關于新刑訴法中社會危險性規定的思考

梁方軍，陳慶安

(上海市普陀區人民檢察院，上海200333)

關于新刑訴法中社會危險性規定的思考

梁方軍，陳慶安

(上海市普陀區人民檢察院，上海200333)

新刑訴法出臺后，學界及司法實務界對其展開了熱烈討論。其中對于社會危險性的細化規定被視為尊重和保障人權、降低審前羈押率的重要舉措。但是通過考察我國司法實踐中逮捕必要性的相關規定，以及結合我國司法工作的實際情況來看，試圖僅僅依靠該規定來降低畸高的審前羈押率是不大現實的，還必須建立一系列的工作制度進行配套完善。

新刑訴法;社會危險性;逮捕

1996年《刑事訴訟法》第60條規定:“對有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候審、監視居住等方法尚不足以防止發生社會危險性，而有逮捕必要的，應當依法逮捕?！痹撘幎◤淖C據、刑罰、必要性三個方面對逮捕條件予以了限制，應該說規定不可謂不嚴格，條件不可謂不苛刻。然而，司法實踐中逮捕率畸高、“構罪皆捕”的現象卻廣泛存在，頗受詬病。究其原因，除了以捕代偵、以捕代罰等傳統思維的影響，還有一定客觀原因，即原刑訴法規定的逮捕條件看似嚴格，實則寬泛，可謂“構捕容易出捕難”:證據條件、刑罰條件、必要性條件三要件中主要著眼于證據條件，只要構成犯罪，就勢必可能判處有期徒刑以上刑罰(除了極個別法定最高刑也不到有期徒刑的罪名，如危險駕駛罪)，而一旦被確定為犯罪嫌疑人，就勢必具備一定的社會危險性。對于是否“采取取保候審、監視居住等方法尚不足以防止發生社會危險性”，這對司法人員來說只是一個未知數，只能憑空推斷。在此情形下，條文中對于“逮捕必要性”的規定又較為原則，過于抽象，公檢辦案人員之間容易產生矛盾，極易出現“公說公有理、婆說婆有理”的難解局面。近年來，無論是關注審查逮捕領域的專家學者，抑或是處于批捕辦案一線的檢察人員，都迫切呼吁立法上對“逮捕必要性”進行進一步的細化與明確，以確保司法實踐中的可操作性。

2012年3月14日，第十一屆全國人民代表大會第五次全體會議通過了《關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》，并于2013年1月1日起施行。修訂后的《刑事訴訟法》第79條針對上述困境，以立法的形式細化了逮捕措施的適用條件:1．采取列舉的方式明確規定具有以下五種情形的犯罪嫌疑人具有社會危險性，應當逮捕，即:可能實施新的犯罪的;有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現實危險的;可能毀滅、偽造、隱匿證據，干擾證人作證或者串供的;可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的;企圖自殺或者逃跑的。2．明確規定可能判處10年有期徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人以及可能判處徒刑以上刑罰，曾經故意犯罪或者身份不明的犯罪嫌疑人，應當予以逮捕。3．規定被取保候審、監視居住的犯罪嫌疑人違反取保候審、監視居住規定且情節嚴重的，可以予以逮捕。

新刑訴法出臺后，學界和實務界均積極響應，熱烈支持，普遍認為該規定細化了逮捕措施的適用條件，使之更具可操作性和科學性，可有效地避免逮捕措施的適用不當，在促進檢察機關公正執法的同時，亦保障了犯罪嫌疑人的人權。誠然，對于此次修訂，我們應當從中看到立法者的誠意和立法的進步，但是如何確保該規定在司法實踐中發揮作用，改變既有的“構罪皆捕”現象，確實有效地降低畸高的審前羈押率，這是我們在熱烈歡呼之后必須冷靜思考的。

一、相關規定的傳承演化

實際上，新刑訴法關于社會危險性的細化規定并非首創，在司法機關內部早已有類似的要求，但實踐效果并不理想。

2001年8月最高人民檢察院和公安部聯合發布的《關于依法適用逮捕措施有關問題的規定》第1條第2項規定:“具有下列情形之一的，即為‘有逮捕必要’:(1)可能繼續實施犯罪行為，危害社會的;(2)可能毀滅、偽造證據、干擾證人作證或者串供的;(3)可能自殺或者逃跑的;(4)可能實施打擊報復行為的;(5)可能有礙其他案件偵查的;(6)其他可能發生社會危害性的情形?！?/p>

2006年8月最高人民檢察院頒布的《人民檢察院審查逮捕質量標準(試行)》第6條規定:“具有下列情形之一的，即為‘有逮捕必要’:(1)可能繼續實施犯罪行為，危害社會的;(2)可能毀滅、偽造、轉移、隱匿證據，干擾證人作證或者串供的;(3)可能自殺或者逃跑的;(4)可能實施打擊報復行為的;(5)可能有礙本案或者其他案件偵查的;(6)犯罪嫌疑人居無定所、流竄作案、異地作案，不具備取保候審、監視居住條件的;(7)對犯罪嫌疑人不羈押可能發生社會危險性的其他情形?！?/p>

2007年1月最高人民檢察院頒布的《關于在檢察工作中貫徹寬嚴相濟刑事司法政策的若干意見》第7條規定，在把握“有逮捕必要”條件時，可以綜合考慮以下因素:主體是否屬于未成年人或者在校學生、老年人、嚴重疾病患者、盲聾啞人、初犯、從犯或者懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女等;法定刑是否屬于較輕的刑罰;情節是否具有中止、未遂、自首、立功等法定從輕、減輕或者免除處罰等情形;主觀方面是否具有過失、受騙、被脅迫等;犯罪后是否具有認罪、悔罪表現，是否具有重新危害社會或者串供、毀證、妨礙作證等妨害訴訟進行的可能;犯罪嫌疑人是否屬于流竄作案、有無固定住址及幫教、管教條件;案件基本證據是否已經收集固定、是否有翻供翻證的可能等。

2011年3月最高人民檢察院發布的《人民檢察院審查逮捕質量標準》第5條規定又對之前的試行稿第6條進行了再次確認。

可以看出，此次新刑訴法中關于社會危險性的具體闡述實際上與上述規定有同義反復之處。類似規定的不斷出臺，屢次強調，但司法實踐中的效果如何，從我國每年居高不下的逮捕率就可見一斑。根據《中國法律年鑒》的數據，自1996年修改后的刑事訴訟法實施以來的十年里，我國刑事犯罪的審前羈押率超過 90%［1］。

二、相關規定運行不暢的原因分析

通過對上述規定的分析，結合當前的司法實踐，筆者認為，社會危險性條件規定之實踐效果甚微的原因有以下幾點。

(一)標準寬泛模糊

無論是上述的文件規定抑或是新刑訴法，均將社會危險性的情形設置為諸多可能的情形，看似具體，實則難以操作。以新刑訴法為例，除第二項需具備“現實危險”外，其他四項均為“可能”，而上述情形均無明確的判斷標準，即對這種社會危險性存在的認定是需要確實充分抑或是較大可能沒有明確規定。如果單從條文出發，一定程度上可以說，任何一個犯罪嫌疑人都有逮捕的必要。因為犯罪嫌疑人的性質決定了其本身必然具有一定的社會危險性和人身危險性，再考慮到人類都有趨利避害、追求個人利益最大化的本能，那么任何一個犯罪嫌疑人都有實施上述五種情形的可能。盡管這種可能性的大小不同，因人因案有所差別，但誰也不敢肯定說一個犯罪嫌疑人絕對沒有實施這五種行為的可能。

(二)辦案責任輕微

最高人民檢察院《人民檢察院審查逮捕質量標準》僅將錯捕的相關情形限于“審查逮捕時，案件證據不能證明有犯罪事實或者依法不應當追究刑事責任而批準逮捕的，為錯捕”，而將對于逮捕必要性的判斷錯誤僅規定為辦案質量缺陷，且有諸多附加限制條件:“具有以下情形之一的，屬于辦案質量有缺陷:(1)批準逮捕后，犯罪嫌疑人被依照《刑事訴訟法》第142條第2款決定不起訴或者被判處管制、拘役、單處附加刑或者免予刑事處罰的。但符合本標準第5條第6項以及第23條有關依法從寬處理規定的情形除外;(2)對不適宜羈押且無逮捕必要的犯罪嫌疑人批準逮捕的。”可以看出，對于逮捕必要性的把握實際上并未上升到與證據條件、刑罰條件相等的地位，且對于一些應當認為沒有逮捕必要性的案件的批捕，并未規定相應的辦案責任，實際上對承辦人沒有約束力，這種規定自然難以得到嚴格遵守。

(三)證明制度缺失

無論是已有的相關文件的規定，抑或是新刑訴法，雖然都規定了判斷有無逮捕必要性的相關情形，但均未規定偵查機關應當提供相應的證據材料，以及這些證據材料需要將上述五種情形證明至何種程度，也未規定在未能提供相應證據材料的情況下，檢察機關是否能夠據出不予批捕的決定。實際上，各地檢察機關也意識到了這個問題，先后出臺了一些區域性指導意見，如上海市檢察院及上海市公安局于2011年5月聯合頒行的《關于審查逮捕實施雙向說理的辦法》中，就規定公安機關在提請批準逮捕時應對逮捕犯罪嫌疑人的必要性作出書面說明，但該規定僅將適用范圍限制于“犯罪情節較輕、社會危害不大，依法可能判處3年有期徒刑以下刑罰的輕微刑事案件”。盡管如此，近一年的實踐證明，公安機關的報捕說理較為簡單，除了前科劣跡可以有相關材料證實外，其他“可能情形”則均無法提供相關材料。刑事訴訟中的一個重要原則就是“誰主張、誰舉證”，而社會危險性的判斷卻往往建立在辦案人員的主觀推斷之上。

(四)其他制約因素

除以上原因外，司法實踐中，至少還有以下三個因素對社會危險性的審查具有重大影響:首先，維穩因素。近年來，我國刑事案件持續高發，在日益嚴峻的治安形勢下，公安機關作為承擔維護社會穩定的首要責任單位，為完成維穩任務，利用考核手段進行刺激，將逮捕視為促進社會穩定的一種重要手段，積極追求高逮捕率。公安機關往往忽視對逮捕必要性的條件的調查與運用，將絕大多數犯罪嫌疑人先刑事拘留后再提請批捕［2］。而檢察機關同樣基于維穩的要求，只能無奈配合公安機關的工作思路。其次，審查批捕工作流程因素。近年來，基于對檢察官獨立辦案地位的尊重，各地檢察機關(特別是發案量較大，人案矛盾突出的沿海地區)廣泛采用主辦責任制。實際工作中，作出批捕決定只要通過主辦審批即可，而作出不捕決定則必須通過三級審批，分別經由主辦、科長、分管檢察長同意，相比批捕決定，可以說是費時費力，再加上目前偵監部門的人案矛盾普遍比較突出，如此一來，承辦人員自然不肯再花費精力去辦理不捕案件，往往一捕了事。最后，外來人員犯罪因素。實踐中，犯罪率高發的地區均為外來人員集中區域，絕大多數犯罪嫌疑人均為外來人員，而即便其中有部分犯罪情節較為輕微，往往由于在本市無固定住所及親屬，也只能作出批捕決定。

三、發揮關于社會危險性條件規定作用的對策建議

綜上所述，新刑訴法對于社會危險性條件的規定并非根治畸高逮捕率的靈丹妙藥，仍然需要配套規定進行完善，否則極易成為一紙空文。對此，筆者認為應該從以下方面著手。

(一)強化社會危險性的關鍵意義

辦理審查批捕案件，必須從思維上改變構罪皆捕，以捕代偵、以捕代罰的錯誤觀念。這雖然是老生常談，但又不得不談。此次刑訴法修訂已經明確將“尊重和保障人權”納入到法律條文之中，彰顯了國家對于人權的高度重視。而逮捕作為最嚴厲的強制措施，如果頻繁濫用，則極易對公民人身權利和其他相關權利造成損害，亦不利于國家社會的長治久安。司法人員要進一步轉變執法觀念，在執法中既要考慮以保障刑事訴訟和被害人的權利為出發點，又要兼顧到對犯罪嫌疑人或被告人合法權利的保護，從而突出打擊刑事犯罪的重點，節約司法資源，提高訴訟效率，彰顯司法文明。

(二)細化社會危險性的評估標準

如前所述，社會危險性的標準必須進一步細化，以提供規范性和可操作性。細化后的評估標準應盡量囊括各種可能出現的社會危險性和人身危險性的具體情形，要求司法人員對犯罪嫌疑人的犯罪性質、犯罪情節、量刑情節以及性格特征、平時表現、案中表現、案后態度等進行綜合考量。鑒于需要分析的項目較多較細，為此可以借鑒未成年人審查批捕工作中的羈押必要性量化考核，通過標準評分的方式，為每一項內容設定具體的分數，消極方面(即增加犯罪嫌疑人社會危險性的內容)設置為正分，積極方面(即減少犯罪嫌疑人社會危險性的內容)設置為負分，最后通過匯總得出一個分數，再與事先確定的可以批捕分數進行比較，超過該分數的依法作出批捕決定，低于該分數的則作出不捕決定。

(三)完善社會危險性的證明制度

在進一步細化社會危險性評估標準的同時，還必須要求司法人員在有相關證據的基礎上對社會危險性和人身危險性進行綜合分析判斷，進而得出是否有逮捕必要的結論。為此，應該在現行地區性公檢會簽指導意見的基礎上，進一步健全社會危險性證明制度。即偵查機關在提請批準批捕犯罪嫌疑人時，不僅要在提請批捕意見書中提供有無社會危險性的情況說明，還應提供證明犯罪嫌疑人涉及社會危險性的相關證據材料;偵查監督部門在進行審查逮捕時，必須首先對相關證據材料進行審查，在核實相關證據的基礎上再對社會危險性進行論證。偵查機關如果無法提供犯罪嫌疑人有社會危險性的相關證據，那么就應當承擔證明不力的后果，檢察機關完全可以據此作出不捕決定。

(四)建立社會危險性的溝通機制

在以往的審查批捕辦案實踐中，僅有檢察機關和偵查機關參與，而犯罪嫌疑人作為審查批捕結果的主要承受者，卻無權利亦無渠道參與進來，只能被動聽候處理。由于檢警兩機關的“大控方”的性質，審查批捕極易成為閉門造車、獨斷專行。新刑訴法

中特意規定了審查批捕階段聽取辯護律師意見的內容，其著眼點即在于擴大犯罪嫌疑人一方在審查批捕工作中的防御權利，讓偵查機關和犯罪嫌疑人共同參與到審查批捕過程中，確保檢察機關的居中裁判地位，以增強審查批捕的司法屬性［3］。俗話說，“陽光”是最好的防腐劑，為了保證逮捕權的正確行使，檢察官應當在審查批捕過程中建立溝通機制，公開審查過程和結論，并告知偵查機關、犯罪嫌疑人、被害人，上述各方認為審查過程和審查結果違反有關規定，可以向作出決定的檢察機關提出異議，該檢察機關應當及時受理，并迅速認真復查后依法作出決定。

［1］李昌盛．為什么不羈押成為例外——我國偵查羈押常態化探因［J］．湘潭大學學報(哲學社會科學版)，2009，(2)．

［2］邢小兵．逮捕必要性實證研究［J］．中國檢察官(司法實務版)，2010，(1)．

［3］吳專生．逮捕必要性條件的實證考量［J］．新疆警官高等專科學校學報，2011，(2)．

責任編輯:趙新彬

Thoughts on the Regulations about Social Danger in the New Criminal Procedural Law

Liang Fangjun＆Chen Qingan
(The People＇s Procuratorate of Putuo District of Shanghai，Shanghai 200333，China)

After being published，the new criminal procedural law has aroused great attention and heated discussions in the academic and practical field of justice．Thereinto，the specific regulations about social danger were regarded as important measures which would respect and ensure human rights as well as reduce pretrial custody rate．However，through viewing the related regulations about the necessity of custody in the judicial practice in China and considering the reality of Chinese judicial work，it is not practical if people try to reduce the excessively high rate of pretrial custody merely depending on these regulations．A series of working mechanism should be established to suit and perfect the work．

the new criminal procedural law;social danger;arrest

D925

A

1009－3192(2013)02－0078－04

2013－01－12

梁方軍，男，上海市普陀區人民檢察院偵監科檢察員;陳慶安，男，法學博士，華東政法大學訴訟法研究中心博士后研究人員，上海市普陀區人民檢察院副檢察長，上海社會科學院副研究員。