傳統(tǒng)中國(guó)民事糾紛處理背后的德治理念及其超越

牛旭

（陜西警官職業(yè)學(xué)院，陜西 西安 710043）

傳統(tǒng)中國(guó)民事糾紛處理背后的德治理念及其超越

牛旭

（陜西警官職業(yè)學(xué)院，陜西 西安 710043）

我國(guó)傳統(tǒng)民事糾紛的處理，采與西方兩當(dāng)事人公平對(duì)抗不同的“三當(dāng)事人主義”，糾紛解決的形態(tài)呈千變?nèi)f化的臉龐。而背后支撐它的理念則是，審判不僅僅是為解決糾紛而存在，更是推行人倫教化的根據(jù)地，審判官更儼然以“父母官”自居，打著為民做主的旗號(hào)，包辦了糾紛的解決。這里見(jiàn)不到當(dāng)事人為私權(quán)自治而奮斗的主體性，一切系于法官一念之間。在現(xiàn)代社會(huì)價(jià)值多元的情況下，個(gè)體主體性越來(lái)越得以彰顯，“三當(dāng)事人主義”下的德治理念已如昨日黃花，需要改弦更張。因此，從德治邁向法治，倡導(dǎo)司法獨(dú)立方符現(xiàn)代法治理念。

三當(dāng)事人主義；德治；法治；司法獨(dú)立

一、問(wèn)題提出

(一)西方國(guó)家的民事糾紛處理

不管是大陸法系，還是英美法系，民事糾紛處理的訴訟制度都建立在“對(duì)抗式辨論原則”之上，雙方當(dāng)事人在一種高度制度化的辯論過(guò)程中通過(guò)證據(jù)和主張的正面對(duì)決，能夠最大限度的提供關(guān)于糾紛事實(shí)的信息，從而使中立和超然的法官有可能據(jù)此做出為社會(huì)和當(dāng)事者都接受的決定來(lái)解決該糾紛[1]。

這種糾紛處理是以當(dāng)事人為中心設(shè)計(jì)的，相信當(dāng)事人自己有能力解決自己的糾紛。其背后的思想是認(rèn)為，“當(dāng)事人主義”不過(guò)是民法中私權(quán)自治在訴訟制度上的一個(gè)投影而已，反映的是要求自由、自我負(fù)責(zé)及自我管理之市民社會(huì)價(jià)值觀，乃要求對(duì)個(gè)人財(cái)產(chǎn)及私權(quán)自己處分及管理；反映在民事訴訟法之制度設(shè)計(jì)上乃采處分權(quán)主義、辯論主義等原則[2]。法官盡管主持著程序的展開(kāi)，卻始終要求其處于被動(dòng)的注視與傾聽(tīng)的地位，不能積極深入地介入雙方的舉證活動(dòng)。當(dāng)法官認(rèn)為事實(shí)已經(jīng)清楚，或已經(jīng)沒(méi)有辦法再進(jìn)一步查明真相，就可以下判決。但是，該判決一般只能是承認(rèn)一方當(dāng)事人的主張，否定另一方的，即采取“非黑即白”的形式[3]。

如果用圖示的話，西方的糾紛處理可能有以下幾種結(jié)果。

由于只能一方勝訴，所以最終的選擇要么是2；要么是3。

(二)傳統(tǒng)中國(guó)糾紛處理

傳統(tǒng)中國(guó)是一種“調(diào)解型”的審判文化，審判是以圍繞法官來(lái)設(shè)計(jì)的，法官以五聲聽(tīng)獄，通過(guò)調(diào)查，全面把握案情，然后形成內(nèi)心確信，說(shuō)服當(dāng)事人。當(dāng)事人在訴訟中的活動(dòng)主要是形成供狀（陳述情節(jié)） 和招狀（表示認(rèn)罪）。司法官不必受復(fù)雜的證據(jù)法的限制，當(dāng)事人對(duì)法律的援引和解釋也沒(méi)有發(fā)言權(quán)。法律適用完全系于司法官的一念之間，不必經(jīng)過(guò)法庭的爭(zhēng)辯。從而律師也就沒(méi)有必要設(shè)置[4]。

在這里，法官的中立并不十分重要，甚至反而與司法官的功能相沖突，如果司法官超然于事實(shí)之外，在中國(guó)的語(yǔ)境下，反而根本就無(wú)法深入案情，形成為各方都接受的解決方案，以昭折服。而且為說(shuō)服當(dāng)事者，法官經(jīng)常有必要就案件的具體內(nèi)容表明自己的意見(jiàn)。在感覺(jué)一方有理的時(shí)候，甚至和有理的一方共同對(duì)抗另一方的情形也時(shí)有發(fā)生。

在這里，不象西方那樣“法”才是裁判的唯一準(zhǔn)繩，而是情、理、法同時(shí)進(jìn)入司法官的視野。裁判也不僅僅是對(duì)已發(fā)生的糾紛進(jìn)行解決，而且著眼于未來(lái)關(guān)系的修復(fù)；裁判表面上的當(dāng)事人好像是本案中雙方當(dāng)事人，但在法官的眼里，整個(gè)社區(qū)都是潛在的當(dāng)事人，裁判應(yīng)不局限于小小法庭，而是促進(jìn)整個(gè)社區(qū)人倫教化的舞臺(tái)，具有強(qiáng)烈的“劇場(chǎng)效應(yīng)”。因此法官的目光在法律文本、儒家經(jīng)典、整個(gè)社區(qū)的風(fēng)習(xí)、當(dāng)事人的意志之間游移，甚至咨詢(xún)當(dāng)?shù)氐氖考潯⒂忻睦先耍云谛纬蔀榇蟊娊邮艿呐袥Q。

肩負(fù)著保一方平安，出身儒者，尊儒家經(jīng)典為圭臬，以天下風(fēng)教為己任的，以推行人倫教化為目標(biāo)的“民之父母官”，和西方的法官不介入案件相反，很難置身事外。

例如南宋時(shí)期對(duì)婦女在一些情況下控制財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，大多數(shù)地方官持肯定的見(jiàn)解，但激進(jìn)派在那里常訴諸道學(xué)派對(duì)儒家經(jīng)典的詮釋?zhuān)碇睔鈮训呢桀櫡珊土?xí)慣。英語(yǔ)里有句法諺，建議律師說(shuō)“如果事實(shí)對(duì)你不利，就爭(zhēng)執(zhí)法律的部分；如果法律對(duì)你不利，就爭(zhēng)執(zhí)事實(shí)部分。”理學(xué)的從眾把這種想法再進(jìn)一步，事實(shí)上等于主張說(shuō)如果法律與事實(shí)都不利的話，就拿正統(tǒng)儒家的教條來(lái)理論[5]。

“父母官”對(duì)于“子女”是有道義責(zé)任的，這使得中國(guó)的司法官不同于西方的法官，他有義務(wù)也有利益介入當(dāng)事人的糾紛。這樣就形成了與西方兩當(dāng)事人公平對(duì)抗不同的“三當(dāng)事人主義”，糾紛解決的形態(tài)呈千變?nèi)f化的臉龐。

明眼人一看就知道這是中國(guó)的八卦圖，在加上中國(guó)人不喜歡全有全無(wú)的零和游戲，而傾向于或多或少的利益調(diào)整以及雙贏游戲，上面的八卦再微調(diào)進(jìn)行兩兩組合，就成了：8× 8=64卦。

周易的哲學(xué)觀對(duì)于我們破解中國(guó)審判調(diào)解文化具有解碼器的功用[4]P126-128。

（三）小結(jié)

西方的裁判結(jié)果只有四種，除掉不可能的部分，實(shí)際只兩種結(jié)果。而我國(guó)由于采“三當(dāng)事人主義”，裁判的結(jié)果卻幻化出無(wú)數(shù)，如同《孫子兵法》當(dāng)中指出的那樣，水無(wú)常勢(shì)，兵無(wú)常形，變化如天地，不絕如江海。

本來(lái)是要把現(xiàn)實(shí)生活變動(dòng)不居的復(fù)雜關(guān)系，化約為可預(yù)測(cè)的訴訟審判結(jié)果，為流動(dòng)的生活找到一塊不動(dòng)的價(jià)值礁石，而在我國(guó)卻成了以復(fù)雜的訴訟審判制度來(lái)應(yīng)對(duì)變動(dòng)不居的生活現(xiàn)實(shí)復(fù)雜關(guān)系，形成所謂“雙重的復(fù)雜系”。當(dāng)事人形不成準(zhǔn)確的預(yù)期，商品制度賴(lài)以生存和發(fā)展的制度始終無(wú)法形成，基于經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)的不安定性的危機(jī)感和傳統(tǒng)倫理觀結(jié)合在一起，庶民為求安全保障，便通過(guò)血緣和地緣的社會(huì)團(tuán)體形成了連環(huán)保證的“承包秩序”。

二、傳統(tǒng)糾紛處理的背后

傳統(tǒng)糾紛的處理結(jié)果之所以變化紛呈，關(guān)鍵是法官的介入，作為“第三方當(dāng)事人”，參與了訴訟。法官為什么要介入？這是解開(kāi)中國(guó)法律審判文化的鑰匙。

（一）法官的介入是傳統(tǒng)中國(guó)“承包秩序”下的法官責(zé)任

中國(guó)的政治哲學(xué)認(rèn)為，天地受同一原則的支配，這原則就是道，即自然秩序的創(chuàng)造原理[6]。

“道”在人類(lèi)當(dāng)中創(chuàng)造了政府，從混亂中建立了秩序，這種自然的秩序本質(zhì)上是階級(jí)性的，不講求平等；治者治人，受治者服從，男尊女卑，少屈于長(zhǎng)，劣聽(tīng)從良，乃是事物的本質(zhì)。

天子是天擇有德之人，賦予其王命，以統(tǒng)御萬(wàn)民。皇帝要對(duì)天負(fù)責(zé)，假如他未能克盡職守，就要遭天譴；而經(jīng)由一個(gè)長(zhǎng)長(zhǎng)的授權(quán)鏈條，又將其責(zé)任授予各級(jí)官僚，直至家族的族長(zhǎng)、家長(zhǎng)，后者要對(duì)前者負(fù)責(zé)。后者同時(shí)也分享著韋伯筆下皇帝的卡里斯瑪權(quán)威。這種權(quán)威，就是一種圍繞權(quán)力設(shè)置的等級(jí)制度，誠(chéng)如Wittifogel指出的：“中國(guó)的社會(huì)分層，關(guān)鍵是權(quán)力，做官的人是統(tǒng)治者，其余的是被統(tǒng)治者，無(wú)論如何，在等級(jí)體制中，地位是首要的決定因素”。[6]P11。這種圍繞權(quán)力設(shè)置的等級(jí)制度象瞿同祖先生所指出的那樣，是同心圓式的差序格局，當(dāng)然是越離皇權(quán)越近，分享的卡里斯瑪權(quán)威越多，實(shí)惠就越多，責(zé)任也越大。

這樣從皇帝到各級(jí)官僚形成一個(gè)長(zhǎng)長(zhǎng)的“承包秩序”鏈條。皇帝是總承包商，各級(jí)官僚及家族族長(zhǎng)、家長(zhǎng)是各級(jí)的分包商。而在“承包秩序”中如何處理不平等的治者和受治者的關(guān)系，是一個(gè)棘手的問(wèn)題。

在這方面秦朝提供了反面的教訓(xùn)，秦所以暴興暴亡是其崇尚法家之治，其君民之間是一種冷冰冰的統(tǒng)治與被統(tǒng)治的對(duì)抗關(guān)系，是“馬上得天下之后，馬上治天下”觀念下典型的“暴力權(quán)威”。漢在反思秦的得失后，深刻的體會(huì)到“暴力權(quán)威”的不穩(wěn)定性，于是儒家理論的重要性浮出水面。

儒家不同于法家處理不平等的治者和受治者之間的關(guān)系時(shí)所采的赤裸裸的“暴力權(quán)威”，認(rèn)為在小農(nóng)社會(huì)里，家庭是一個(gè)天然存在等級(jí)和權(quán)威的場(chǎng)所，這種不平等的權(quán)力關(guān)系卻可以基于骨肉親情的調(diào)節(jié)而使沖突與摩擦降至最低，在把這種家庭關(guān)系向外延伸，擴(kuò)充到整個(gè)社會(huì)秩序，于是社會(huì)中的等級(jí)和權(quán)威都蒙上了倫理道德的色彩[7]。自此以后奠定了中國(guó)社會(huì)的倫理道德秩序傳統(tǒng)，垂千年而不墜。這種外儒內(nèi)法，王霸并用，法家的儒家化統(tǒng)治技術(shù)，是孔學(xué)對(duì)中國(guó)文化的偉大貢獻(xiàn)。

在此基礎(chǔ)上，秦時(shí)以嚴(yán)刑峻法面目出現(xiàn)的無(wú)情統(tǒng)治者，漢以后搖身一變，成了慈祥的“家父”。千百年來(lái)中國(guó)民間社會(huì)的思想，例如“民之父母”形容國(guó)君，將地方行政首長(zhǎng)尊為“父母官”，頌揚(yáng)官員“愛(ài)民如子”，有意無(wú)意間，揭示了人民對(duì)行政官僚的依附，以及人君與官僚對(duì)人民的道義責(zé)任和道德身份[8]。

在民事糾紛處理中，考慮到地方行政官兼理司法，以擬制血親“父母”的身份，處理子女的紛爭(zhēng)，相信一定會(huì)明鏡高懸，不偏不袒，公正裁判的；另一方面子女也完全相信父母官的英明神睿，完全可以仰賴(lài)，雙方形成“共犯心理”。這就等于是人民把希望完全寄托在統(tǒng)治者的統(tǒng)治良心與反思理性，因而也就能明白歷代統(tǒng)治者在選拔人才時(shí)特別注重德行的考察，所為何來(lái)——正是中國(guó)千百年來(lái)科舉信仰支撐著這一制度的運(yùn)作。

總之，“父母官”的道德身份為司法官介入糾紛提供了道德基礎(chǔ)；裁判的形成完全依賴(lài)司法官的調(diào)查后的內(nèi)心確信，當(dāng)事人僅只提供部分的證言與證物，對(duì)規(guī)范的適用無(wú)緣置喙，加之律師制度不發(fā)達(dá)，在操作層面上為司法官介入糾紛提供了現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。

（二）法官的介入是“德治”的要求

自漢以降，儒家建立了“德治”這一政治合法性的架構(gòu)，在理論辯護(hù)的主題上鮮明顯現(xiàn)為“內(nèi)圣外王”的機(jī)制。“內(nèi)圣”既涉及到對(duì)于發(fā)自?xún)?nèi)心的仁義理智之類(lèi)的道德規(guī)范的自覺(jué)；也涉及對(duì)于歷代相沿成習(xí)的禮治傳統(tǒng)的倫理秩序的體認(rèn)。“外王”不僅涉及到“推己及人”的倫理功夫的強(qiáng)化，更涉及到“斯有仁心，故有仁政”的政治關(guān)聯(lián)的實(shí)踐，從內(nèi)圣到外王，恰好構(gòu)成了一個(gè)德治的從理論辯護(hù)到政治操作的轉(zhuǎn)換過(guò)程。這也使德治必須既關(guān)照倫理秩序，又關(guān)照道德境界，更關(guān)照政治運(yùn)行是否合乎倫理道德規(guī)范的政治合法性建構(gòu)，所必須做出的雙向選擇[9]。

這種“內(nèi)圣外王”的功夫，通過(guò)讀書(shū)人應(yīng)試做官，制定出自儒者之手的法典，禮教思想大量地進(jìn)入法律，形成法典的儒家化；儒者做官得天天處理各種司法問(wèn)題，儒家的禮治思想便又在日常生活當(dāng)中“飛入尋常百姓家[10]”。

這樣，傳統(tǒng)中國(guó)的法律論述，始終安排在“內(nèi)圣外王”的架構(gòu)治下來(lái)加以處理，從而使自己因此始終必須依附在儒家的三綱五常的既定道德論述當(dāng)中。這種始終將法律論述當(dāng)成一種道德性的措置，以專(zhuān)門(mén)來(lái)促進(jìn)人倫教化，實(shí)現(xiàn)三綱五常的做法，可以說(shuō)正是傳統(tǒng)中國(guó)法律獨(dú)樹(shù)一幟的特殊文化格局所在[11]。

實(shí)際上，傳統(tǒng)社會(huì)立法機(jī)關(guān)的成文法規(guī)的數(shù)量是極其有限的，法律并不主要是成文法規(guī)的集合，而是職司裁判的法官、行政官員，或者在傳統(tǒng)社會(huì)中實(shí)際擁有司法權(quán)的家族長(zhǎng)老，他們?cè)谌寮宜枷氲年P(guān)照下的倫常觀念和一般的行為準(zhǔn)繩。

所以，民事糾紛處理，就是地方官“自我實(shí)現(xiàn)”與履踐其“外王”的政治抱負(fù)的人生舞臺(tái)，對(duì)于糾紛而言，它并不是旁觀者，毋寧有其法益存在，他本身內(nèi)在于糾紛之中，若當(dāng)事人所作所為不符合綱常名教，即使當(dāng)事人沒(méi)有意見(jiàn)，審判官也決不會(huì)答應(yīng)的。

在宋代有一個(gè)案子，獄吏告他的兩個(gè)兄弟，想要回當(dāng)年自己供養(yǎng)他們讀書(shū)成為士人時(shí)的費(fèi)用，處理案件的提刑，大不以為然。說(shuō)“方今之人，莫如兄弟，豈非天倫之至愛(ài)，舉天下無(wú)越于此乎！”狀告自己的兄弟簡(jiǎn)直是“絕滅天理，一至于此乎！”并警告原告若不能和解息訟的話，將施以正法[5]P238。本來(lái)是當(dāng)事人的私權(quán)糾紛，當(dāng)事人具有處分權(quán)，提刑卻認(rèn)為兄弟相告，簡(jiǎn)直大逆不道，直接介入案件，要求原告必須息訟和解。

法官以維護(hù)倫常理念深入案情，幾乎就是“第三方當(dāng)事人”的情況大抵如此。

（三） 法官的介入是我國(guó)認(rèn)識(shí)論上主客體不分的結(jié)果

中國(guó)人的思維中“重情性、輕理性”，林語(yǔ)堂認(rèn)為：“中國(guó)人的思想總是停留在有形世界的外圍，這使得中國(guó)人對(duì)有形世界更有感受……”，表現(xiàn)在認(rèn)識(shí)論上，就是主客體的交融。象莊周夢(mèng)蝶一般，不知蝴蝶是我，還是我是蝴蝶？達(dá)到一種物我兩忘的境界。

中國(guó)人憑直覺(jué)來(lái)感悟它所在的世界，對(duì)于真理不是通過(guò)邏輯推理予以證明，而只能“會(huì)心于忘言之境[12]”（莊子語(yǔ)）。

由于主客體的交融，中國(guó)許多理論的“形上不夠”，例如，儒家學(xué)說(shuō)中對(duì)“仁”的定義從來(lái)就不是清晰的，對(duì)不同的弟子，孔子根據(jù)不同的情境，不同弟子的不同情況，有針對(duì)性的進(jìn)行解釋。子張問(wèn)仁，子曰：“能行五者于天下為仁矣。”（《論語(yǔ)、陽(yáng)貨》）。而樊遲問(wèn)仁就不一樣了，子曰：“居處恭，執(zhí)事敬，與人忠。”（《論語(yǔ)、子路》）[13]。

實(shí)際上，宋明時(shí)期儒者一直在努力吸收佛道的學(xué)說(shuō)，對(duì)儒家進(jìn)行形而上的建構(gòu)。但這種努力并不能改變中國(guó)哲學(xué)思維“形上不夠”的整體路向。毋寧說(shuō)“形上不夠”正建基于中國(guó)的社會(huì)結(jié)構(gòu)及文化根脈之上。

這種“形上不夠”，就要求審判官在具體的情境中，針對(duì)具體的人，去把握為眾人都能大體認(rèn)同的裁判。因此裁判因人、因情而變，變化多端，具有實(shí)質(zhì)正義的味道。裁判的好壞正在于法官對(duì)人性和天道的把握與體悟。在這里，“道”就如同水或空氣，落到什么樣的器皿就是什么樣的形狀。對(duì)道的理解不在推理論證而在感悟與體會(huì)。法官了解案情，就如同“道”尋到器皿，使“道”從混沌的狀態(tài)隨器皿自然而然地彰顯。“道”在這里就是儒家的倫理道德，這其中有一種道法天然的和諧之美。

法官介入案情良有以也！

三、法官介入案情之弊

司法官作為“第三方當(dāng)事人”對(duì)案件的介入，始終存在著無(wú)法逾越的鴻溝，那就是介入的合法性問(wèn)題。

（一）法官德行的不可恃

中國(guó)政治哲學(xué)的死結(jié)在于，不論傳統(tǒng)法律文化價(jià)值中的德治或法治，都對(duì)政治權(quán)威無(wú)可奈何，如德治要求君子成為圣王，期待君子內(nèi)圣，卻始終缺乏一套如何保證君子成為圣王的制度思考，到頭來(lái)不過(guò)是強(qiáng)調(diào)君尊臣卑，將暴政的操作精致化和制度化，人民淪為統(tǒng)治者的統(tǒng)治工具。而人民作為權(quán)利的主體，通過(guò)法治限制國(guó)家權(quán)力的努力，保障人性尊嚴(yán)的理想始終遙不可及。

這些問(wèn)題反映在我國(guó)審判制度是按行政原理設(shè)計(jì)的，“就是說(shuō)，審判的程序性限制也是以官僚機(jī)構(gòu)的內(nèi)部紀(jì)律的形式出現(xiàn)，程序的遵守不是由于當(dāng)事人能夠?qū)`法的過(guò)程提出效力瑕疵的異議，而是通過(guò)上司對(duì)違法官僚的懲戒處分來(lái)保障，人民僅只于接受其反射利益而已[4]P58。”

由于沒(méi)有健全的程序，只能采取承包的方法，那里出了問(wèn)題找主事者負(fù)責(zé)，為了推卸這種無(wú)限責(zé)任，主事者只好早請(qǐng)示、晚匯報(bào)，敷衍塞責(zé)、缺乏獨(dú)立自主性、官官相護(hù)、拉幫結(jié)派。另外基層的“黑箱”作業(yè)的狀況成為滋生腐敗的溫床。

歷史上盡管朱元璋采取“瓜蔓抄”的極端手段，試圖遏制腐敗貪污，但仍然前腐后繼，勢(shì)不可擋。到了王朝的末年，崇禎皇帝明知陜北的賑災(zāi)官員貪墨不法，也無(wú)如奈何，直到農(nóng)民起義蜂起，大廈潰于蟻穴。

歷朝歷代所導(dǎo)致的貪污問(wèn)題，光靠道德的勸說(shuō)和自律要求，并不能有效的解決其病灶。“人之初，性本善”的預(yù)設(shè)，對(duì)于官僚來(lái)說(shuō)，顯得過(guò)于樂(lè)觀。

（二）對(duì)人性與主體性的虐殺

從心理學(xué)的角度講，中國(guó)的文化有一種“戀父情結(jié)”，一般來(lái)講，兒童心目中最大的欲望是安寧、舒適、穩(wěn)定，這種愿望只能通過(guò)萬(wàn)能的父親才能滿足。進(jìn)入成年社會(huì)以后，這種依賴(lài)心理不但沒(méi)有消失，反而與日俱增。對(duì)現(xiàn)實(shí)生活的惶恐，使人們希望找到一個(gè)更加強(qiáng)大的父親，滿足對(duì)安寧與穩(wěn)定的追求[14]。政府就是民眾“兒時(shí)”已遠(yuǎn)去父親的背影。在他能挽起高山大海的臂膀里，中國(guó)人享受著溫馨甜美的兒時(shí)回憶。

這樣，人就被分為了兩種，掌權(quán)者為體現(xiàn)至善的圣賢，用超凡的德性和智慧駕馭政權(quán)，為民造福，是善良的家父；而蕓蕓眾生則是一群長(zhǎng)不大的孩子，需要照顧和教育，把自己的權(quán)利都托管給政府。結(jié)果導(dǎo)致對(duì)大多數(shù)人的宰制、蔑視與虐待[15]。

現(xiàn)代文明要求一種不受父親管束的、不受兒童般感情拖累的精神，要適應(yīng)現(xiàn)代精神，就要告別對(duì)父親萬(wàn)能般的恐懼與崇拜。就要打破那種蔑視人、把人不當(dāng)人的制度。具體到訴訟制度，就是要恢復(fù)當(dāng)事人的主體地位，審判制度即使不是象奧地利法學(xué)家倡導(dǎo)的福利制度，也應(yīng)當(dāng)是為當(dāng)事人服務(wù)的，是以當(dāng)事人為中心設(shè)計(jì)的，而不是現(xiàn)在“行政泛化”下以法官為中心而設(shè)計(jì)。

四、傳統(tǒng)糾紛處理背后的反思

傳統(tǒng)糾紛處理的背后的德治思想，首先是中國(guó)哲學(xué)強(qiáng)調(diào)天道——心性——身心的貫通，本來(lái)是強(qiáng)調(diào)身心一如，卻誤入了揚(yáng)心抑身的死胡同，如此一來(lái)身體的安養(yǎng)既得不到保證，個(gè)體的尊嚴(yán)亦會(huì)被某種巨大存在以不可抗拒的理由和強(qiáng)力所吞沒(méi)[16]。

尤其考慮到儒家在漢代定于一尊，放棄了荀子“從道不從君”的操守，轉(zhuǎn)而順從法家的君尊臣卑論，其理論的建構(gòu)也變節(jié)為：“君者民之心也，民者君之體也。心之所好，體必安之；君之所好，民必從之。”

從心性形上，心對(duì)身的絕對(duì)宰制；到君尊臣卑，君叫臣死，臣不得不死，儒教一步步淪為吃人的禮教。

其次法律與道德不分，對(duì)本來(lái)應(yīng)交由法律以公開(kāi)辯論的形式由民眾來(lái)決定的事宜，往往執(zhí)政者卻以道德權(quán)威自居，相信真理獨(dú)占，對(duì)持不同政見(jiàn)者進(jìn)行獵巫式的鎮(zhèn)壓。

道德相較于法律，更帶有絕對(duì)的價(jià)值判斷，在道德的共同體內(nèi)，道德是超越法律而必須遵守的社會(huì)規(guī)范，道德不象法律，可以通過(guò)公開(kāi)或形式化的機(jī)制加以變更調(diào)整，正是缺乏這一機(jī)制，道德無(wú)從質(zhì)疑，無(wú)法容忍挑戰(zhàn)，一旦道德的詮釋權(quán)與政治權(quán)力統(tǒng)一，將使異議者完全喪失反抗的正當(dāng)性。

蔣中正就是德治思想的倡導(dǎo)者，曾以儒家道德模范自居，1943年曾宣稱(chēng)：“中國(guó)的命運(yùn)，完全寄托于中國(guó)國(guó)民黨。”而德治主義的“內(nèi)圣外王”思想?yún)s導(dǎo)致他以極端的道德來(lái)界定異己敵我的不道德政治，使自己成為各反對(duì)黨派和人民的公敵，換來(lái)血腥復(fù)仇的內(nèi)戰(zhàn)，最后只留給他星星余火在臺(tái)灣。這是近代中國(guó)法治化過(guò)程中因?yàn)槿匀还淌氐轮蔚囊粋€(gè)沉痛代價(jià)，此值得知識(shí)分子共同深思。

德治之不足恃也如斯！

五、德治的超越——向法治的過(guò)渡

在上帝已死，諸神爭(zhēng)吵的時(shí)代，道德的多元化已是不爭(zhēng)的事實(shí)。甚至許多政府已不再像過(guò)去那樣固執(zhí)的兜售其意識(shí)形態(tài)。如何為多元的價(jià)值找到一塊堅(jiān)實(shí)的錨地，既不能成了封建時(shí)代“少數(shù)人專(zhuān)政”，也不能過(guò)猶不及地坐走入另一個(gè)極端，形成“民粹主義”的“多數(shù)人的暴政”，更不能是當(dāng)下因?yàn)槟承┕苍捳Z(yǔ)空間被封殺，而在消費(fèi)主義里無(wú)聊地狂歡，像王朔那樣“你只能操文學(xué)，不能讓文學(xué)操了你”式的反叛得近于虛無(wú)。

不管東西方文化有多大的差異，作為萬(wàn)物之靈的人本身，都有存在的普世價(jià)值。人的自我主宰，不為物所役，作為道德自為的，與他人平等的主體，在交往理性（哈貝瑪斯語(yǔ)）的基礎(chǔ)上，平等地參與和對(duì)話，和他人形成公共的話語(yǔ)空間，達(dá)成共識(shí)，建構(gòu)新型的社會(huì)秩序，相信會(huì)得到每一個(gè)有良知的人的會(huì)心。

在這里，德治應(yīng)受法治的節(jié)制，法治應(yīng)受民主的節(jié)制。換句話說(shuō)，道德的判斷終究必須民主化，而且道德的判斷本身不能違反道德的基本原則：尊重每一個(gè)人的生命與人格尊嚴(yán)！

六、當(dāng)下的理論困境

雖然上帝被放逐了，但人們?nèi)匀灰勒丈系垡?guī)定的生活方式在生活著。雖然孔家店被打倒了，但人們心目中的孔家店卻并未消失。今天已不是蔣中正把法西斯主義直接嫁接到傳統(tǒng)的儒家帝王思想來(lái)做統(tǒng)治，但居高臨下，隱然以圣王自居，相信真理獨(dú)占，總想“作之君、作之師”，替人民當(dāng)家作主的思想總揮之不去。在沈家本于清季提倡司法獨(dú)立之時(shí)，張之洞大不以為然“州縣不審判，則愛(ài)民治民之實(shí)政皆無(wú)所施……”。

如果立法不能按照正當(dāng)程序產(chǎn)生，政府資訊不能公開(kāi)，行政行為可以飛揚(yáng)跋扈，司法沒(méi)了獨(dú)立的品性[17]，民權(quán)就無(wú)法受到保護(hù)，則人民依然跪伏在地祈望青天老爺，則何處找到尊嚴(yán)和權(quán)利？越來(lái)越多的人意識(shí)到如果沒(méi)有一個(gè)良好的憲政體系，所謂的司法獨(dú)立和司法公正根本談不上[18]。

在晚清，當(dāng)政者不也大喊司法獨(dú)立，但是沒(méi)有憲政的運(yùn)行，沒(méi)有立法監(jiān)督行政，行政必然是恣意的、專(zhuān)斷的，必然流于傳統(tǒng)的專(zhuān)制，所謂的司法獨(dú)立只能流于紙面[19]。

七、結(jié)論

說(shuō)到底，司法過(guò)程和其所處的國(guó)家憲制間，顯然存在著對(duì)應(yīng)關(guān)系。我國(guó)昔日的封建制國(guó)家，其司法過(guò)程亦是極權(quán)過(guò)程，法官享有全部強(qiáng)力，他把當(dāng)事人看作物。也存在著自由民主的國(guó)家，這些國(guó)家的司法過(guò)程反映著國(guó)家的自由民主架構(gòu)，正象一滴水反射整個(gè)天空。

某種意義上，西方民事訴訟的兩當(dāng)事人的公平對(duì)抗主義與議會(huì)中對(duì)立的兩黨的公開(kāi)辯論具有同構(gòu)性。民主是動(dòng)態(tài)的治理過(guò)程，他不斷的爭(zhēng)取自身的成功。他受到下列持續(xù)愿望的激勵(lì)：改進(jìn)自身，在政綱的質(zhì)量和有效的說(shuō)服力方面戰(zhàn)勝對(duì)立集團(tuán)[20]。

中國(guó)傳統(tǒng)的民事糾紛裁判，雖然呈現(xiàn)出千變?nèi)f化的臉龐，但在傳統(tǒng)民事糾紛的背后，反映的是主要由法官意志發(fā)生作用的“善良家父”式的統(tǒng)治，以一貫之的德治傳統(tǒng)，是法官操空下德治的萬(wàn)變不離其宗，而非當(dāng)事人主體性彰顯下對(duì)自我命運(yùn)的把握。[21]

一方面?zhèn)鹘y(tǒng)封建社會(huì)的法官以“民之父母”的道德身份自居，以道德權(quán)威自任，對(duì)人民的訴訟糾紛進(jìn)行擅斷的裁奪。另一方面，人民在父權(quán)的陰影下被矮化成不能自我負(fù)責(zé)、自我管理的孩童，必須由這些為官作宰的“圣賢們”來(lái)照顧、來(lái)教化、來(lái)幫助他們過(guò)“有道德”的生活，純粹形不成健全的人格，也談不上權(quán)利意識(shí)。

這種“倫理型”的社會(huì)，為法律及政府的無(wú)處不在提供了理論上的理由。乃至到了民國(guó)，司法仍然無(wú)法擺脫行政的羈絆，無(wú)法成為民權(quán)保障的保護(hù)網(wǎng)，而是行政的一環(huán)，是國(guó)家推行其政策的一個(gè)工具。

在一個(gè)權(quán)利多元化的社會(huì)，公權(quán)力被濫用的外部性越來(lái)越大，司法獨(dú)立作為限制行政權(quán)的有效工具越來(lái)越彰顯。但是不在意識(shí)形態(tài)上破除儒家德治中的封建帝王思想，不在民主里節(jié)制法治，法治里節(jié)制德治，就有可能出現(xiàn)象民國(guó)時(shí)期國(guó)民黨的德治嫁接法西斯主義的“德治變種”，值得深思。

無(wú)論如何，司法獨(dú)立只有在“可能”的憲政體制下才成為“可能”。對(duì)傳統(tǒng)糾紛處理的超越，不僅僅在于對(duì)制度層面的超越，更在于意識(shí)形態(tài)領(lǐng)域的革命。

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TheMoral Concept and TranscedenceBehind theTraditional DisputeSettlement

NIU Xu
（Shanxi Vocational College of Police Officers,Xi'an,Shanxi,710043）

Chinese traditional civil disputes takes“three parties”doctrine,which is different from fair fight of two parties in western countries.Dispute settlement has taken inexhaustible variety offorms.The philosophy behind is,the trial is not only to solve disputes,but also implement human civilization.The judges take themselves as"official",under the banner of the people,arranging all the dispute settlements.There is no subjectivity of the struggle for autonomy of private right,and everything is decided by judges.In the modern society with pluralistic value,individual subjectivity is becoming more obviously,the moral concept behind"three parties"doctrines is out of date,needs to be changed.Therefore,from the rule of moral towards the rule of law,advocating judicial independence is eligible to the character of modern rule of law.

three parties adversary;rule of virtue;rule of law;judicial independence

D902

A

2095-1140（2013）04-0025-07

（責(zé)任編輯：天下溪）

2013-05-06

湖南省教育廳科研項(xiàng)目課題“中國(guó)不當(dāng)?shù)美贫戎貥?gòu)”（10C0133）。

牛旭（1969-），男，陜西西安人，陜西警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)編輯部主任。