清晰的法律制度的立法傳統。

4.對禁令救濟程序規定不完善

缺乏禁令救濟機制，擔保方式單一，未設置聽證程序，且未賦予當事人抗辯的權利，與法律的對等性保護不相符。從邏輯上來講，亦有必要規定錯誤禁令解除規則。根據相關司法解釋的規定，對訴前停止侵權行為裁定的效力是維持到終審裁判文書生效時，且對于訴前停止侵權行為措施的解除情形進行了規定，但在侵權訴訟中對方當事人申請宣告專利權無效而導致法院裁定中止訴訟的情形下，對已執行的禁令措施能否解除，我國法律和相關司法解釋尚無明確規定。

二、我國知識產權法中禁令適用產生問題的原因

我國在知識產權法中引入了禁令制度，但卻存在前述諸多問題，尤其是體現在禁令適用上，究其原因，除移植時的被動性及倉促性之外，知識產權的本質特征對侵權行為認定的影響及人們法律觀念未能及時轉變均是不可忽視的重要因素。

（一）直接原因

2001年前后我國對知識產權單行法進行修訂，最直接的動因在于我國為加入WTO積極做準備，與國際接軌，促進國際貿易發展。WTO各成員國必須采取的對知識產權保護的最低標準規定在《TRIPS協定》第50條，即要求各成員方在知識產權保護中引進臨時措施，即財產保全、證據保全以及訴前責令停止侵權行為。各國可以在此基礎上對知識產權提供進一步的保護，但不能低于這一標準。而我國當時在民事訴訟程序中原無這種訴前可以責令停止有關行為的制度，因此，我國按照《TRIPS協定》的要求在知識產權法中增加了“臨時禁令”規定。正因這種法律移植的被動性和倉促性，我國在此之前對禁令制度既無理論上的準備又無司法實踐經驗的積累，對禁令制度的認識不全面和把握不準確，最終導致禁令適用產生水土不服的情況。

（二）內在原因

首先，知識產權因對象的非物質性在時間上具有永存性，在空間上可以無限復制自己。這一特征決定了權利人很難通過占有的方式來保護自己的權利，因此與其權利相比，它更容易遭受侵害。其次，因為知識產權對象的非物質性，其存在和再現并不依賴于特定的質料，它有無限的選擇余地，只要它能找到得以彰顯或存儲的質料，就不會滅失。依靠現代化的技術和設備，知識產權侵權復制品在極短的時間可以成千上萬地產生。再次，知識產權是僅在法定期限內受保護的權利，任何對其保護的拖延實質上是變相地縮短保護期，甚至可能導致保護期屆滿。因此，知識產權本質特征決定的侵權行為所具有的高科技性、隱秘性及難控性，導致禁令制度在立法上難以統一標準和尺度，在司法實踐中產生禁令適用的審查標準不明確的問題。

（三）根本原因

我國改革開放后，我國移植了許多國外先進的法律制度，建立了社會主義市場經濟制度，人們在逐步轉變法律觀念，逐漸感受到事前防范比事后救濟更具有優越性。但是，我國現行的法律規范總體上是傳統的行為模式與法律后果的結合，人們在觀念上還習慣于把法律作為解決糾紛的最終依據，并過于依賴事后救濟的威懾力來保護自身權利的實現。人們即使知道自己的權利即將被侵犯也無法或無意制止，只有等到損害確實發生后，才可能找到正當的理由而訴請法院的司法保護，防患于未然的重擔完全依靠這種行為模式本身的威懾力。而現實中，知識產權難以通過事后救濟的損害賠償得以完全實現。知識產權因其保護具有期限性特點，任何對其保護的拖延都會給權利人帶來重大甚至是難以彌補的損失，所以，只有侵權在即將或正在發生時就被制止住，才能盡可能地將損害降到最低點，這就與我國人們思維中根深蒂固的事后救濟法律觀念根本沖突，進而在司法實踐中產生禁令適用的不及時不充分等問題。

三、我國知識產權法中禁令制度的完善與發展

正如前所述，我國司法實踐中禁令適用尚存諸多問題。本文認為，對我國現有知識產權法中的禁令適用規則的完善應當體現在禁令的實質要件、程序要件和救濟程序等層次，具體而言，可從如下幾個方面完善：

（一）完善禁令的種類

英美法系國家的禁令制度相對發達，以美國為例，禁令分為臨時禁令、初期禁令和永久禁令。①馬越飛：《完善我國知識產權禁令制度的思考》，中國政法大學2005年碩士論文，第26頁。我國可以借鑒美國的立法，按照訴訟階段劃分三類禁令：訴前禁令、訴中禁令、訴終禁令。同時，明確規定禁令的效力期間，以解決我國目前禁令期限不明確的弊端。其中訴前禁令和訴中禁令又可統稱為臨時禁令。對于訴前禁令，申請人是在非常緊急的情況下提出的，因此，申請人只要提供可能發生不可彌補的損害的初步證據及提供擔保即可。但是，必須明確申請人提起訴訟的期限是在法院采取責令停止有關行為的措施之日起15日內，否則，禁令自動解除。對于訴中禁令，當事人提出申請時案件已進入訴訟階段，雙方當事人已有機會提供證據并進行質證，故訴中禁令的決定應有嚴格的審查程序和標準。訴中禁令的效力原則上應至終審法律文書生效時止。但如有特殊情況，法院可據案情確定具體期限；在期限屆滿時至終審法律文書生效前，法院仍可依申請及在申請人追加擔保的情況下，再作出禁令裁定。訴終禁令是解決當事人爭議法律關系的最后裁決，是給予勝訴方的一種救濟，是非臨時性措施，英美法稱為永久性禁令，我國法律中的停止侵權類似之。適用訴終禁令的一般條件應當是侵害正在進行或有再次發生之虞，但在社會公共利益權重于知識產權人利益之時或權利人默示許可之情形下，法院也可不作出訴終禁令。

（二）拓寬禁令的適用范圍

1.根據《TRIPS協定》的規定，將禁令制度擴大到所有的知識產權侵權案件，尤其是不正當競爭案件。嚴重的不正當競爭行為給經營者帶來的侵害同樣是無法彌補的，例如加多寶與王老吉的不正當競爭糾紛，無論誰贏都已經對二者造成商譽、信譽乃至經濟上無可估量的損失。試想一下，可口可樂的配方如泄密而無法申請禁令，那將會影響可口可樂企業的發展甚至生存。英美國家的法律早就對不正當競爭案件同樣適用禁令制度來予以保護，尤其是對商業秘密方面的侵害更為注重。可見，不正當競爭案件有適用禁令制度的需求和條件，應將不正當競爭案件納入禁令的適用范疇。2.適當擴大適用對象。我國法律沒有明確規定禁令適用于未注冊馳名商標。而未注冊馳名商標與注冊商標一樣享有較高聲譽，但卻更容易受到侵害。我國《商標法》中已規定對侵犯注冊商標專用權的行為可申請禁令，因此，對同樣受我國《商標法》保護的未注冊馳名商標亦可適用禁令予以保護。3.適度拓寬有權提起禁令的利害關系人范圍。確定利害關系人的依據是侵權行為可能會給申請人的合法權利造成影響或損壞。在司法實踐中，普通許可合同的被許可人遭受到第三人的侵權行為影響的案例比比皆是，而且社會經濟生活中普通許可合同占據知識產權許可合同的主要部分，因此，普通許可合同的被許可人也是利害關系人，應當有權提出禁令申請。

（三）健全禁令的適用條件

1.完善“情況緊急”的審查條件。訴前禁令是在特殊情況下對權利的暫時性保護，需要申請人以充足的理由說服法院情況已很緊急，如果不及時制止侵權，就會給權利人造成不可彌補的損失。一般認為，以下兩種情形屬于情況緊急：一是即發侵權。根據《TRIPS協定》的精神，即發侵權就是迫在眉睫的侵權威脅。我國立法上關于訴前禁令是針對“他人正在實施或即將實施的侵權行為”，就包括了“即發侵權”。二是商品即將生產、出口或者投入商業銷售的事實、秘密的泄露是否會造成對權利人壟斷權的沖擊或破壞以及被訴侵害是否落入權利的地域范圍或者對此范圍構成嚴重威脅等。這些都是法官判斷緊急情況是否存在必須考慮的因素。2.明確“勝訴可能性”的審查標準。將我國知識產權法上“被申請人的行為是否構成侵權”之要件更改為“申請人勝訴的可能性”。在審查禁令請求時，要從申請人的權利合法有效、被控侵權產品及來源、被申請人接觸申請人作品的可能性、專利權利要求與被申請人產品技術比對說明、商標比對說明等角度，以及被申請人提出的抗辯說明進行審查，并可以要求雙方當事人作出進一步的解釋和說明。如果作出侵權是否成立的判斷比較困難，則不宜輕易裁定簽發禁令。②參見汪彤：《中國知識產權保護與TRIPS協定的銜接——以民事法律救濟為中心》，http://www.cnki.net，2012年3月30日訪問。同時，在司法實踐中，對申請人在無法提供侵權產品及相關初步證據資料的情況下，試圖以申請訴前禁令來獲取證據，這類申請顯然缺乏證明侵權行為存在的必要條件，對其原則上不能作出禁令裁定，以保證司法的嚴肅性。3.合理界定“難以彌補的損害”的審查要件。本文認為，在司法實踐中，下列情況符合“難以彌補的損害”之條件：第一，損害的東西難以用金錢衡量，比如商譽喪失、市場份額減少、市場競爭地位的變化、企業形象污損、人格受辱等。加多寶與王老吉不正當競爭案中這種損失表現在商譽方面，尤其是市場份額方面。第二，雖然可用金錢衡量，但被申請人財力薄弱、信譽度差及無固定住所，對申請人的損失無物質上的償付能力。

（四）創設禁令的限制規則

恰如硬幣的兩面，禁令雖好，但濫用傷人。一方面禁令措施是知識產權權利人保護利益的十分實用的手段；但另一方面，錯誤的禁令措施會造成被申請人利益的極大損害。基于此，本文認為有必要對知識產權禁令措施的適用予以限制：1.申請人應“自身清白”，其提出的申請行為“沒有瑕疵”，否則，被申請人可據申請人行為的瑕疵進行抗辯。2.申請人應及時且善意。當申請人在知道或者應當知道被申請人侵權之日后，故意延遲提起訴訟導致被申請人因時間不足等原因而無法辯解時，被申請人有明確證據可以證明的，法院應當予以考慮。③參見余敏：《我國知識產權訴前臨時禁令適用研究》，http://www.cnki.net，2012年4月20日訪問。3.申請人應當誠實且禁止反言。被申請人對申請人的不誠實行為可以通過證據證明并提出抗辯。被申請人可以申請人未明確表示被申請人有理由相信不會被申請人指控為由進行抗辯。4.嚴格限定擔保方式。申請禁令首選提供現金擔保，其次是無其他在先權利的抵押擔保，其他方式依個案具體處理。在追加擔保時，可考慮實物擔保以及其他較為確定的抵押等方式的擔保。當然，法官還可根據個案的情況不分階段地采納十分確定的保證、抵押、質押等各種方式。④參見曲元寧：《專利訴訟中的臨時禁令制度研究》，http://www.cnki.net，2012年4月20日訪問。

（五）構建錯誤禁令的救濟機制

1.完善救濟程序。錯誤禁令的救濟程序主要有兩種：提出上訴和申請復議。我國法律和司法解釋僅規定被申請人享有復議的權利，對于申請人的相關權利亦應作出明確規定：在法院拒絕作出訴前禁令裁定的情況下，我國法律應當明確規定，申請人不能申請復議。但應當明示申請人有權申請訴中禁令；在法院拒絕訴訟中申請禁令裁定的情況下，我國法律應當明確規定，申請人有權提出復議。2.設立聽證程序。我國法律和司法解釋對禁令適用均未設立聽證程序，應當明確規定原則上禁令裁定時及被申請人申請復議階段應當舉行聽證。聽證程序中必須引入辯論原則，通過雙方當事人辯論，既給了被申請人以申辯的機會，亦能防止申請人權利濫用，有利于法官在清楚了解案件的實體法律關系后做出正確的裁決。3.建構錯誤禁令的懲罰性賠償機制。對于申請人主觀惡意提出的禁令申請，采用懲罰性賠償機制，規定明確的賠償系數，增加申請人濫用權利的經濟成本，以此防止道德風險，對后果嚴重的適用刑罰。4.設立禁令解除規則。法律對于訴前停止侵權行為措施的解除情形進行了規定，對法院經審理后發現禁令裁定確有錯誤時可以參照民事訴訟財產保全規定執行。