對商業登記本質的再審視

張英豪

內容摘要：商業登記在大陸法系典范商法典中具有重要的地位，關于商業登記性質，學界有很大爭議。筆者認為商事登記依其現象發生的原因而言，雖不能排除其所具備的公法意義，但更為主要的始自于一種私法的追求。

關鍵詞：商業登記 法律性質 歸屬理由

商業登記在大陸法系典范商法典中的地位

古羅馬法學家烏爾比安把法律界分為公法和私法兩大領域，從而結束了諸法合體、混沌不分的狀態，使法秩序的線條凸顯于社會關系中。公私法的劃分使紛繁蕪雜的社會關系經法律的調整而涇渭分明、秩序井然。但要強調的是，公法的設立是為了實現私法的目的。一方面，應看到二者的區分。另一方面，還應看到私法為源、公法為流這一理論基點。

1807年，史無前例的《法國商法典》的頒布及其首開民商分立立法體制的先河，對于法學而言不啻于第二次革命。其直接意義是將私法的立法技術提高到一個新的階段。這種理論有這樣一種確信：民商有別。商事主體全都是創制型主體，而民事主體大部分是非創制型主體。盡管如何評價這一體例，至今還尚存爭議。但它促使了商法的部門化，使得商法獨立于民法，也使得民法更為“純潔”，從客觀上宣告“民法商法化”理論的破產。縱觀1807年法國商法典，在商事關系的確定方面，采之以單純意義的客觀主義立揚（即商行為主義標準）。在商事關系的確定方面，如果采之以單純的客觀標準，是有嚴重錯誤及立法技術缺陷的，“人人均可成為商人”是極不切合實際的，純粹的客觀標準也極不符合客觀實際。由于法國1807年商法典采之以純粹的客觀主義標準，因此竟無商業登記方面的內容。

德國人發現法國商法典的“硬傷”后，總結法國商法典的得失，再經歷長時間的理論醞釀與立法實踐探索，當德國民商法巨擘薩維尼的《論完全商人》一書出版及流行后，法人擬制說被立法者所采納。因為該書，新商人主義標準得以確立，并最終導致1900年的德國商法典的成熟與誕生。該部法典以奉行新主觀主義標準（即新商人主義標準）而見長，此“新主觀主義”是指既不同于中世紀的商人法所持有的老主觀主義標準，又不同于法國商法典所采取的客觀主義標準。有學者對于此的評價是：“這種新主觀主義標準的框架是：作為商事關系的認定需要以主體具有商人身份而作為必要條件，然關于商人身份，既需要其從事一定的商事營業（商事企業），又需要具備某種類型的人格。而關于主體的商事人格，又主要源于其依照法定實體條件以及程序要求之被創制”（高在敏，2000）。當然，由于德國人深受“學說匯纂”的影響及熱衷于提取公因式，所以1900年的商法典對初學者來說，有理解上的困難。

日本人在商法典制訂中的做法也值得我國效仿。1899年的日本商法典關于商事關系的確認，本質上當屬德國新商人主義的翻版，但是，經此一翻，不僅沒有使德國商法典的新商人主義標準變味、跑調，相反，倒使此項技術標準變得極為通俗易懂，甚至可以稱為簡明，且符合東方人的邏輯。無論從法典編制結構來看，抑或是從法典內容而言，該部商法典無愧于“更純粹的商法典”的稱號。就自編制結構而言，該法典已有商法總則與商法分則的明確區分。其中，第一編—總則，內容包括第一章—法例、第二章—商人、第三章—商業登記、第四章—商號、第五章—商業帳簿、第六章—商業使用人、第七章—代理商。而其第二編—公司、第三編—商行為、第四編—海商，均屬于商法典結構中的分則性內容，這種編制結構，顯然比德國商法典的結構更適合于東方人的思維習慣要求。就內容方面品評，該法典的公因式提取程度更高，并因此使得相同問題的規定更為集中，其中與商業登記有關的是：在該法典的總則之中，有關商事人格事實構成的幾個要素，即商業登記、商號（商業名稱）、商業帳簿乃至于商事企業（有關商事企業問題均規定于商號一章中）均有集中性規定。

關于商業登記性質的爭議及厘清和定位

商法就其特質而言，當屬私法。而商業登記作為商法的一個有機組成部分，其性質如何定位存在頗多爭議。商業登記是指商業籌辦人（籌建人、設立人為創設、變更、終止主體的商事人格，依照法定條件及程序，向工商主管機關提出登記申請，經審核認為合于法律規定的，則予以注冊登記，并因此使商事主體人格及所登記事項發生社會公信力的法律行為。商業登記的根本目的在于它是一種創設、變更、終止商事人格的法律行為。然對此種行為之性質，存在以下三種認識。

其一，有學者把商業登記定位為公法行為。認為其屬于行政法律行為，它必須由行政相對人的申請登記行為和行政主管機關的審核登記注冊組成，又稱“依申請的行政行為”（董安生，1994），它與商主體所從事的以表意為特征的民事行為不同，商業登記行為主要體現為國家的意志，在性質上屬于以公法為主要內容的行政法律行為（趙萬一，2008），也有學者認為其屬商組織法范疇，而商組織法有明顯的強制性規定，因而屬于公法范疇（徐學鹿，1999）。對此種觀點，極有深刻剖析之必要，甚至于對此種觀點產生之原因也應做一深究。此種觀點目前甚為流行。

首先，法律行為乃是私法上一專有及專用之術語。因在清末變法中翻譯上的錯誤或東西方法律文化的差異導致誤解。法律行為的正確譯法應是意思表示設權行為，簡稱意表設權行為。自然不存在所謂的“行政法律行為”。其次，作為商業登記中最重要的是商事主體人格的設立登記，其實質是商事主體是擬制型主體。質言之，商事主體是人造出來的，然后，由法律賦予其人格。因此，商業登記也不能硬拉入公法范疇。這是因為商法中固然包含著大量的強制性規范，然以此等規范之目的而言，直接為了“私的目的”在數量上絕對居多，而直接為了“公的目的”在數量上甚微，表明此等規范之大量存在，既未促使“商法公法化”，亦未動搖商法屬于私法的固有本質規定性。關于公私法劃分標準，以“目的說”而言，商事主體人格依法設定，表面上看似乎只是為了造福于社會，然細究之下就會發現，構成此種條件本源的首先是商事主體自身利益之需要，其次才是社會公共利益的需求。因此，國家怎么可能造出一個商事主體來呢？上述觀點就是“國家造人論”（把設立登記硬說成是行政行為），它的實質還是國家萬能主義及計劃經濟思想作祟的結果。國家在商事主體人格創制活動中只能是被動的，它的活動是從屬意義上的。商事主體人格的獲得其實質要件是商事企業、商業名稱、商業帳簿。而人格獲得的形式要件是商業登記，商事主體人格的獲得完全取決于私法主體的意思及欲愿。

其二，有學者認為，商業登記仍是私法意義上的，它是一種法律行為（蔣大興，2001）。本文持此觀點，商業登記法律制度反映和體現了商法的主要調整方法。首先，強制主義方法。強制主義方法是指圍繞若商事主體的人格創制與公示，排除商事違法行為之發生，立法明文規定出各種類型的商事主體人格條件，以及概括羅列出商事適法行為之類別與實施步驟，并于商事生活中采用強制推行態度的方法。在商人登記事項中，關于財產事項的登記最為集中體現了強制主義方法，如大陸法系國家對法定資本強制性要求。這種方法是在商事主體人格創制中保證財產真實的技術舉措。其次，公示主義方法要求關于商人人格的產生、變更與終止，必須采取登記與公告的方式公之于眾，所以，商業登記體現了公示主義方法。最后，通過商業登記獲得了商人主體地位，盡管登記事項可能與法律強制要求不符，但只要以商人名義與身份從事商事交易活動，就以商業登記所表明的外觀為準，去承擔商事嚴格責任，其實，這就是商業登記所體現出來的外觀主義和嚴格主義方法。通過商業登記的規則屬性，商業登記的內部結構以及商業登記所體現出來的商法方法，可知商業登記的私法屬性與法律行為性質。

其三，有學者認為，商業登記制度既有明顯的私法意義上的功能，又有強烈的公法意義上的功能（寇志新，1996），這種觀點認為商業登記制度是具有公法、私法雙重性質的一種制度。這種觀點的源頭在于私法公法化或公私法融合論，此乃一種形式主義的法律觀，它的實質是抹煞公私法的劃分。

商業登記的法律特征和歸屬理由

其一，商事登記依其現象發生的原因而言，雖不能排除其所具備的公法意義，但更為主要的始自于一種私法的追求，因而有理由納入法律行為的范疇之內。根據傳統民法可知，法律行為有以下三個構成要素：意思表示、私法上的效果，不為現行法所禁止。設立登記是單方的意思表示設權行為，當事人以創制商事人格為效果意思，這一法律行為足以引起以下一系列商事權利義務的產生、變化，因為設立登記，所以商人人格得以成立，因為有了商人人格，就擁有了商事資格權利（具體表現為營業權），也擁有了信用權利（具體表現為商譽權）及機會權利（主要形態有商號權、商業秘密權、公平交易權等）。

其二，商業登記是一種要式法律行為。即登記申請人必須同時提交書面登記申請書，具體包括設立登記申請書、變更申請書、注銷登記申請書。

其三，商業登記是一種特別要式法律行為。商事主體的設立登記是一種特別要式法律行為。商事主體的設立登記曾經過特許主義，其后是審核主義，到現在的準則主義，國家干預的色彩直接弱化。依準則主義而言，國家的消極性、被動性就表現出來了。但是因為商事活動對一國之經濟生活秩序關系甚大，因此采用準則主義的國家也同時要予以審核。這種審查有兩方面的目的，首先是私法意義上的審查，是對申請人負責，是一種對私的關懷，為了提高私法自治的水平。其次乃是公法意義上的審查，是對公的關懷和對社會公共利益的關懷。

商業登記屬于私法制度范疇，其理由是：登記的目的是為了主體商事人格的公信力，具有明確的私法屬性。登記秩序的開始和歸屬都以私的目的、動機為實質原因。登記程序的啟動、中止和結束都取決于私法主體的意愿。登記機關作為首先表現為對私人的負責，其次才是對社會的負責。商業登記制度的存在方式不同并不能改變其所固有的本質屬性（私法屬性）。《日本商法典》將商業登記附隨于商事主體之后，商業登記制度一開始是包含在商事主體法中的，其后從商事主體法中分離出來，成單行的商業登記法，它的性質和地位是不會變化的，它仍然是商法的關系法，而不是商法的鄰近法律部門，更不會是公法。

商業登記與商事主體組織法之間的關系

作為商事關系固然要用商法來規范，但商事關系的認定需以主體具有商人身份而作為必要條件，而商人身份，既需其從事一定的商事營業（即客觀意義上的商事企業），亦需具備某種類型的人格，而關于主體的商事人格，則主要源自于其依照法定實體條件以及程序要求之被創制，可簡化為：商法→商事關系→商人身份→商事人格→人格被創制（商業登記）。實踐中則是反過來的次序：商事人格被創制→經登記有商事人格→商人身份→其所參與的社會關系才是商事關系→才能適用商法。

目前，有關商事主體立法有《個人獨資企業法》、《合伙企業法》、《公司法》，則它們一一對應三種商事主體，即商自然人，商事合伙、商法人，另外還有三資企業法，這幾種商事主體組織法都有關于設立登記、變更登記、注銷登記的內容。另外，現行立法中還有《公司登記管理條例》、《企業法人登記管理條例》、《合伙企業登記管理辦法》、《個人獨資企業登記管理辦法》等，以后關于商業登記的立法，恐怕還是要如何揚棄、取舍、整合上述這些立法規定以及如何處理商業登記與商事主體組織法之間關系。系統化的立法將取代目前的分離主義的立法將是立法機關的選擇（馮果、柴瑞娟，2005）。

參考文獻：

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5.蔣大興.公司法的展開與批判—方法、判例、制度[M].法律出版社，2001

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7.馮果，柴瑞娟.我國商事登記制度的反思與重構—兼論我國的商事登記統一立法[M].甘肅社會科學，2005（4）