論新刑事訴訟法實施后的控辯審

張斌

(周口師范學院政法系，河南周口 466001）

論新刑事訴訟法實施后的控辯審

張斌

(周口師范學院政法系，河南周口 466001）

新刑事訴訟法的起訴方式向“審問式”回歸，在庭審制度上向“控辯式”靠攏，繼續(xù)保留了庭審法官的絕對主導地位，改變了案卷移送方式，首次明確了控方的舉證責任，拓展了履行辯護職能的基礎(chǔ)條件，增加了辯護律師的義務。但是控審權(quán)力交往過密且上下位關(guān)系混亂;控辯不平等，辯護方處于弱勢地位;辯護人邊緣化傾向明顯，刑事辯護的實質(zhì)性作用受到抑制。應當通過確保法官的中立地位、明確檢察官的客觀義務、加強有效辯護等，理順控辯審三者之間的關(guān)系，進而完善刑事訴訟模式。

新刑事訴訟法;控訴;辯護;審判

我國自1979年制定刑事訴訟法以來，隨著刑事訴訟的程序價值不斷地被發(fā)掘、辨識、理解和認同，以及學術(shù)界對立法和司法實踐的不斷總結(jié)、分析與反思，刑事庭審模式吸收當事人主義的精華，程序公正的理念日益彰顯。然而，2013年1月實施的新刑事訴訟法在加強庭審對抗性方面朝著當事人主義的路徑變革的同時，在庭審前的起訴方式上卻朝著職權(quán)主義后退。從這種相異的變化中把握新刑事庭審模式的特色，剖析其優(yōu)劣，以便促使今后的司法解釋和司法實踐進一步張揚司法公正，這是本文所關(guān)心的問題。

一、新刑事訴訟法中控辯審之特點

控辯審三方之間的訴訟法律關(guān)系集中反映了刑事訴訟法肩負著實體公正和程序公正的雙重使命。研究新刑事訴訟法中控辯審三者關(guān)系應集權(quán)利、義務的靜態(tài)設(shè)置和動態(tài)關(guān)聯(lián)于一體，從司法公正角度對控辯審三方進行全方位考察。

第一，從審判方來說，新刑訴法繼續(xù)保留庭審法官的絕對主導地位，并使其承擔發(fā)現(xiàn)事實真相的責任。(1)為了提高庭審效率，減少不必要的延誤，新《刑訴法》第182條第2款增設(shè)了“審前召集程序”，即“審判人員在開庭以前可以召集公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人，對回避、出庭證人名單、非法證據(jù)排除等問題，了解情況，聽取意見”。(2)庭審五個基本環(huán)節(jié)的開始和終結(jié)以及庭審過程是否需要延期審理或者中止審理，都由法庭決定。(3)法官有權(quán)積極主動地訊問被告人、被害人、證人和鑒定人。控方或者辯方的發(fā)問需經(jīng)法庭許可，而法庭有權(quán)制止或者隨時介入控方或者辯方的發(fā)問。(4)證人、鑒定人、人民警察是否“有必要出庭”由法庭決定;辯方申請通知新的證人到庭、調(diào)取新的物證、申請重新鑒定或者勘驗的，是否同意由法庭決定。(5)對證據(jù)是否“確實、充分”采取“排除合理懷疑”的標準;法庭審理過程中，合議庭如果對證據(jù)有疑問，可以宣布休庭，采取勘驗、檢查、查封、扣押、鑒定、查詢、凍結(jié)等方法對證據(jù)進行調(diào)查核實。

第二，從控訴方來說，新刑訴法改變了案卷移送方式，首次明確了控方的舉證責任。(1)新《刑訴法》第172條規(guī)定，人民檢察院對于提起公訴的案件，要“將案卷材料、證據(jù)移送人民法院”。這實際上是拋棄了1996年的“復印件主義”而返回到1979年的“證據(jù)移送主義”。(2)在法官主導法庭審理而舉證責任不明確的情況下，舉證責任往往由控審雙方共同承擔。新刑訴法一改從前，在第49條中規(guī)定，“公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔”。(3)增設(shè)了非法證據(jù)排除程序，并在第57條規(guī)定，“在對證據(jù)收集的合法性進行法庭調(diào)查的過程中，人民檢察院應當對證據(jù)收集的合法性加以證明”。

第三，從辯護方來說，新刑訴法拓展了履行辯護職能的基礎(chǔ)條件，增加了辯護律師的義務。(1)將辯護律師的介入時間提前到偵查階段。新刑訴法采取國際通行慣例，在第33條中規(guī)定犯罪嫌疑人“自偵查機關(guān)第一次訊問或者采取強制措施之日起”有權(quán)聘請辯護律師。(2)細化了辯護律師的訴訟權(quán)利，規(guī)定了律師權(quán)利受阻時的救濟權(quán)。第36條規(guī)定了辯護律師在偵查階段享有的各項權(quán)利。第37條完善了辯護律師的會見權(quán)，除特定案件外，律師憑“三證”會見犯罪嫌疑人不再需要經(jīng)過偵查機關(guān)的許可，并且律師會見時“不被監(jiān)聽”。第47條規(guī)定了辯護人的訴訟權(quán)利被阻礙時的申訴或控告權(quán)。(3)為滿足庭審中控辯雙方對抗的內(nèi)在需要，第170條賦予當事人和辯護人等要求關(guān)鍵證人出庭作證的申請權(quán)，第192條第2款賦予當事人和辯護人等對鑒定意見有疑問時申請專家出庭的幫助權(quán)。(4)有限的調(diào)查取證權(quán)。第41條第2款規(guī)定，辯護律師經(jīng)人民檢察院或者人民法院許可，并且經(jīng)被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料。(5)特定情況下辯護律師的舉報義務。第46條規(guī)定，辯護律師在執(zhí)業(yè)活動中知悉委托人或者其他人，準備或者正在實施危害國家安全、公共安全以及嚴重危害他人人身安全的犯罪的，應當及時告知司法機關(guān)。(6)發(fā)現(xiàn)無罪證據(jù)的及時告知義務。第40條規(guī)定，辯護人收集的有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據(jù)，應當及時告知公安機關(guān)、人民檢察院。

二、新刑事訴訟法中控辯審三者之關(guān)系

第一，從控審關(guān)系看，二者雖分工明確，但權(quán)力交往過密，且上下位關(guān)系混亂。(1)表面上看控審分離，但由于控方在起訴時全案移送證據(jù)，實際上給審判方接觸控方創(chuàng)造了條件，也給控方單方面影響審判提供了便利。(2)在舉證責任由控方承擔的情況下，法官卻擁有對證據(jù)有疑問時的調(diào)查核實權(quán)，這無形中使控審兩方因共同承擔發(fā)現(xiàn)“事實真相”的義務而成為“利益共同體”。(3)庭審中法庭有絕對主導權(quán)，但是控方擁有法律監(jiān)督權(quán)，二者關(guān)系微妙，控方權(quán)力過大，法庭的獨立審判權(quán)受到無形的牽制和壓抑。

第二，從控辯關(guān)系看，控辯不平等，辯護方處于弱勢地位。(1)由于新刑訴法沒有確立證據(jù)展示制度，審查起訴階段辯方的閱卷權(quán)完全依賴控方，這給控方選擇性的截留證據(jù)材料留下了空間。(2)由于新刑訴法要求辯護人發(fā)現(xiàn)無罪證據(jù)時有及時告知義務，不排除控方在有罪推定信念的驅(qū)使下對相關(guān)證人“做工作”，導致辯護人發(fā)現(xiàn)無罪證據(jù)的努力功虧一簣。(3)審查起訴階段允許辯護律師調(diào)查取證，但是，當辯護律師取得的言詞證據(jù)與偵查機關(guān)的不一致時，辯護人可能因新《刑訴法》第42條之規(guī)定而遭到職業(yè)報復。

第三，從辯審關(guān)系看，由于控審關(guān)系緊密，辯護人邊緣化傾向明顯，刑事辯護的實質(zhì)性作用受到抑制。(1)如果審判方庭前預斷的話，辯護方申請向被害人一方調(diào)查取證、申請證人出庭作證或者申請調(diào)取新的物證、申請重新勘驗鑒定等可能被不適當?shù)鼐芙^。(2)如果合議庭侵犯被告人的辯護權(quán)而在事實上有利于控訴一方，依新《刑訴法》第47條的規(guī)定被告人及其辯護人為此向作為控方的檢察機關(guān)申訴或控告，其結(jié)果可想而知。(3)新刑訴法采取法官自由心證制度，證明標準為“排除合理懷疑”，但卻沒有規(guī)定相應的判決理由說明制度，即使合議庭不采納辯護意見，也不需要充分闡述理由，這給法官漠視辯護意見留下了可趁之機。

第四，從控辯審關(guān)系看，由于證據(jù)移送主義的起訴方式容易導致法官庭前預斷，而法官預斷既可能造成法庭主導庭審時的偏見，又可能導致辯方不被重視，甚至被控方通過補充偵查而惡意利用，由此導致控辯審三方之間的關(guān)系畸形展開:控方承擔舉證責任卻可以在庭外影響法官并且監(jiān)督法庭審理，審判方主導法庭卻受制于控方，辯護方則仰人鼻息，要么被邊緣化要么越辯越糟糕。這種庭審格局使得新刑訴法旨在加強庭審對抗性的所有努力，都會在控審強強聯(lián)合而辯護職能的萎縮中，顯得無足輕重。譬如，由于立法上的闕如，“非法證據(jù)”的質(zhì)證和采證問題一直都是讓法官為難、檢察官尷尬、辯護人無奈的事情。為此，第54條至第58條增設(shè)了非法證據(jù)排除規(guī)則的相關(guān)內(nèi)容，但是卻沒有規(guī)定有效的調(diào)查程序。從第56條的規(guī)定看，申請排除非法證據(jù)的，要提供相關(guān)的線索或者材料。從第57條規(guī)定看，當現(xiàn)有的證據(jù)材料不能證明證據(jù)合法性的時候，卻要由涉嫌非法取證的偵查人員“出庭說明情況”。仔細推敲之下，排除非法證據(jù)的證明責任仍在辯護方。再如，為了克服司法實踐中證人出庭率極低的現(xiàn)象，新刑訴法在第187條和188條增設(shè)了特定情形下的證人出庭作證規(guī)則。但是，如果證人的出庭作證與控訴事實不一致，而控方以其自身的優(yōu)勢迫使證人改變證言，轉(zhuǎn)而追究律師偽證罪，那么在這種邏輯下，非法證據(jù)排除規(guī)則將無限倒退，反而成為律師辯護的陷阱。

綜上，新刑訴法在追求客觀真實的背景下，一方面吸收當事人主義的對抗式庭審因素，另一方面又堅守了職權(quán)主義的底線。然而，在這一進一退之間，新刑事庭審模式的變革意義卻發(fā)生了根本性的扭曲［1］。孤立地看，新刑事庭審模式中的諸多新規(guī)定的確能有針對性地緩解以往司法實踐中的一些問題。但是，從整體上看，在證據(jù)移送主義影響之下，這些旨在提高控辯雙方對抗性的規(guī)定，在法官主導庭審而控方監(jiān)督法庭審理的權(quán)力框架之中，根本無法扭轉(zhuǎn)庭審走形式的局面。

三、新刑事訴訟法中控辯審之完善

首先，要確保法官的中立地位。(1)要避免法官庭前預斷，筆者以為有兩種模式可供選擇:一是預審法官模式。在立案庭設(shè)預審法官，由其對公訴案件進行審查，必要時按第182條第2款的規(guī)定啟動審前召集程序，對于符合開庭條件的，向庭審法官出具開庭意見書，并報告審前召集程序中的相關(guān)事項。取消庭審法官對證據(jù)有疑問時的調(diào)查核實權(quán)，嚴格執(zhí)行“排除合理懷疑”的證明標準。二是“陪審合議庭”模式。由審判長負責庭前審查、啟動審前召集程序、主持法庭審理，但由法官和人民陪審員組成“陪審合議庭”。陪審合議庭在開庭之前不得知悉案情，庭審中要保持消極被動，庭審后按少數(shù)服從多數(shù)原則確定被告人是否有罪。同時，量刑由審判長負責，取消主審法官責任制，保留審判長對證據(jù)有疑問時調(diào)查核實證據(jù)的權(quán)力。這兩種模式的共同點在于切斷證據(jù)移送方式對事實審理者的不當影響，保障其客觀中立地位，這樣既能達到起訴書一本主義的效果，又能保障辯護人的閱卷權(quán)。比較之下，預審法官模式對新刑訴法的沖擊較小，但是預審法官和庭審法官同在一個法院，仍難排除內(nèi)部交流溝通的嫌疑;“陪審合議庭”模式既能保證審判長駕馭庭審，又能使陪審合議庭中立，具有西方陪審團制的部分特色，但該模式對人民陪審員的法律素養(yǎng)和陪審制的有效運轉(zhuǎn)提出了更高要求。(2)必須建立判決理由論證制度。判決書涉及人的生命或自由，判決結(jié)果的心證歷程自然要受到包括被告人在內(nèi)的整個社會的關(guān)注。在懷疑精神日漸增強的現(xiàn)代社會，法官自言自語式解釋法律的使命已經(jīng)終結(jié)。只有將傳統(tǒng)的形式性推理讓位于實質(zhì)性說理，判決書才能在與社會的對話中贏得權(quán)威。在我國，由于存在影響法官客觀中立的多種因素，建立判決理由論證制度已成為必要:一是法律早已不再被法官壟斷，大量的法律人才“流落民間”，面對同樣的庭審事實，如果法官不能展示其心證過程、不向社會公示其有哪些合理懷疑以及這些合理懷疑是被如何排除的，社會上具有同等學識的人就有了表達其“合理懷疑”的機會，而這恰恰是司法判決權(quán)威日趨式微的原因之一。二是在司法僅僅是一種職業(yè)、法律還沒有成為普遍信仰的社會環(huán)境中，法官在某種限度內(nèi)規(guī)避法律以謀取熟人社會中當事人私相授受的利益，或者以某種行業(yè)方式暗示當事人行賄或索取賄賂，甚至明碼標價將法律以商品方式出售，都不是不可能的。這些司法腐敗現(xiàn)象，與判決書可以不講理由或者以風馬牛不相及的理由搪塞世人，都有密切關(guān)聯(lián)。三是在司法的外部環(huán)境和內(nèi)部環(huán)境都不理想且難以在短期內(nèi)根本改善的情況下，判決書理由論證制度有助于督促法官如實匯報案情或者自覺抵制不適當?shù)闹甘竞鸵庖姡兄谂袥Q宣告前主管領(lǐng)導及時發(fā)現(xiàn)問題，有助于判決宣告后的上訴、抗訴或申訴的審查或再審。

其次，要明確檢察官的客觀義務。檢察官的客觀義務就是檢察官客觀地執(zhí)行職務的義務［2］，在以庭審對抗性增強和檢察機關(guān)承擔舉證責任為表征的檢察官當事人主義化趨勢的激勵下，檢察官憑借擠壓辯護權(quán)、監(jiān)督審判權(quán)而謀取庭審中優(yōu)勢地位的做法，要通過規(guī)范檢察官的客觀義務予以制約。(1)落實庭審前檢察官的證據(jù)展示義務。證據(jù)展示是控辯雙方庭審前互相展示己方掌握的證據(jù)的一種法律行為，它是控辯平等思想的法律產(chǎn)物。新《刑訴法》第40條規(guī)定了辯方獲得無罪證據(jù)后的及時展示義務，但對控方?jīng)]此要求。從第38條的規(guī)定看，辯方的閱卷權(quán)取決于控方的意愿，而控方在舉證責任的壓力下，其全面展示證據(jù)的動力不足，甚至有故意隱瞞辯護證據(jù)的內(nèi)在需求，因此必須明確控方的證據(jù)展示義務。(2)賦予檢察官變更指控權(quán)。庭審中有很多不可預知的因素，證人證言、被告人陳述、鑒定意見等都可能發(fā)生變化，根據(jù)變化了的案情適時調(diào)整指控的內(nèi)容，具有公正和效率的雙重價值。然而，新刑訴法卻忽略了這一點，司法實踐中撤銷案件和加重指控的都有，減輕指控的卻極少發(fā)生。這不僅與檢察官盡力維護“勉強起訴”、規(guī)避檢察官責任制有關(guān)，而且與庭審中檢察機關(guān)可以利用補充偵查彌補證據(jù)缺陷而抑制辯護權(quán)緊密聯(lián)系。顯然，這與檢察官客觀義務的基本精神相悖，可以采取取消不起訴率、完善檢察官責任制、嚴格限制(或者廢除)庭審中的補充偵查等措施予以解決。(3)建立違反檢察官客觀義務的制裁措施。對于承辦案件的檢察官設(shè)置障礙或者拒絕全面展示涉案證據(jù)的，應采取程序性制裁或行政性處罰措施予以規(guī)制。對于庭審事實發(fā)生變化，導致應該變更指控而檢察官故意不予變更的，可對檢察官予以懲戒。

最后，要關(guān)注有效辯護。(1)擴大指定辯護范圍，將《新刑訴法解釋》第37條第4項至第7項規(guī)定的幾種情形，以及在訴訟過程中發(fā)現(xiàn)明顯不適合自我辯護而沒有委托辯護人的被告人，納入到指定辯護行列，并且被告人有權(quán)隨時拒絕辯護。(2)進一步提升辯護能力。一是在保證偵查人員訊問時全程錄音、錄像的前提下，賦予辯護律師“在場見證權(quán)”，辯護律師以“看得見、聽得見但不能與犯罪嫌疑人交流”的形式見證訊問的合法性，有權(quán)在訊問筆錄上簽署是否有非法取證的見證意見。這樣做的好處是，在犯罪嫌疑人沒有沉默權(quán)的情況下，既不影響其自愿陳述和如實回答，又能從源頭上克制偵查人員非法取證;同時，這樣做還既有助于轉(zhuǎn)變偵查階段的取證方式，又有助于辯護律師真正地了解案情、提出意見、核實證據(jù)。二是建立偵查階段辯護律師的案件信息獲取渠道，以保障審查起訴階段的閱卷權(quán)。由于辯護人在審查階段才能閱卷，而審查起訴的卷宗取決于偵查，偵查后的證據(jù)情況對辯護人來說就顯得很重要。可以考慮在偵查終結(jié)后、決定移送審查起訴前，偵查機關(guān)將案件的證據(jù)清單交給辯護人，以便保障辯護人隨后的閱卷權(quán)，督促檢察官履行客觀義務。(3)重視辯護質(zhì)量，建立無效辯護制度。美國無效辯護制度的核心內(nèi)容是:被初審法院定罪的被告人，可以針對律師在整個訴訟過程中的不稱職行為在上訴程序中提出無效辯護的申請，上訴法院根據(jù)相關(guān)的證據(jù)和判斷標準對無效辯護申請進行審查，認為存在無效辯護時，將撤銷對被告人的定罪判決［3］。鑒于目前律師隊伍的整體素質(zhì)、律師的管理方式的現(xiàn)狀和社會司法環(huán)境，我國的無效辯護制度可以考慮如下設(shè)置:一審被定罪的被告人以辯護律師明顯缺乏有效性和充分性為由上訴的，二審法院依“律師的辯護行為是否存在缺陷以及該缺陷行為對被告人的辯護是否帶來損害和不利”的“雙重檢驗標準”進行審查，如果構(gòu)成無效辯護則撤銷原判、發(fā)回重審［4］。(4)采取措施促進辯護律師盡職盡責。一是建立律師壟斷刑辯業(yè)務制度，杜絕部分法律服務所從業(yè)人員打著律師旗號從事刑事辯護或者一些人利用司法機關(guān)某些人員的不正當關(guān)系充當辯護人的現(xiàn)象，保障辯護人隊伍的純潔性，促進律師良性競爭。二是清除律師執(zhí)業(yè)陷阱，消除職業(yè)報復。律師偽證罪已經(jīng)給律師參與刑辯業(yè)務的積極性帶來負面影響，盡管新刑訴法規(guī)定律師涉嫌偽證的案件由本案偵查機關(guān)以外的其他偵查機關(guān)辦理，但是，只要案件需要而地方黨委政府愿意加以“協(xié)調(diào)”，只要通過“挾持”證人就可以指控律師，只要控方握有打擊辯方的手段和途徑，辯護律師合法詢問證人就有“被犯罪”的風險。司法解釋應當予以關(guān)注。另外，辯護律師違反新《刑訴法解釋》第40條和第46條的告知義務如何處理，也應當有明確規(guī)定。三是提高律師收費數(shù)額，避免民事、刑事案件同工不同酬現(xiàn)象;或者采取計時收費制，律師按相應等級收費，刺激律師提高業(yè)務水平。

［1］陳瑞華.評《刑事訴訟法修正案(草案)》對審判程序的改革方案［J］.法學，2011，(11).

［2］［日］松本一郎.檢察官的客觀義務［J］.郭布，羅潤麒，譯.法學譯叢，1980，(2).

［3］林勁松.美國無效辯護制度及其借鑒意義［J］.華東政法學院學報，2006，(4).

［4］吳紀奎.對抗式刑事訴訟改革與有效辯護［J］.中國刑事法雜志，2011，(5).

責任編輯:趙新彬

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1009－3192(2013)04－0071－04

2013－05－20

張斌，男，周口師范學院政法系講師，研究方向為刑事訴訟程序和證據(jù)法。

本文為河南省科技廳項目“刑事和解的程序性保障問題研究”(項目編號:132400410470)的階段性成果之一。