商標法律制度的經濟學分析

王 鵬

在知識產權的對象中，商標與專利、作品的價值來源不同，商標的價值不是來源于其本身的創造性，而來自于所代表的商譽；商標法的目的也不是為了激勵更多的商標產生，而是為了維持一個公平的市場競爭秩序。這使得商標法律制度具有不同于專利權、著作權的獨特經濟學意義。

一、商標的經濟學意義

商標的經濟學意義在于節約交易中的信息成本。商標是將不同經營者的商品①本文中的“商品”指“商品和服務”。區別開來的標志，但是并不是唯一的區別標志，除此以外，仍然存在許多的替代品。很多情況下，僅憑提供商品的地點就可以區別其來源。試想，即使經營者沒有使用商標，人們也可以輕易地將位于紐約先驅廣場的一家便利店與自家社區內的便利店提供的服務區別開來，這僅僅是因為他們位于不同的地點。經營者個人的特征，如容貌等也是區別商品來源的標志。但是，這些標志只能適應小規模的經營，一旦經營規模擴大，就難以發揮區別作用。

廠商名稱同樣可以區別不同商品的來源，但是廠商名稱往往由地域、字號、行業和組織形式四部分組成，字符數量一般遠遠多于商標，這就使它的記憶成本高于商標，特別是商品和服務種類繁多時，記憶成本更加高昂。商品裝潢、商業裝飾也具有區別不同商品來源的作用，但是，裝飾裝潢本身類似于作品，不同裝飾裝潢在表達上的差別性要遠小于商標，也沒有商標那樣醒目，因此區別和記憶成本也高于商標。而且為了使裝飾裝潢起到足夠的區別作用，廠商不得不投入更多的設計創作成本。另外，裝飾裝潢的傳播成本也高于商標，因為裝飾裝潢僅能為視覺感知，而不像商標那樣能夠通過多種方式感知。即使能夠將裝飾裝潢用文字敘述為聽覺感知，表達成本也高于商標。商品的特有名稱，也是一個不錯的區別標志，但是如果一個廠商同時經營多種商品，他就不得不為每一種商品都起一個特有名稱，而不是只用一個商標，而消費者也不得不記住更多的名稱，這就增加了信息標示成本和記憶成本。上面的經濟學分析表明，商標是消費者了解商品來源、經營者標示商品來源的成本最低的商業標識，它節約了交易中的信息成本。

商標制度還帶來了語言上的副產品。一個副產品是豐富了產品名稱：那些在某一行業最早出現、又具有壟斷地位的商品的商標，最后可能演變成一個普通名詞，如aspirin（阿司匹林）、thermos（熱水瓶），最初都是商標②威謙·M·蘭德斯、理查德·A·波斯納：《知識產權法的經濟結構》，金海軍譯，北京大學出版社，第218頁。。商標制度的另一個副產品是豐富了表達方式：那些用于定位精準不變商品的馳名商標，具有了它所標示商品特點的含義，例如“奔馳”商標如今就具有了“質量穩定且尊貴”的含義，所以今天可以形容一輛優質昂貴的自行車是“自行車中的奔馳”。

品質保證功能并不是商標獨有的，所有的商業標識包括廠商名稱、商品特有名稱、包裝、裝飾裝潢、商業形象、地理標志、認證標志等，都具有激勵經營者保持品質同一性的作用，甚至就是一個固定的經營地點都能促進經營者保持質量穩定。如，農貿市場內的消費者就不是“認牌購物”，而是“認攤購物”。事實上，不僅是商業標識，所有能夠指示商品來源特征的標志，包括經營地點、經營者個人特征等都能夠起到品質保證的作用，但商標是成本最低的一種。與此類似，廣告功能也不是商標特有的功能。

二、商標保護的條件

商標必須具有顯著性才能獲得法律保護。顯著性的經濟學解釋是：在交易中節約的信息成本大于零，節約的信息成本越高，顯著性就越強。因此，當一件商標節約的信息成本大于其保護成本時，商標保護就有意義；一件商標節約的信息成本介于零和保護成本之間時，保護它沒有意義，但是作為商標使用仍然有意義；一件商標未節約信息成本，反而導致交易成本增加，那它根本不應當作為商標使用。

如果一個標志與表明實施控制、予以保證的官方標志、檢驗印記相同或者近似，消費者將其誤認為檢驗標志的可能性就很大，誤認導致的咨詢、識別，甚至退換貨的成本就會發生，交易成本提高了，因此這類標志不能作為商標使用。

有些標志過于簡單，難以起到區別作用，如字母“A”標記在服裝上，消費者很可能把它當作一個型號看待；有的標志又過于復雜，如茶飲料瓶上一個復雜的圖案標志，消費者更愿意把它看作是一種裝飾。這些標志作為商標使用既不會節約信息成本，也不會增加交易成本，但是如果準予注冊則會增加保護成本，雖然保護成本并不高，但與商標使用的零收益相比，社會福利還是降低了，所以此類標志可以作為商標使用但不能受到法律保護。

某些標志僅是對所標示商品特征的敘述，區別作用不明顯，如用“50kg”作為米的商標，消費者就很可能認為它是標示重量而不是指示來源，最終還得以廠名、包裝等區別商品的來源。這類標志一般不會導致對商品來源的誤認，作為商標使用既不會增加也不會減少信息成本。但是，因為它們具有稀缺性和廣告效果，如果予以法律保護，將導致尋租，大量資源將被用于這類標志的商標注冊、許可和轉讓，遠遠超過這項投資的最佳水平，導致資源的浪費，造成商標保護的社會成本很高，社會收益卻為負。因此，我國商標法規定僅有本商品的通用名稱、圖形、型號，或者僅僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的標志，可以作為商標使用，但不得注冊，除非具有第二含義。這類商標就是描述性商標。

相對于描述性商標來講，暗示性商標不再直接敘述商品的特征，而只是間接提示了商品的屬性或特點，因此這類商標仍然能夠起到區別商品來源的作用，降低交易的信息成本。而這類標志的數量相當大，法律保護不會導致尋租。“搭便車”行為也易于被發現，保護成本不高。總體上來講，暗示性商標所節約的信息成本要大于保護成本，應給予法律保護。任意性商標選用的文字、圖形雖為通常所使用，但與商品特征無關，它在區別商品來源方面節約的信息成本更多。節約信息成本最多的商標是臆造商標，因為它使用的是杜撰出來的詞匯、圖形，消費者在接觸標示的商品前從未接觸過它，因此它能以最低的記憶成本帶給消費者最深刻的印象。

三、混淆的經濟學分析

商標注冊制度通過授予經營者商標支配權的方式，保證注冊商標獨占使用，防止不同經營者之間發生商標混淆。同時，也極大地降低了獲得商標保護范圍和權利狀況的信息成本，由此減少了混淆的預防成本。但是，仍然存在與注冊商標混淆的情況。在消費者產生混淆的情況下，他可能將甲品牌的商品誤認為乙品牌而購買，這將使乙品牌的銷量下降。很多時候，消費者并沒有發生混淆，他清楚地知道自己購買的是冒牌貨，但是他仍然愿意購買，因為這可以使他不用付出太多代價，就能與付出較高代價的同品牌購買者得到相同評價。這種混淆并不發生在消費過程中，而是發生在商品使用時，混淆者不是消費者而是消費者的關系人。故意購買冒牌貨并不會直接影響正牌商品的銷量，因為消費者本來就沒有購買正牌貨的需求，但是卻間接地使正牌商品銷量下降。原因是：當市場上存在許多某品牌的冒牌貨時，那些打算購買正牌商品的消費者因擔心購買到冒牌貨，或是擔心他人認為自己購買的正牌商品也是冒牌貨而降低原來的評價，轉而改購其他品牌的替代品了。因此，只要混淆發生了，都會產生外部性，造成被“搭便車”的經營者商品銷量下降，其在商標上的投資不能得到相應回報，繼續維持商譽的激勵就降低了，商標的價值會下降，強勢商標和高品質商品的數量將減少。

在判斷兩個商標是否存在混淆的可能時，一般要考慮兩商標的近似程度、所使用商品類似程度、商標的知名度、銷售渠道的相同度和消費者的識別能力③參見孟靜、李瀟湘：《事實與經驗——商標混淆可能性的要素分析》，載《寧夏大學學報（人文社會科學版）》2011年第2期。。前四個因素是經營者能夠控制的，最后一個因素由消費者控制。經濟分析表明，應當由能以最低成本避免混淆者承擔避免混淆的義務。如果商標近似而且使用的商品類似造成了混淆，或者是使用與高知名度商標類似的商標造成了混淆，責任應由經營者承擔，因為更換商標或更換商標使用的商品類別，成本極小。若兩近似商標的商品銷售渠道完全不同，如一種商品僅在專賣店出售，而另一種商品則只在超市出售，那么經營者不應當承擔混淆的責任，因為消費者辨識自己究竟是在專賣店購物還是在超市購物的成本幾乎為零，但是如果要求經營者更換商標則損害那些能夠正常識別商標的消費者的利益，而這種利益很大，因為絕大多數消費者能夠正確識別購物場所。不同消費群體在不同的消費行為中，識別能力有很大的差別，購買價格低廉的商品時，消費者的注意水平也會比較低，因此越是廉價商品，商標近似造成混淆的可能性越大；購買價格高或耐用消費品，消費者的注意水平會隨之提高，即使商標近似，造成混淆的可能性也不大。試想，在購買商標幾乎相同但生產商不同的汽車時，絕不會產生混淆。

以上分析的混淆都是指消費者誤以為商標在后使用者的商品來自在先使用者，但是還存在一種相反的情況：當在后使用者的影響及名聲大到足以使在先使用者相形見絀時，消費者會誤以為在先使用者的商品來原于在后使用者，這就是反向混淆，也就是在先使用者搭了在后使用者的便車。很多在先使用者希望出現反向混淆以搭便車，因此可以視長期存在的反向混淆為一種默視許可。如果在先使用者要求法院禁止已經長期存在的反向混淆，則不應得到支持，一個理由是自愿交易總是有效率，法律應當保護自愿交易而不是禁止；另一個理由是禁止使用會切斷商標與所標示商品商譽的長期固定聯系，失去商譽的商標，價值將大大降低，大量投資將被浪費。但是，如果在反向混淆剛剛開始發生時，在先使用者向法院起訴要求對方停止使用，情形就有所不同。允許在后使用者通過法律交易而不是自愿交易的方式使用他人商標，不能提高財產的使用效率，因為商標并非稀缺資源，創設一個新商標的成本微不足道。由于被告使用時間不長，商標中的沉淀成本也不會高，停止使用的損失要比原告長期“搭便車”使用造成的社會成本少。如果法院禁止被告繼續使用原告的商標，就會激勵被告在使用前查詢該商標的注冊信息以避免混淆發生，而這樣做的成本極低。著名的百事可樂公司就曾經出現過使用他人商標，造成反向混淆的情況。④參見浙江省高級人民法院（2007）浙民三終字第74號民事判決書。2005年，上海百事可樂公司在促銷活動中，使用了藍野公司的“藍色風暴”商標，法院認定構成反向混淆商標侵權，判決上海百事公司賠償藍野公司300萬元人民幣。

商標假冒一般都是將自己的商品假冒為他人商品，但也存在將他人商品假冒為自己商品的行為，這是指未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的行為，通稱為反向假冒。一個理性的經營者不會通過反向假冒行為獲得銷售利潤，因為他完全可以通過貼牌生產（代工、OEM）獲得同樣甚至質量更好的產品，卻支付更低的價格（低于批發價），并且節省二次運輸和更換商標的費用。反向假冒行為可能會使消費者混淆商品的真正來源，但是只要反向假冒者能夠提供與自己品牌商譽相同的商譽（如質量、服務、品牌評價等），就不會造成實質損害。因為消費者購買某個品牌的商品，僅僅是因為該品牌所代表的商譽，而對商品的實際生產商在所不問，就像消費者認為貼牌產品與原廠產品沒有多少區別一樣。反向假冒行為造成的損害只可能是：在不改變甚至增加原始品牌銷量的情況下，減少原始商標與最終消費者的接觸，使該品牌的市場影響力與商標價值低于應當達到的水平。反向假冒行為造成這一損害的條件是：1.兩個品牌具有替代性。試想，路易·威登（LV）皮包的經營者，購買某一廉價皮包后更換上路易·威登商標出售，會影響該廉價皮包與消費者接觸的機會嗎？當然不會，因為廉價皮包的消費者不會去購買世界名牌皮包，兩個品牌的消費群體完全不同。當然，路易·威登皮包的經營者也實在沒有必要這么做，他代工生產就可以了。2.假冒者購買的數量足以影響到該商品的正常供給，或者反向假冒商品以低于原始品牌的價格在同一市場銷售。只有這樣，原始品牌的消費者才可能轉而購買其他替代品，包括反向假冒商品。

因為每一個使用原始品牌商品的最終消費者都是該品牌的最佳廣告，原始品牌與最終消費者接觸的減少，也就相當于廣告的減少，該品牌的商譽就要降低。從長期來看，銷量會下降。但是，在一個存在多個相互替代的競爭品牌的市場上，一個品牌銷量下降直到退出市場，對其中某一個品牌不見得會有多大的好處，因為每個品牌的平均市場份額只會上升極其有限的一小部分，并且假冒者也要付出成本。所以，反向假冒行為一般只會發生在替代品牌較少的市場上，它并不會增加社會產出的總量，卻要支付不菲的成本，如增加一個交易環節產生的交易成本、更換商標的成本，其結果可能是導致壟斷從而降低生產效率。這是禁止反向假冒的經濟學理由。

四、淡化的經濟學分析

當一個商標具有很高知名度時，它與所標示商品之間就建立了特定聯系，例如，當你說“她用的是香奈爾5號”時，每個人都知道你指的是一種香水，可是如果你說“她用的是菲克”時，絕大多數人都不知道你所說為何物。這種特定聯系令消費者無論何時何地看到“香奈爾5號”，都會聯想到該香水。如果他人未經許可在一種毫不相關的商品，比如面包上，使用“香奈爾5號”商標，一般不會使消費者誤認為面包的生產商是位于巴黎的香奈爾公司。但是，消費者卻會在光顧這家面包店后，再看到“香奈爾5號”時，同時聯想到香水和面包兩種商品。于是，“香奈爾5號”作為香奈爾公司的識別標志與特定商品的聯系被削弱，顯著性降低了。這就是商標淡化。淡化只能發生在高知名度商標上，因為普通商標與特定商品之間并未建立特定聯系，消費者看到普通商標后也不會與特定商品之間產生聯想，當然也不存在削弱聯想的問題。

最高人民法院發布的關于馳名商標的司法解釋中明確規定淡化是一種侵權行為⑤參見最高人民法院《關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（法釋［2009］3號）第9條第2款。，支持反淡化的經濟學理由有兩個：一個是淡化增加了消費者的信息成本。馳名商標淡化后，消費者為了區別該商標究竟標示哪一個商品，不得不投入更多的時間和精力，交易的信息成本上升了。另一個理由是淡化產生了外部性。經營者為創立一個高知名度商標付出了大量投資，他人搭便車利用馳名商標的聲望，雖然沒有產生混淆，但是也攫取了該投資的部分收益，卻沒有對投資者進行補償，投資者進一步投資的激勵將降低。

丑化是一種特殊情形的淡化。試想，將“香奈爾5號”商標用于殺蟲劑，“香奈爾5號”高貴優雅的形像就會被具有毒性的殺蟲劑形象所遮蓋或玷污。丑化不僅僅削弱了高知名度商標與特定商品的聯系，而且還會給該商標施加一種負面影響，就像與名人有某種聯系的物品身價倍增那樣，與有害事務聯系的物品價值就會貶損，丑化使人們不再愿意為高知名度商標支付原來的價格。

不僅高知名度商標可能被淡化，高知名度的名稱也存在淡化的風險。試想，如果你購買過莫斯科牌面包，你并不會認為該面包產自莫斯科，但當再有人提起莫斯科時，你可能就要在一個城市與一種面包之間尋求答案，而不是像過去那樣馬上能夠確信它指的是一個城市。如果古巴被用于坐便的商標，則還存在丑化的問題。因此，我國商標法規定，同國家、政府間國際組織、紅十字、紅新月名稱、標志相同或相似的標志，不能作為商標使用；同中央國家機關所在地特定地點名稱或標志性建筑物名稱、圖形相同的標志，縣以上行政區劃地名或公眾知曉的外國地名，也不能作為商標使用。這些名稱都是具有很高知名度的名稱，公眾已經將它們與特定的事物聯系在一起。