中日股東代表訴訟制度的比較

■劉 柳 李 琰 河北大學

股東代表訴訟制度源于英國的福斯規則：福斯規則由“適格原告”和“多數決”兩原則構成。第一個原則即，如果過錯行為是針對公司作出的，只有公司，而不是股東個人，才可以提起訴訟。第二個原則的意思是通常根據公司多數股東的意愿來決定公司的運作。而如果多數股東不愿意提起訴訟，少數股東必須證明所訴事實處于福斯規則之外，才能就此提起訴訟。

1881年，美國否定了英國判例法的原則并確立了歷史上有名的衡平規則94，允許小股東為公司利益提起派生訴訟。此后，派生訴訟在美國取得了較大規模的發展，成為小股東監督公司經營活動預防大股東濫權的重要的法律手段，其實股東代表訴訟制度的目的就是突破資本多數決原則，而切實的利益是歸于公司。日本在20世紀90年代中期以后，經濟社會逐漸呈現自由化的趨勢。為了打破日本泡沫經濟崩潰之后的不景氣。公司法指定的主旋律也慢慢的向自由化轉變。

我國的現狀是隨著近幾年上市公司的增加，公眾股東的數量越來越多，他們大多是持有少量股份的小股民，并且持股時間較短，怎樣保障他們的利益是股東代表訴訟制度所要解決的問題。下面就對中日公司法中股東代表訴訟的制度進行比對分析。

一、提起訴訟持股時間上的限制

我國新《公司法》第一百五十二條規定提起代表訴訟的股東必須是連續持有股份一百八十日以上的股東。而依照日本現行商法第267條第1款的規定，提起代表訴訟的原告股東必須是6個月以前連續持有公司股份的股東。法律沒有就原告股東持股數作出明文規定，因此，股東代表訴訟提起權為單獨股東權，而非少數股東權。這樣保障了股東利益的全面性，但是容易產生濫訴，權力濫用等現象。

二、提起訴訟持股份數的限制

世界上很多國家的股東代表訴訟都沒有就最少持股做出規定。日本也是，因此，只要持有一股或最小持股單位者都可以提起代表訴訟。但我國的規定是：提起代表訴訟的股東必須是有限責任公司的股東或股份有限公司單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東。但是我國小股東數量的龐大，而且分散，百分之一這個數額已經算比較大了。所以我國的規定不足以保障小股東的利益，小股東與大股東或多數股東的較量是顯失公平的，不論在哪個層面上，我國基本還是符合多數決原則的。這是由于我們是社會主義國家，以集體主義為原則在什么時候都是亙古不變的真理。所以這就是改革要注重的問題，改革改的應該是觀念，否則即使有了具體的制度，也無法實行。

三、被告范圍的限制

日本商法對代表訴訟的被告作了規定，將被告限制在公司董事、監事、發起人和清算人。并沒有規定審計員的責任。而日本在2005年2月形成了關于公司法制現代化的要綱，則將審計員歸入股東代表訴訟的被告范圍內。一般說來，審計員對公司負有賠償責任的情形主要出現在為公司做假賬時。比如當公司董事編制了違法的財務報表時，審計員不但不予以糾正，反而和董事串通，對違法的財務報表作出合法的審計結論。根據日本商法特例法第9條的規定，審計員因瀆職給大型公司造成損害時，須對大型公司承擔連帶賠償責任。這些新的規定更增加了日本股東代表訴訟的積極作用。而根據我國新《公司法》第一百五十二條第一、第二款，特別是第三款“他人侵犯公司合法權益，給公司造成損失的，本條第一款規定的股東可以依照前兩款的規定向人民法院提起訴訟”的相關規定，被告的范圍就相當大了。因為股東代表訴訟的主要目的就是維護公司利益。而實踐中，侵害公司利益的個體，既可能是公司的董事、監事、大股東等，也可能是公司外部的公民、法人等一般民事主體。所以對被告主體的拓寬可以有利于維權。

四、前置程序

公司作為一個私法主體，主要是發揮其意思自治的權利。股東代表訴訟的前置程序就是窮盡內部救濟。我國《公司法》第152條第3款規定：他人侵犯公司合法權益，給公司造成損失的，本條第一款規定的股東可以依照前兩款的規定向人民法院提起訴訟。他人是指除董事、高級管理人員以及監事之外的人。我國《公司法》中并沒有規定被請求對象的責任追究制度，其性質偏向于內部解決糾紛，不提倡股東代表訴訟的提起。所以如果詳細規定此種制度，就可以促進董事會或者監事會認真對待股東請求提起訴訟的要求，避免股東代表訴訟前置程序的規定形式化。而日本自20世紀50年代從美國引入股東代表訴訟制度后，因股東維權意識不強和訴訟費用太高而長期未能發揮積極作用。后來日本將代表訴訟明確規定為非財產訴訟，并將訴訟的受理費一律降為8200日元，標的額一律定為95萬日元，結果訴訟案件大幅上升。雖然有人說這是訴權濫用，但是任何事情都是雙刃劍。案件的增多說明公司的股東維權意識增強，并且降低了訴訟費用只是把臺面下原來股東不敢維權或者因維權成本太高的案件都搬上臺面。并不是所謂的誰都敢來告訴或者誰都有錢提起告訴。

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