死刑限制之立法對策

■王水明

在死刑立法是擴張還是限制的問題上，我國刑法理論界和實務界有兩種截然不同的觀點:一種觀點認為應完善我國刑事立法，嚴格控制現行的死刑罪名的數量;[1]另一種觀點正好與此相反，主張大量適用死刑，刑法中的死刑罪名應當保持當前的水平，在可能的情況下，還可以適當增加，這種觀點強調從嚴懲辦的原則。[2]前一種觀點代表著中國刑法理論界的主流觀點，現已為絕大多數刑法學者所接受，雖然后一種觀點在我國刑法理論界已經被摒棄，但在司法實務界，乃至廣大民眾中間還具有相當的市場。

從防止錯殺、尊重人的生命權利、推進刑罰的文明與進步以及建設有利于社會主義市場經濟發展的寬松環境等諸方面看，盡量減少死刑立法，嚴格控制死刑，理應成為我國現行刑法完善死刑制度的一個主導方向。尤其是在新的刑事訴訟理念的指導下，在保障人權和懲罰犯罪之間實現平衡，更需要對人的生命權的尊重。針對司法實踐中一些冤假錯案所帶來的深刻教訓和嚴重社會后果，在刑事司法實踐還有待提高的法治背景中，嚴格控制死刑，在立法中設置限制死刑的機制甚或減少死刑的種類，也是一種社會需要。雖然某些司法機關領導人所說的“寧可錯放，不可錯殺”是對法律理解的偏差，不過也可以看出對矯正現實中以命抵命觀念的努力。但是，我國死刑制度的立法缺陷是顯而易見的，死刑適用標準不夠明晰，死刑罪名設置過多過濫，死刑適用的主體范圍過于寬泛，絕對死刑罪名的存在，死刑犯的權利保護較欠缺等。因此，在死刑的立法改革中，應以我國的“少殺、慎殺”的死刑政策為指導，以聯合國相關國際人權公約為標準，從實體和程序兩方面限制死刑。

一、完善我國的刑罰結構

刑罰結構是組成刑罰系統的刑罰要素相互聯系的穩定形式和相互作用的基本形式。[3]因此，刑罰結構是否合理，對限制乃至最終廢止作為刑罰方法之一的死刑至關重要。死刑是刑罰結構中的重刑，在保留死刑的情況下，通過刑罰結構的調整，可以降低對死刑的依賴，

(一)我國的刑罰結構

我國刑罰分為主刑和附加刑。主刑按照刑罰的輕重順序有管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑。死刑是剝奪他人生命的刑罰，自然是最重的刑罰。但我國刑罰結構不太合理，存在著死刑過重、生刑過輕的結構性缺陷。生刑是指死刑緩期兩年執行、無期徒刑、有期徒刑等非剝奪生命的刑罰。死刑與死緩乃至無期徒刑之間不同刑罰種類適用的嚴重性上存在巨大的差距，但在我國的刑罰體系中對此并沒有得到真實的反映，特別是死緩和無期徒刑與死刑之間適用的差異在刑罰中并沒有得到體現，這無形中會對準確量刑造成一定的困難。

此外，我國刑法中規定的絕對死刑不僅違背了罪責刑相適應原則，而且還會造成可能被判死刑的人鋌而走險，實施更嚴重犯罪。無期徒刑和有期徒刑在我國的刑罰體系中也不能真實反映不同犯罪行為的危害性。盡管二者在刑罰的嚴厲性方面差距巨大，但二者實際的區別不大。如我國刑法規定有期徒刑最長不超過20年。死緩2年考驗期內如果沒有故意犯罪，即可減為無期徒刑，有立功表現的可減為20年以下有期徒刑。無期徒刑最少應實際執行10年刑期，有期徒刑實際執行刑期最少是原判刑期的一半以上。據此推斷，若一個死緩犯，如果獄中表現良好，且有立功表現，最快12年后就能出獄。這么短的刑期顯然對犯有嚴重罪行的犯罪分子不具有威懾力，同時在罪犯的改造和教育方面也很難說能起到多大的作用。因此，我國刑罰結構的合理與完善，是我國死刑限制立法必須明確的一個重要問題。

(二)完善我國的刑罰結構

如何完善我國的刑罰結構，筆者認為應做好以下三點:

第一，在立法上明確死刑適用的法定條件，完善刑罰結構。我國刑罰制度中“死刑過多，生刑過輕”的現象，致使我國刑罰結構明顯失衡。故此，我國刑罰應作相應的調整，適當延長生刑的執行期限，將有期徒刑的最高刑期延長至30年，與無期徒刑相銜接。這樣既加大了對犯罪分子的懲罰力度，又強化了對可能的罪犯的威懾作用。我國刑法規定的有期徒刑最長期限為15年，數罪并罰不得超過20年，這么短的刑期對那些嚴重的犯罪或者實施多項犯罪，但情節還達不到無期徒刑標準的犯罪人無疑是有利的，這有違罪責刑相適應原則，也有悖我國刑罰整體結構的完整性。

第二，廢止絕對死刑。絕對死刑被越來越多的國家所摒棄，現在僅有少數幾個國家適用，且適用受到嚴格限制。聯合國人權委員會反復強調，不考慮被告人的個人情況或者犯罪的特定情節適用死刑，屬于自動和絕對適用死刑，構成對生命權的任意剝奪，違反了《公民權利和政治權利國際公約》(以下簡稱《權利國際公約》)第6條第一款的規定。但在我國現行刑法中，還有絕對死刑的規定，例如，我國《刑法》第121條規定:“以暴力、脅迫或者其他方法劫持航空器的，致人重傷、死亡或者使航空器遭受嚴重破壞的，處死刑。”我國《刑法》第239條關于綁架罪的規定也是如此:“致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑，并處沒收財產?！睂τ谛淌掳讣覈ü倏梢愿鶕讣目陀^情況和刑法的有關規定，依法進行裁量，這在一定程度上是符合罪刑法定原則的。但是絕對死刑的出現客觀上剝奪了法官的自由裁量權，這種剛性規定，無疑違反了刑法的罪責刑相適應基本原則，同時也給我國的引渡工作造成極為被動的局面。因此，在刑罰結構中取消絕對死刑勢在必行。

第三，將死刑作為最后、不得已的刑罰方法。我國的死刑制度應該將以正義性報應為基礎的理論作為合理性根據，以故意殺人罪為規定死刑的基本標準，這樣不僅契合了今天中國社會對生命和人權的保護，也不違背保留死刑的一般國際準則。因此，根據刑法的謙抑性原則，將死刑作為最后的非常規的方法，對限制我國死刑的適用，大量減少適用死刑的罪名數量具有重要的意義。

二、大幅削減適用死刑的罪名

二戰后，特別是自20世紀70年代開始，限制、廢止死刑、保障人權的觀念逐步獲得國際社會的廣泛關注和認可。聯合國將死刑適用限制在最嚴重的罪行范圍之內，既體現了聯合國由嚴格控制并最終走向廢止死刑的主旨，又考慮到國際社會各成員國的實際差異，因而具有較好的導向性和普適性。[4]一些國際法律文件不僅為限制或廢止死刑確立了國際法律依據，使成員國在限制或廢止死刑問題上承擔了相應的法律義務，也為限制或廢止死刑改革運動提供了國際法律保障機制。[5]我國簽署國際公約的目的是為了批準、加入公約，承擔并履行相應的國際義務，因此，根據國際公約的精神和理念，減少直至最終廢止死刑是我國應履行的國際義務。

非暴力犯罪并未涉及他人的生命，因此，對非暴力犯罪適用死刑確實有違罪刑相適應原則，是對他人生命價值的貶低，因為至高無上的生命權應超越任何其他非生命的利益;其也有悖于《權利國際公約》倡導的對生命權的珍惜。此外，在我國經濟轉型時期，各種社會現象叢生，經濟手段和經濟方式復雜多樣，對經濟犯罪的認定方面，特別是在罪與非罪的問題上，往往受國家政策、部門法規的極大影響，即使是刑法學者也存爭議，為避免發生誤判造成不可挽救的結果，對其不適用死刑，至少在方法論上是可取的。[6]因此，為了與國際接軌，我們有必要大幅削減適用死刑的罪名，限制死刑的適用，以符合國際公約規定的適用死刑只能是作為對“最嚴重的罪行”的懲罰。由于我國刑法規定的死刑罪名多達68種，其中44種為非暴力犯罪，占全部死刑罪名中的絕大部分，因此，首先對貪腐、經濟和財產類非暴力犯罪廢止死刑是我國改革現行死刑制度，大幅減少死刑的切實可行之路。我國最高決策層和最高立法機關開始意識到這一問題，并通過《刑法修正案(八)》，果斷取消了13種非暴力犯罪的死刑。這在減少死刑罪名，限制死刑適用方面邁出了可喜的一步。這不僅響應了公約對人的生命權的尊重，更顯示出我國在死刑立法中對死刑罪名的設計與《權利國際公約》規定的“最嚴重的罪行”越來越接近。這對我國加大保障人權的事業有著積極的推動作用。

從許多國家嚴格限制死刑和逐步廢止死刑的進程看，先行廢止非暴力犯罪的死刑是一條成功之路，也符合社會發展的基本規律。我國廢止死刑之路，也應以逐步廢止非暴力犯罪的死刑為突破口?；诖?，筆者提出以下構想。

第一，全面廢止經濟、財產類非暴力犯罪的死刑。我國1979年刑法典對這三類犯罪中不涉及暴力的犯罪沒有規定死刑，因此，全面廢止該類經濟、財產型中非暴力犯罪的死刑容易為社會所接受，不會引起較大的社會動蕩和負面影響。此外，財產權利和生命權利畢竟屬于兩個完全不同等級的權利，其輕重程度一目了然。對于未涉及他人生命的財產型犯罪適用死刑確有輕罪重罰之嫌，違反刑罰等價原則，而以生命折抵財產損失并不是恢復被破壞的社會關系的最佳方式。采用以監禁為懲罰方式，附加財產刑可能對損害救濟更為有利。

第二，全面廢止貪污、受賄罪死刑。國內爭論最激烈的就是貪污、受賄罪死刑存廢問題。主張廢止該類犯罪死刑的主要是一些刑法學者，而反對廢止貪污、受賄罪死刑的除了一些學者外，主要還有一些政府官員以及廣大人民群眾。有論者認為，貪污受賄罪的社會危害性從價值來看，并非絕對都不能與故意侵害他人生命的犯罪的社會危害性相當。他們認為，貪污罪，尤其是受賄罪，往往伴隨重大瀆職行為，其結果不僅是帶來一條或者幾條生命的損失，有可能危害到成百條生命。[7]還有論者認為不對貪污受賄規定死刑，會使得國內的貪污腐敗案件大大增加，不利于預防和打擊這類瀆職犯罪。從特別預防的角度分析，這兩類犯罪設置死刑的必要性是值得檢討的。其實，貪污、受賄行為之所以會泛濫，社會原因是個重要因素。另外，監督機制的缺乏、管理上的漏洞都是導致貪污、賄賂猖獗的原因。因此，要從根本上防治這類犯罪，必須依靠社會體制的改革與完善，而不能寄希望于大量適用死刑。

第三，在相當長時間內保留危害公共安全罪中的非暴力犯罪死刑。危害公共安全罪侵犯的是社會公共安全，包括人身安全和財產安全，其對國家及人民所造成的損害不亞于侵犯他人人身權利的暴力犯罪，甚至危害更大。因此，鑒于其對人身安全具有潛在的危險，從刑罰一般預防角度出發，是否廢止其中的死刑條款還須慎重考慮，在目前情形下不能貿然廢止。

第四，保留危害國家安全罪、危害國防利益罪和軍人違反職責罪中的非暴力犯罪的死刑。盡管國際社會對此類犯罪適用死刑的國家并不多，但鑒于中國特殊的文化傳統，忠于國家，維護國家利益是整個社會得以維系的基本要素，因此，適度保留對嚴重危害國家安全、危害國防利益、軍人違反職責類非暴力犯罪適用死刑是符合當前國內環境的。因為此類犯罪具有非常嚴重的社會危害性，對于其中情節惡劣、后果嚴重的犯罪，完全符合我國刑法規定的罪行極其嚴重的條件，對其適用死刑不僅有其必要性，也符合我國國家利益。此外，該類犯罪侵害了國家整體的安全利益，嚴重危及國家賴以生存的基本條件，在我國未全面廢止死刑的前提下，保留其死刑適應是必要的，因為這類犯罪與嚴重的暴力犯罪在社會危害性上并無本質差別。當然，在社會文明和法治發展到相當發達的程度時，應當在對嚴重暴力犯罪廢止死刑前先行廢止此類犯罪的死刑。

三、擴大不適用死刑的對象范圍

國際社會在死刑適用對象的限制方面具有一致性，幾乎所有的國家都禁止對未滿18周歲的人、懷孕的婦女和精神病人適用死刑，國際社會普遍認為對他們執行死刑是不人道的。[8]有些國際人權文件在限制死刑適用對象上走得更遠，初生兒母親、智障人士，甚至殘疾人也被列入死刑禁止適用的對象之列。這充分體現了國際社會對某類弱勢群體的人道關懷、人權的尊重與特別保護。

《權利國際公約》第6條規定:對未滿18周歲的人不得判處死刑;對懷孕的婦女不得執行死刑。國際上不適用死刑的對象范圍在不斷擴大。聯合國經濟與社會理事會1984年5月25日通過的《關于保護面對死刑的人的權利的保障措施》(以下簡稱《保障措施》)在《權利國際公約》規定的不得對未成年人和懷孕的婦女適用死刑的基礎上，增加了不得對“新生兒母親”和“精神病人”適用死刑的規定。此外，聯合國1988年決議規定了不得對“智力缺陷或精神上的行為能力極度受限的人士”適用死刑。[9]1997年聯合國批準了《旨在廢除死刑的〈公民權利和政治權利國際公約〉第二任擇議定書》(以下簡稱《第二議定書》)，重申應當遵守《權利國際公約》和《兒童權利公約》下的義務，不得對犯罪時未滿18周的人和懷孕的婦女適用死刑。《兒童權利公約》第37條a項規定:“既不得對犯罪時未滿18周歲的人適用死刑，也不得對其適用不得假釋的終身監禁?！?/p>

我國在對未成年人和懷孕的婦女的刑事法保護上與國際社會具有相當的一致性，甚至在某些方面比國際社會走得更遠。我國現行《刑法》第49條規定:“犯罪的時候不滿18周歲的人和審判的時候懷孕的婦女，不適用死刑。”這是我國刑法典對死刑適用主體范圍作出的一個規定。按照此規定，死刑不適用于未成年人和審判時懷孕的婦女。在對懷孕的婦女適用死刑方面，我國最高司法機關對“審判的時候”采取了最廣義的解釋，即“審判的時候”是指從偵查機關立案時起，至刑罰執行前的整個過程。盡管如此，筆者認為，我們在禁止適用死刑對象的方面還可以走得更遠、做得更好。我們可以將不得適用死刑的對象范圍擴展至70周歲以上的老人、初生嬰兒母親、智障人士(包括重癥癡呆人士)，甚至殘疾人。這能充分體現社會主義國家對弱勢群體的人道關懷。

(一)擴大對懷孕婦女的解釋范圍，逐步取消對初生兒母親適用死刑

《權利國際公約》第6條明文禁止對懷孕的婦女執行死刑，這已經成為國際社會的共識。但在理解懷孕的婦女及其法律適用上，司法部門卻存在很大的歧義。我國《刑法》第49條規定的“審判的時候懷孕的婦女，不適用死刑”，從表面上似乎與《權利國際公約》“不得對懷孕的婦女適用死刑”的規定一致，但在理解上，我國法學理論界以及司法實務界存在不同的認識。特別是在如何理解“審判的時候”“懷孕的婦女”以及“不適用死刑”問題上分歧更加明顯。因此，筆者認為，首先“審判的時候”應指凡在立案偵查開始，至刑罰執行完畢前，包括羈押，取保候審，監視居住以及剝奪自由刑執行期間懷孕的婦女，均不得判處死刑和執行死刑。也就是說我們應對“審判的時候”做擴大解釋，即“審判的時候”是指從偵查機關立案時起，至刑罰執行完畢前的整個過程，這樣就能避免與《權利國際公約》在適用上發生矛盾。其次，在理解懷孕的婦女時，應對懷孕的婦女作出明確的界定，即不僅包括婦女正在懷孕，而且也包括在羈押期間懷孕但因自然流產或者人工流產而在審理時沒有懷孕的情況。[10]最后，所謂“不適用死刑”，是指對審判的時候懷孕的婦女，既不允許判處死刑立即執行，也不允許判處死刑緩期兩年執行，更不允許等分娩以后再判處死刑或者執行死刑。[11]此外，死刑緩刑執行期間，一旦發現婦女存在懷孕的事實，應立即給予改判，將其刑罰改為無期徒刑或長期徒刑。參照懷孕時的婦女在司法審判中的不適用死刑標準，將新生兒母親也劃入不適用死刑的范疇。

(二)增設禁止對70歲以上的老人適用死刑的條款

我國自古就有尊老愛幼的優良傳統，這在古代刑事立法中已有體現。在我國古代刑法中就設有“寬宥”制度?！稘h書·刑法志》載:“三年復下詔曰:‘高年老長，人所尊敬也;鱷寡不屬逮者，人所哀憐也。其著令:年八十以上，八歲以下，及孕者未乳，師、朱儒當鞠系者，頌系之?！盵12]我國1928年的《中華民國刑法》也規定:“凡滿80歲犯罪者，不得處死刑或者無期徒刑。”而今，聯合國以及區際人權文件中有不少對死刑適用的年齡上限作了規定。聯合國經濟及社會理事會在1989/64號決議中建議成員國對死刑適用的年齡范圍作出限制，“各國應確定一個年齡上限，不得對超過這一限度的任何人判處死刑或執行死刑。”

對70歲以上的老人不適用死刑主要基于以下幾個因素:第一，體現我們黨和政府對老人的尊重與關懷，昭彰刑法以人為本的終極目的。人進入老年后，身體的各個機能都在減弱或者衰竭，自然成為社會上的弱者，對于這種現象，我們不能不予以高度關注。第二，不少國際人權公約均將70歲以上的老人作為限制適用死刑的對象之一，比如《歐洲聯盟基本權利憲章》《美洲人權公約》以及聯合國經濟及社會理事會決議等均有對死刑適用的年齡范圍加以限制的規定。第三，根據罪責刑相適應原則和主客觀相一致原則，對70歲以上的老年人不適用死刑符合我國刑法的基本原則。因為構成犯罪不僅需要客觀要件，而且還需要主觀上具有故意或者過失，在主觀罪過方面，還需要有認識因素和意志因素，70歲以上的老年人身心逐漸衰老，器官功能隨之減弱，其認識也會遲鈍，他們的認識能力、辯論能力和控制能力相比青年人、中年人具有一定程度的減弱，就好比18周歲以下的人一樣，對未滿18周歲的人之所以不適用死刑，其中重要的原因之一是其辯論能力和控制能力較比成年人弱，既然不得對18周歲以下的人適用死刑，那么對同樣在控制和辯論能力方面有缺陷的70周歲以上的老年人適用死刑就顯得不那么令人信服。

但我國對死刑適用的年齡上限并未作規定。雖然我國《刑法修正案(八)》對75歲以上的老人適用死刑做了限制性規定，但并沒有完全排除對他們適用死刑，即情節特別惡劣的75歲以上長者是可以被適用死刑的。況且，75歲以上的老人不適用死刑的規定與國際公約普遍認可的70歲以上的老人標準還有不少差距。因此，為了體現我們黨和政府對老人的尊重與關懷，昭彰刑法以人為本的終極目標，為了體現立法者嚴格限制死刑的立法精神，同時也為了能與國際公約的標準一致，有必要降低不執行死刑的年齡上限，將不執行死刑的年齡規定為70周歲以上的人，且不受犯罪性質的限制，即凡年滿70周歲的老人，無論罪行多么嚴重，一律不得適用死刑。

(三)排除對智障人士、殘疾人士適用死刑

1984年的《保障措施》首次禁止對精神病人適用死刑，將精神病患者排除在死刑適用范圍之外。1989年聯合國經濟與社會理事會建議:“不得對智障人士和智力極度有限的人判處死刑。”《第二議定書》聲明，對智障人士和嚴重精神病人適用死刑，像對未成年人適用死刑一樣應受到國際社會的高度關注。1999年至2000年之間，聯合國人權理事會通過決議，督促成員國取消對智障人士和精神病人適用死刑的規定，并號召“各國政府不得對任何遭受任何形式的精神紊亂的人判處死刑”。自《保障措施》首次禁止對精神病人適用死刑以來，國際社會在排除死刑適用的對象方面走得越來越遠。智障人士、智力極度有限的人士以及遭受任何形式的精神紊亂的人士也都是國際社會禁止死刑適用的對象，聯合國法外，即決或任意處決特別報告人甚至將殘疾人士也列為不得適用死刑的對象。

從《權利國際公約》的規定以及我國刑法有關限制死刑的立法精神來看，從慎用死刑的原則出發，出于人道考慮，加上考慮到限制刑事責任能力的精神病人、智障人士、殘疾人士自身受疾病的影響，其辨認或者控制自己行為的能力有所減弱，因此，即使他們犯了極其嚴重的罪行，也不宜對之適用死刑。

死刑立法限制為死刑司法限制的運作確立了實體上的支撐，死刑司法限制則為死刑立法限制目標的實現提供了程序上的保證。通過立法限制死刑的適用，規定嚴格的死刑適用條件，完善刑罰結構，將死刑的立法活動置于符合嚴格限制乃至最終廢止死刑的目的的軌道之中。這對全面減少我國的死刑判決和執行數量具有重要意義。因此，由死刑過多、過濫到嚴格限制死刑，是我國廢止死刑的必由之路。

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