知識產權法引入懲罰性賠償研究

朱啟莉

知識產權法引入懲罰性賠償研究

朱啟莉

只有從我國知識產權法定賠償制度中引入懲罰性賠償的正當性角度進行解析，才能夠深入理解懲罰性賠償規定在我國知識產權法定賠償制度中存在的正當性、可行性與必然性，并為我國知識產權法定賠償制度中引入懲罰性賠償奠定理論基礎。我國《著作權法》(草案)第72條和《專利法》(草案)第65條的第三款規定了懲罰性賠償，但如何處理其與第二款的關系存在著困境，應當將法定賠償與其他賠償額計算方法并行適用，才能既尊重法定賠償制度之“法定性”，又能彰顯懲罰性賠償的制度價值。

知識產權；法定賠償；懲罰性賠償；正當性

朱啟莉，西北政法大學民商法學院講師，法學博士。(陜西西安 710063)

三大知識產權法的修改正在進行，其中最引人注目的亮點之一即在知識產權法領域引入了懲罰性賠償制度。可見，此次修改在三大知識產權基本法領域內皆增加了根據侵權者主觀狀態的不同確定不同賠償數額的規定，具有明顯的懲罰性因素，加大了對知識產權侵權的懲處力度，符合國際立法的潮流，值得贊揚，但對此次修改本人尚存在以下疑慮：第一，《商標法》(草案)第62條僅規定通過侵權損失、侵權獲益、使用許可費計算賠償額時可適用懲罰性賠償，將法定賠償排除在懲罰性賠償之外的根據何在？第二，《著作權法》(草案)第72條3款、《專利法》(草案)第65條第3款將法定賠償與權利人侵權損失、侵權人侵權獲益、權利交易費用合理倍數等其他賠償額計算方法置于同等地位，完全無區別地適用“一至三倍”地懲罰性計算方式，然則，在現行法定賠償適用模式下，應如何解決懲罰性與法定賠償100萬元以下限額的法定性沖突？第三，《著作權法》(草案)第二版將懲罰性賠償從“一至三倍”改為“二至三倍”的根由何在？第四，《專利法》(草案)第65條將“管理專利工作的部門”和人民法院并列作為確定懲罰性賠償數額的依據何在？本人認為，要解決這些問題首先應從法理上厘清我國知識產權賠償制度尤其是法定賠償制度中引入懲罰性賠償制度的正當性，才能為此次修改找到價值依據和精神歸依，上述問題的解決也將水到渠成。

一、知識產權賠償制度中懲罰性賠償的正當性

“在解決沖突的機制中，價值判斷是尋求最低限度的價值共識的進路。”[1]故探討知識產權賠償制度中引入懲罰性賠償制度的正當與否，應從懲罰性賠償制度價值功能入手，本人認為，知識產權賠償制度中引入懲罰性具有以下價值。

第一，知識產權賠償制度引入懲罰性賠償可以彌補補償性賠償制度的適用缺陷，強化對權利的保護，是知識產權侵權責任自身特征之要求。民事責任賠償的主要功能是填補損失，即賠償數額與被侵權人未受損失前的狀態應相稱，因而民法采取全部賠償原則，即侵權人承擔賠償責任的大小與行為給受害人造成損失的范圍一致，損失多少，賠償多少，[2]但此原則適用于知識產權領域時則可能造成賠償不足的后果。無形財產損害的無形性、證明的困難性，采用推定、擬定等方式計算賠償額皆可致權利人實際損失彌補不足，以依侵權人因侵權所獲利益為標準計算賠償額為例，如侵權者因無賬可查不能核實侵權獲益甚或通過做假賬、逃避審查等方式顯示無甚獲益甚至虧本，則權利人所獲賠償極其微薄，難與真實損失相比。因此，引入懲罰性賠償能夠彌補賠償額與實際損失間的差額，實現真正意義的損失填補，增強權利保護力度。

第二，知識產權賠償制度引入懲罰性賠償可以制裁故意侵權，預防侵權人再次進行侵權行為。懲罰性賠償主要是針對不法性和道德上應受譴責性行為而適用的，要對故意的惡意的不法行為實施懲罰。[3]故將懲罰性賠償引入知識產權法領域可以懲罰故意侵權行為。故意侵權因行為人主觀上之可責難性較強，故其承擔責任應有別于一般侵權，否則，不足以懲戒、預防侵權的再次發生。在知識產權領域，存在因侵權人原因致權利人無法查明自身損失、且侵權人客觀上獲利甚豐的情形，此時，應通過懲罰性賠償的適用將侵權人的隱蔽獲益轉予權利人，因基于“非法而行為之結果，其所處之地位不可較合法而行為時更佳”[4](P188)規則，侵權人無權亦不應占有該利益，而填補性賠償又很難將該利益歸于權利人。因此，通過懲罰性賠償的適用，才能預防侵權的再次發生。

第三，知識產權賠償制度引入懲罰性賠償能夠威懾惡意侵權，遏制類似行為的再次發生。從經濟分析角度看，賠償制度的設計應對未來社會上類似侵權行為產生威懾，遏制類似侵權行為的發生，以降低損害發生的機率，使預防損害的成本與效益達到最大化。美國法院在確定法定賠償數額時，除侵權人過錯程度，還需考慮侵害權利的合理市場價值、原告喪失的銷售額、被告的侵權獲利及對未來侵權的抑制等因素。[5](P194)可見，判決中是否適用懲罰性賠償，不僅需考慮個案的具體情形，亦需考慮對未來社會之影響，是否足以產生威懾、構成對將來侵權行為的抑制。

第四，知識產權賠償制度中引入懲罰性賠償是提高權利人維權積極性、實現激勵創新價值目標的要求。因知識產品具有無形性特征，侵犯知識產權具有較強的隱蔽性，故侵權人能長期、隨意、反復地侵權以獲高額利潤，同時，權利人證明侵權、證明損害的維權之途卻存在諸多障礙，權利人可能在衡量維權成本與訴訟風險后選擇放棄維權。這不僅將打擊權利人創新的熱情，也將極大助長侵權人的侵權氣焰。因此，設立懲罰性賠償制度將鼓勵權利人積極維權，遏制侵權行為的再次發生，營造良好的知識產權法治環境，真正實現知識產權法激勵創新的價值目標。

第五，在我國，知識產權賠償制度引入懲罰性賠償已經具備良好的內部環境與外部環境。隨著理論的發展和實踐的增多，理論界、實務界與社會公眾對懲罰性賠償已形成較為客觀的認知，而非一味的反對態度。首先，新近關于懲罰性賠償規定漸增，已逐漸為公眾接受。如《商品房買賣合同解釋》第8和第9條、《消費者權益保護法》第49條、《侵權責任法》第47條等規定，在實務中取得了較好的社會效果。可見，我國從無到有的懲罰性賠償制度，已逐步贏得社會認可，并具有良好的發展態勢。其次，引入懲罰性賠償制度已成為將來立法趨勢。如在梁慧星教授主持的 “民法典建議稿”中，第1633條為“懲罰性賠償”規定，在徐國棟教授主編的“民法典草案”中，第1634～1636條皆為關于懲罰性賠償的規定，這反映了我國未來民事立法的趨向。再次，知識產權具有較強的國際性，懲罰性賠償引入知識產權是國際趨勢。如《美國版權法》、美國《統一商業秘密法》、加拿大《著作權法》等，都將侵權者之主觀狀態與賠償額確定掛鉤，判令惡意侵權、故意侵權之侵權者支付懲罰性賠償金。知識產權保護是投資者較為看重的軟環境之一，保護不力會遭國外投資者詬病，故應順應國際趨勢，提升我國保護知識產權的能力。

二、我國知識產權法定賠償制度中引入懲罰性賠償的正當性

不僅一般的知識產權賠償額計算方法可以適用懲罰性賠償制度，法定賠償制度由于自身特征的需要更可適用懲罰性賠償，因此《商標法》(草案)第62條將懲罰性賠償人為排除于法定賠償之外的作法值得商榷。

第一，法定賠償的獨立地位要求在法定賠償制度中引入懲罰性賠償。目前，已公布的 《著作權法》(草案)、《商標法》(草案)、《專利法》(草案)中，通過權利人因侵權所受損失、侵權人因侵權所獲利益、使用許可費的合理倍數三種計算方法確定的賠償額皆可適用懲罰性賠償，惟獨《商標法》(草案)將法定賠償排除于適用懲罰性賠償的大門外，以致法定賠償與其他三種賠償額計算方法的割裂。我國三大知識產權法共規定了權利人因侵權所受損失、侵權人因侵權獲益、使用許可費合理倍數、法定賠償等四種賠償額計算方法，無論是嚴格按照法定順序適用計算方法，亦或前三種選擇性適用、行不通后適用法定賠償，都無法否認法定賠償是獨立、完整的知識產權賠償額計算方法。單獨排除法定賠償適用懲罰性賠償的資格，將引發對法定賠償獨立計算方法的質疑，使引入懲罰性賠償的正當性理由遭受質疑，也將使引入懲罰性賠償的價值與效果大打折扣。

第二，法定賠償的特性與弊端要求引入懲罰性賠償制度。法定賠償制度的主要特征為：法定性、酌定性與數額限定性。其中的酌定性特征將導致法官的自由裁量權過大，而我國的現行法中并無關于適用法定賠償時應參考因素的詳細種類、比例等規定，據此，根據法定賠償確定的賠償額不確定因素過多，偏離權利人真實損失的可能性較大，權利人損失可能難以得到充分彌補，此時，懲罰性賠償的適用就顯得尤為必要。總之，法定賠償制度的酌定性易致賠償額遺漏權利人之損失，而懲罰性賠償制度的引入能夠彌補這一弊端。

第三，法定賠償的制度價值必然要求引入懲罰性賠償制度。由于知識產權侵權行為的易發性、隱蔽性與賠償額計算的復雜性等，致使知識產權侵權賠償額的確定十分困難，而為了解決案件久懸不決之弊端、實現強化權利保護之制度價值，我國法律才引入了法定賠償制度。自身存在弊端的法定賠償制度并非萬能，如賠償額確定所依據的不確定因素過多，裁判的賠償額與應然賠償額存在差距的可能性較大，對權利人造成不公結果的機率較高。為真正地強化權利保護，并發揮激勵創新的價值導向作用，在法定賠償中引入懲罰性賠償制度已經迫在眉睫。

三、法定賠償制度與懲罰性賠償制度銜接困境之破解

法定賠償制度最重要的特征為法定性、酌定性、數額限定性，即若適用法定賠償制度，則法官必須在一系列法定的條件下，參考各種因素最終在限額內確定賠償額，因此，賠償額的限定是適用法定賠償制度的底限。而《著作權法》(草案)第72條第3款并未注意到這一特殊性，只籠統規定了“兩次以上故意”侵權的，適用“賠償數額的二至三倍確定賠償數額”。假設，適用法定賠償確定的賠償額為70萬元，如果侵權人有兩次以上故意侵權，據此適用懲罰性賠償，最終賠償額的確定就會出現這樣的困境：按三倍確定賠償額為210萬元，遠超過適用法定賠償制度100萬元最高限額的界線，違反了法定賠償制度之法定性；若只在最高限額內確定賠償額，則100萬元的懲處力度遠不能達到強化權利保護、制裁故意、預防再次發生和遏制類似行為等懲罰性賠償制度設立的立法目的。

可以預測的是，我國 《著作權法》(草案)第72條、《專利法》(草案)第65條一旦通過，其賠償制度的處理將是現行知識產權賠償制度框架下擺在法官面前無法逾越的一道難題：如果法官囿于法定賠償之“法定性”限制，則懲罰性賠償的預期立法價值無法實現；如果法官嚴格執行“一至三倍”的懲罰性賠償，則法定賠償之100萬元最高額界限又難以堅守。沖突的結果只能是期望通過出臺新的司法解釋予以解決，但問題在于，“司法解釋并不是正式的立法，它只是針對司法實踐中出現的適用法律的疑難問題或者特殊問題作出解釋。”[6]故，本人認為，應趁此次知識產權法修改之機，以法律的形式正式解決這一問題，而非將問題甩給司法解釋。

本人認為，這一難題的解決，應從設立法定賠償制度的立法目的與自身特征著手，在法定賠償制度預期的立法效益與懲罰性賠償制度的立法價值之間尋求平衡點，以期在不違反法定賠償制度的特性與適用原理的前提下，實現懲罰性賠償制度的預期效果。因此，本人建議：權利人部分損失能確定、部分不能確定時，對不能確定的部分，可適用法定賠償，基于此得出的賠償額與確定的賠償額相加可以超過法定賠償最高限額，但適用法定賠償的部分不能超過法定賠償最高限額。即通過允許法定賠償與其他賠償額計算方法并用，以解決適用懲罰性賠償帶來的高額賠償與法定賠償最高限額之間的沖突，理由如下。

第一，允許法定賠償與其他賠償額計算方法的并用是強化權利保護的現實需要。實踐中，確實存在著侵權損失或者侵權獲益超過法定賠償最高限額的情形，不采取并用模式不足以保護權利人利益。以 《浙江省高級人民法院專利權適用法定賠償意見》第3條規定為例，如有證據證明損失或獲益超過100萬元，但不能確定具體數額時不適用法定賠償，其賠償額的最終確定只能依現有證據，而權利人對于無證據證明但客觀存在之損失無法主張賠償，權利人的權利并未得到周全保護。堅持每一計算方法只能單獨適用將形成如此局面：依法定賠償外之方法無法達到完全賠償的目的；適用法定賠償計算出的賠償額又不足以彌補權利人的實際損失。因此，對能確定的損失應采取其他方法確定，法定賠償僅適用于其他方法不能確定的損失，如此，最終確定的賠償額既可高于法定賠償之最高限額，亦未違反法定賠償 “法定性”之精神。

第二，法定賠償與其他賠償額計算方法并用，可以強化權利保護、實現利益衡平。知識產權的利益衡平是指立法應在兼顧保護權利人合法權益、激勵創新的同時，促進知識產品的利用與傳播。以法定賠償制度為例，其制度設計的最初目的是為解決知識產權賠償額認定的困難、為避免賠償不力而賦予權利人強化權利保護的救濟措施。但如不加限制地濫用，則會顯失公平，使侵權人負擔過重，因此，法定賠償制度設計了嚴格的適用前提、數額確定因素、數額限制等加以平衡。相同地，法定賠償與懲罰性賠償制度的精神內涵皆為強化權利保護，但如何能既保障強化權利保護的價值目標實現，又不會導致懲罰性賠償被權利人濫用，使權、義、責失衡，就需要以利益平衡為精神指導具體制度的設計。本人認為，允許法定賠償與其他賠償額計算方法的并用，是平衡權利人與侵權人間利益沖突的最佳選擇：將可以確定損失部分單獨適用懲罰性賠償，以避免懲罰性賠償適用時基數中存在過多酌定空間；將未能確定損失部分適用法定賠償與懲罰性賠償，既能符合法定賠償的一般適用前提，又能在最高限額內充分適用懲罰性賠償保護受損權利。

第三，允許法定賠償與其他賠償額計算方法并用，是法定賠償制度產生原理的要求。法定賠償制度本身，就是為解決知識產權損害賠償數額認定困難而在證明標準上的妥協，其賦予法官極大的自由裁量，故在適用時應持謹慎態度，不能將其變為隨意賠償、任意賠償。因此，法定賠償的一般適用前提為通過其他方式無法確定賠償額，如權利人損失能通過其他方式確定，則不能適用法定賠償。法定賠償的適用范圍一般只限于權利人損失不能確定的部分，而不包含已經確定的損失，惟有如此，方能最大可能地限制不確定因素的適用范圍，最大程度降低法定賠償的負面效應，保障裁判結果的準確性、可靠性。

第四，允許法定賠償與其他賠償額計算方法并用，是減輕適用法定賠償制度弊端的需求。適用法定賠償時不確定因素較多，裁判確定的賠償額偏離賠償額確定基準的可能性較大，故應謹慎適用法定賠償，如無當事人特別約定，通常只宜在采取其他方式無法確定賠償額時適用。對于權利人能夠確定損失的部分不宜也不應適用法定賠償。

其實，司法實踐中已開始對并用模式的探索。如，《最高人民法院審判服務大局的意見》第16條規定，雖然侵權受損或侵權獲利的具體數額難以確定，但有證據能夠證明前述數額明顯超過法定賠償最高限額的，綜合全案的證據情況，應當在法定最高限額以上合理確定賠償額。不少地方高級人民法院亦開始探索并用模式的采用，如 《江蘇省高級人民法院定額賠償指導意見》第23條第三款、《重慶市高級人民法院知識產權損害賠償數額指導意見》第18條、《北京市高級人民法院知識產權解答》第9條皆有采取并用模式的趨向。以《北京市高級人民法院知識產權解答》第9條為例，“權利人的部分損失能夠查清”時可適用“2～5倍”的國家規定付酬標準來計算賠償額，同時，對權利人損失不能查清的部分，可繼續適用法定賠償方法確定賠償額，該規定對在 “權利人部分損失能夠查清”的情形下法定賠償與其他賠償額計算方法并用進行了確認。

本文建議，為既能確保法定賠償的 “法定性”，又能強化對權利的保護，應堅持法定賠償與其他計算方法并行適用，以解決法定賠償制度與懲罰性賠償制度之銜接困境：采用其他計算方法計算賠償額之部分，可以以1～3倍確定賠償數額，以懲罰性賠償制度的適用彰顯強化權利保護之取向；采用法定賠償計算賠償額之部分，亦可以1～3倍確定賠償數額，但該部分總額應控制在100萬元以內，以表征法定賠償制度的 “法定性”之價值取向。即，通過懲罰性賠償的適用，最終確定的賠償數額可能超過100萬元，但適用法定賠償的部分最高不能超過100萬元。

除此之外，本文對此次三大知識產權法草案中關于懲罰性賠償的規定尚有以下建議，但限于篇幅，簡略述之。

首先，《著作權法》(草案)第二版第72條將懲罰性賠償從“一至三倍”改為“二至三倍”的做法毫無根據且與我國國情不符，易致濫訴，應恢復為“一至三倍”或改為“三倍以下”。盡管加強知識產權保護是大勢所趨，亦是構建創新型社會的必需，但近十幾年來我國知識產權的保護水平已超出我國經濟發展水平，導致 “過高保護”、“超前保護”，以法定賠償為例，從2000年確立的30萬元提至50萬元，到目前草案的100萬元，不過短短十余年已翻了三倍有余，且一旦適用懲罰性賠償，賠償額更將大幅提高，但我國經濟發展速度并未如此超速。即便在美國，《美國版權法》第504條 (c)款關于適用法定賠償時故意侵權的，“法院可酌情決定”將法定賠償金增加至不超過150 000美元[7]的數額，即美國版權法針對故意侵權，只是將普通適用法定賠償的750～30 000美元限額提高至最高150 000美元而已。即使不純粹從數額上比較，目前也未見有直接適用 “二至三倍”的規定，美國 《數字化時代版權法》在適用懲罰性賠償時規定：“對于法庭判決下達后的3年以內的再次侵犯者，可將損害賠償的額度提高至 3倍。”[8](P255)其也將額度限定為3倍以內。毫無根據地將懲罰性賠償的適用基準提高為“二至三倍”，易致權利人借機漁利，導致濫訴后果。總之，無論是國際通行做法，還是現實確實存在1.5倍、1.2倍足以使侵權人權責一致且達到實現懲罰性賠償價值追求的可能，將懲罰性賠償限制在 “三倍以下”已足夠，陡然提高為“二至三倍”的規定既無依據且不符合現實。

其次，《專利法》(草案)第65條賦予“管理專利工作的部門”適用法定賠償、懲罰性賠償權限的規定毫無根據，應予剔除。誠然，法官對知識產權的創新性程度、市場價值等的把握不如知識產權價值評估專業人士，在知識產權領域引入“專家意見”、“專業評估”機制應是必然機制。如《德國商標和其他標志保護法》第58條“專家意見”規定，在有關申請的或注冊的商標的問題上，訴訟中有相反意見時，專利局應法院或國家檢察官員只申請，應通過一些專家提供意見。[9]我國臺灣地區“專利法”第89條則直接將“法院囑托專利專責機關或專家代為估計之數額”作為賠償額的計算方式之一。但無論法院多迫切需要專業意見，專業評估能帶來多大益處，亦不足構成法院外機構介入審判權的合理基礎。對于 “專家意見”、“專業評估機制”等是否需要、是否采納、采納多少屬于審判權范疇，應由法院決定，“管理專利工作的部門”只有評估權，而絕無確定權。

最后，《商標法》(草案)第 62條需明晰“惡意”、“情節嚴重”之界定，以形成明確標準便于法院操作，而不宜通過在法律修改后頒布司法解釋來解決。

[1]李國強，孫偉良.民法沖突解決中的利益衡量—從民法方法論的進化到解釋規則的形成[J].法制與社會發展,2012，(1).

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[5]張廣良.知識產權侵權民事救濟[M].北京：法律出版社，2003.

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[8]李明德.美國知識產權法[M].北京：法律出版社，2003.

[9]鄭成思.知識產權文叢（第三卷）[C].北京：中國政法大學出版社，2000.

【責任編輯：楊 舸】

D923.42

A

1004－518X（2013）08－0184－05

西北政法大學科研項目“我國知識產權法定賠償制度之完善研究”(10XJC002)、中國法學會項目“技術措施的法律保護——版權法及其超越”(CLS[2011])D45)、國家社科基金項目“構建我國侵權責任法危險責任體系之研究”(09XFX013)