論社會轉型中的法治

趙 鑫

(北京大學 法學院，北京 100871)

一、社會轉型背景下法治的特點:萌芽法治

社會轉型與法制建設實質統一、形式緊張，必然相互影響，形成互動。本文討論的法制建設是社會轉型背景下的法制建設，這一背景既是時空背景，也是價值背景，而社會轉型則是包含著法制建設改革在內的全面深刻轉型。轉型期能否順利推進法制建設進而實現法治?如果能，將是具有何種特征的法治?

從中國自身的歷史來看，凡朝代更替，必伴修史和變法。而稱得上轉型期的大概公認為春秋戰國和清末兩段，相應的法制建設都因應轉型發生了較大變化，前一時期是成文法的出現，后一時期是憲政理念的引入。“春秋戰國時期的社會轉型決定了法制的變革，而法制的變革又鞏固了新的社會基礎，這是歷史的規律性反映，但明君賢相、智者賢者的作用也不可低估。”［1］這一時期，鐵器的使用促進生產力的發展，使得土地資源日益重要，分封諸侯的爭奪日趨激烈，而血親代代傳承和“嫡長子”繼承制度，使得親緣逐漸淡薄，周天子式微，控制力減弱，從而整體政治結構、宗法制度開始解體。在清末時期，國際上近代工業革命引發了科技的巨大進步和生產力的極大發展，促進了市場經濟和現代民主理念的發展，而美國的獨立使得急于拓展市場的大英帝國對大清帝國發動了鴉片戰爭。清廷失敗后開始反思自身的政治體制，上諭變法，同時革命力量也力圖將市場經濟與民主政體引入中華大地，直接催生了民國時期的《六法全書》。共產黨人也是在這一轉型背景下結合國際共產主義實踐和中國實際開始了新中國的民主法制建設。新中國成立六十二周年，改革三十多年后，形成了中國特色社會主義法律體系。以史為鑒，轉型時期往往伴隨著法制的變化、革新，也預示著未來的昌明繁榮。

從國際上來看，當代同樣處于類似轉型時期和發展階段的國家代表為俄羅斯、印度、巴西和南非。俄羅斯通過休克療法實現較為激進的社會轉型，而轉型過程中的秩序缺失，為權力尋租和寡頭政治提供了空間，削弱了治理的正當性。印度、巴西、南非都在轉型過程中積累了大量與我國相似的問題，目前都重視法制建設，以保證在高速發展經濟的同時維護社會公平正義，三國基本上都通過法律移植和自身實踐相結合的法制建設模式實現了政權治理的正當性。

可見，無論是縱向的自身歷史還是橫向的外國經驗都表明，轉型時期是可以推進法制建設的，而這種法治往往是具有自身特點的初級法治，即有待完善的法治。目前中國轉型背景下的法治特點是:消極因素與積極因素共存，發展具有長期性、曲折性。

1.消極因素與積極因素共存

(1)消極因素。

一是法制地位不夠彰顯。現實中，治國方式人治色彩明顯，執政強調政策，行政往往較多依靠“批示、文件、決議”等指令式方式，形成“黑頭不如紅頭，紅頭不如口頭”①筆者注:黑頭指法律法規，紅頭指政策文件。的狀況。現階段，領導干部往往將發展片面理解為經濟發展，將法制建設視為對效率的犧牲和自身的束縛，這和目前的干部選拔任用考核體制短期化有關，由此造成對待法治的態度是“說起來重要，干起來次要，忙起來不要”，甚者存在“有法無法，無法有法”的意識。公民群體則法律信仰缺失，立法參與渠道不足，公民個體面對司法成本高、公正性和獨立性不足的情況“信訪不信法”，進一步削弱了法律的權威。

二是法治共識難以建立。首先，法制建設的價值追求是實現法治，而這是社會價值觀的重要組成部分。目前社會由于城鄉、區域和行業發展的嚴重不平衡造成不同階層分層明顯，生活境遇差距巨大，較難形成統一的主流價值觀，從而較難形成作為法治基礎的公平正義這一理念的統一認識和理解。其次，黨政軍群關系有待進一步理順。黨帶領廣大人民制定法律，黨和一切組織都在憲法和法律規定的范圍內從事活動，做到“黨的領導、人民當家做主和依法治國有機統一”的法治的前提是承認清晰的權力邊界，杜絕法外特權。法治核心即廣泛代表和普遍適用，決策層沖破權力和資本阻礙，真誠匯集民意，對形成法治共識至關重要。

(2)積極因素。

一是市場經濟的深入發展。市場經濟的本質是信用經濟、法治經濟，現實中隨著多種企業形式的成長，生產力的發展必然作用于不適合的生產關系促其轉變，例如打破壟斷、減少市場扭曲、發揮市場的主導作用，都有利于推進法制建設的全面深入。

二是決策層對社會轉型期治理方式變更的回應。現階段的快速發展期也是矛盾多發期，如何有效化解矛盾，防止社會斷裂，法治將是很好的選項。從“依法治國”的提出與寫入憲法，到建設法治政府、推進依法行政，再到創新社會管理方式、進行司法改革、實行大調解制度的探索，都是為了應對日益復雜的矛盾沖突風險，土地流轉、就業、醫療、教育、住房等許多具體問題的解決都需要公認的秩序。法治是實現各階層利益平衡的最大公約數。

三是公民社會的不斷完善。隨著城鎮化、信息化和國際化的不斷深入發展，傳統的市民意識逐漸解體，普通民眾逐步受到公民意識啟蒙，加上快速的社會流動，社會由熟人社會轉化為陌生人社會，這都要求新的秩序體系加以規范，而法治是很好的選項。同時公民社會的完善也是打破公權力壟斷的有效方式，將加速更廣泛利益關系的理順和法律普遍代表性的實現。

2.長期性與曲折性

同其他社會轉型一樣，法制建設作為轉型的一部分也將是長期的、時有曲折的，這是由我國國情決定的。一是資源有限性的現實約束。落實人人生存、生活、發展的法律權利在我國這樣一個人口龐大的國度需要異常豐富的資源供給，而現階段顯然難以達到。二是長期歷史傳統的慣性束縛。作為具有悠久歷史的中央集權和人治國家，轉向由市場和微觀部門分散決策，無論對政治架構、公民意識還是日常行為方式而言，都將經歷前所未有的深刻調整。

3.非常態法治向常態法治的過渡

鑒于法治的較高標準要求和由我國現實決定的長期性，轉型時期的法制建設只能是萌芽法治，即具有初步法治追求的過渡狀態，其基本特征為:

(1)法律體系內部，在各部門法總體變化速率較高的情況下，行政法、經濟法變化更快。因為社會轉型的不同步性造成不同領域立法的不同步性，容易造成法律體系的不完善。

(2)執法難度更大。變動不經容易損害法律的權威和造成法律形骸化。一方面社會的快速變化要求法律迅速與其適應是不現實的，另一方面嚴格執行落后于社會現實發展的法律又會助長實質正義的難以滿足，需要通過執法作出平衡。

(3)轉型這一過程本身更需要法制劃定邊界和底線，創造下一階段實現穩定法治的條件。應避免將過渡法制固化，使社會風險積聚，進一步催生“危機法治”，應急啟動政治改革，形成惡性循環。

二、社會轉型對法制建設的作用:推動與限制

1.提供素材和動因［2］

政治將由精英政治向民主政治轉型，由相對封閉向有序開放轉型，這對國家的政治組織結構、治理主體、治理模式和治理手段提出了新要求，這將相應地體現在憲法、行政法層面，特別是在對一切持有公權力的權力部門、行政部門和司法部門自身建設納入法治軌道的限制方面進一步體現出來。

經濟上將逐漸完善市場配置資源的作用，實現真正意義上的市場經濟。這會在信用建設、競爭環境、產業發展方面提出更多新需求，在回應信息化的電子商務、城鎮化中的交易成本和國際化中的貿易保護等新問題時產生新的制度設計要求和理念，在調整經濟結構方面，針對理順產業鏈、提升產品附加值和自主創新能力、擴大內需、實現科學發展方面要求民商法、經濟法有所作為。同時，應對經濟，特別是金融領域新的交易模式，刑法也將作出相應調整。

社會領域，隨著和諧社會理念的提出，教育、科技、文化、衛生、住房、社會保障等與民生息息相關的領域受到越來越多的重視，未來這些領域的改革、創新和發展都需要法律的保障，特別是流動人口問題、社會矛盾的化解問題，需要整個立法、執法、司法體制的有效協作。

文化領域，十七屆六中全會提出社會主義文化的大繁榮和大發展。筆者認為，除了推動文化產業的意義外，更重要的是重建快速轉型期廣大人民的精神家園和價值認同。正如前文所述，文化的變革與更新時間更長、速度更慢，不能畢其功于一役，但通過法制建設的呵護和引導也并非全然沒有作為。

以上五維的社會轉型將為法制建設提供大量的素材，同時要求其對大量的新課題進行回應、固化和超越，這又是法制建設的動因。

2.限制因素

法制建設回應社會轉型的要求首先要適應社會本身。法制建設主體是社會中的主體，受制于其身份、能力和利益關系。

在政治上，政治結構的設計會在一定程度上弱化法制部門。濃厚的行政色彩、黨內民主有待推進、未納入考核體系等因素限制著法制建設的發展。

在經濟上，轉型的變化往往會經濟效率優先，政策搖擺，文件治理，而一定程度上弱化法律的權威性、統一性和有效性，從而抑制法制建設者的積極性。國家層面上，效率優先、忽視法制的思想意識仍在一定程度上存在。地方層面，由于政績觀的不科學，唯GDP思想的泛濫，違法占地、犧牲環境要效益現象屢禁不止。

在物質生活條件層面，我國依然處于并將長期處于社會主義初級階段，人均資源少，發展不平衡，大量民眾的生存中國和少量精英的發展中國并存，這在一定程度上限制法制思想的廣泛傳播和認同。倉廩實而知禮節，對于倉廩尚未實的民眾而言，法制的生活模式有時看來是一種奢侈。新中國的法制史迄今為止，可分為兩個時期:一是1949年中華人民共和國成立后，所采取的計劃經濟和取消私有制取向的法制;二是1978年改革開放后，所采取的市場經濟和鼓勵私營經濟取向的法制。但目前，中國經濟仍然處于計劃經濟至市場經濟轉型過程中，而政治體制改革比經濟體制改革更為滯后。因此，目前中國的法治仍然是一種社會轉型時期的中國式法治。這一時期的中國式法治一方面趨于走向人類共同價值的法治觀:自由、民主、平等、博愛、正義;另一方面又具有中國數千年傳統文化的沉淀，以及新中國第一時期所形成的舊經濟體制和政治體制沿襲而來的舊法制觀和法制背景。轉軌時期的中國法治既不同于西方的法治，又有別于舊中式的傳統法治。肇始于《中華人民共和國憲法》修正案載入“依法治國，建設社會主義法治國家”的“法治革命”僅僅是“革命才將開始”，前面還有長路漫漫。

法制轉型的具體目標，以筆者考察過的德國拆遷制度為例，可為預期。德國建筑法典規定，實施建筑施工，必須符合兩個目標:一是實現城市有序發展;二是老百姓的合法權益不受侵害。在實際工作中，這兩個目標實際上是矛盾的。“如最近漢堡火車站的遷移問題。新火車站占地約75公頃，所占用的土地是居民稠密區。根據德國建筑法規定，政府對建設規劃要做全面審查，包括是否需要占用土地，占用多少或占用哪個區位的土地，遷移多少人口等。建筑機關要事先對拆遷情況進行調查，包括所涉及到的社會、經濟變化，以及交通變化帶來的影響，從中分析會對周邊地區可能帶來的機遇和影響，這些都是調查的內容。在調查過程中，居民更多地希望參與到規劃過程中。然后通過10個建筑事務所參與競標，最終確定一個建筑事務所中標。中標的事務所要將其有關圖紙草案向社會公告。”［3］

單元信息作為一種資源類型，需要對其特征進行描述和定位，揭示其內容特征和外部特征，如名稱、關鍵詞、類型、來源文獻等信息。利用元數據描述信息對象是信息資源組織的有效方法，也是當前實際應用中經常選擇的方案。根據DC元數據相關標準，結合單元信息描述模型，提出單元信息的元數據規范（見表1），包括名稱、標識符、創建者、主題、來源文獻、類型、格式7個元素。通過元數據規范實現對單元信息內部特征和外部特征的描述。

3.法律秩序自身轉型

當前，中國正處于社會轉型時期。伴隨著經濟社會的快速發展，傳統的、單一的硬法之治，越來越不適應于公共治理的需要。為此，有學者提出要倡導以憲法為“一元”，既要發揮硬法的基礎性、框架性調整功能，也要發揮軟法的延伸性、輔助性規范作用，從單一的硬法之治轉向軟硬并舉的混合法治理，構建一種“一元多樣混合法”治理模式。從法學總體轉型而言，在立法上，一是從構建型立法向完善型立法轉變，二是從速度型立法向質量型立法轉變，三是以單項立法為主向以法典化立法為主轉變，四是從較多使用授權立法向直接立法轉變。在執法上，一是嚴格依法執法，二是逐步由公權力部門執法過渡為自治團體自治。在司法上，一是逐步規范法官自由裁量權，實現司法進一步改革;二是構建落實憲法的司法化。

三、法制建設對社會轉型的反作用:固化與打破

法治是現代性事業的一部分，實現法治是中國現代化實踐中的一項重要任務。在社會轉型為法制建設產生巨大的限制和推動作用的同時，法制建設對社會轉型也起著劃定邊界重點和控制節奏的反作用。

1.引導作用:描繪轉型邊界和重點

在社會轉型過程中，利益多元，價值判斷也隨之多元化。傳統價值觀的瓦解和新價值觀的建構同時發生而前者速度更快，造成人們心態失衡，欲望泛濫，個體行為失范，集體秩序失序，群己利益對峙，矛盾糾紛凸顯。法制建設的目的正是規范個體行為，維護集體秩序，平衡群己利益，化解矛盾糾紛。因此，通過制度的建立、固化，在新舊價值觀交替的真空期筑起緩沖屏障，使社會不至斷裂。具體而言，法制建設的引導作用通過以下方式來實現:

(1)凝聚共識。法律是將眾意上升為公意的權威方式，立法的過程也是凝聚相關利益群體乃至整個社會共識的過程。隨著轉型的深入，城鄉之間、行業之間、地區之間利益追求逐漸多元，認知差異逐漸擴大，利益沖突逐漸顯現。法律制度成為調節沖突的有效手段，所謂共識就是各方所能接受的最大公約數。以《勞動合同法》為例，用人企業和勞動者的利益沖突明顯，通過法律劃定各自權利義務范圍，解決公平問題。

(2)劃定邊界。轉型作為生產力發展帶來生產方式的深刻變化是不以人的意志為轉移的，但人的實踐可以改變轉型的速率和形態。法律作為共同遵守的行為準則，往往可以通過宏觀資源配置影響微觀個體決策，從而限定轉型的邊界和重點。法律法規以公共利益等形式規范個體行為的底線，以行政程序規范公權力的邊界，以司法判決和其他糾紛解決方式設定糾紛化解預期，進而引導政府和個人行為不至于在劇烈的變化中過于恣意，從而使社會本身不至于脫離軌道，而是將長期的變化性寓于一定時期內的可預期性。

(3)喚起理性。轉型時期作為矛盾突發期更需要人類的智慧與理性。資源的有限性決定發展必須尊重科學規律，欲望的無限性決定行為必須服從理性。法治正是實現理性發展和科學發展的一種技術方式，超越自身利益局限而實現整體利益最佳是化解矛盾的科學方式。例如法律對犯罪行為的規定與處罰，正是以社會的長遠發展為依歸，訴訟法則是理性化解矛盾的典型表現。

2.固化轉型結果的作用

法制建設具有摧毀舊勢力、鞏固改革成果的作用。一是通過強化個體預期固化轉型結果。制度具有長期性和穩定性，可以彌補個人決策的隨意性和政策執行的短期性，使調整對象形成穩定預期，宏觀上打破“人亡政息”的局面，微觀上構成相對穩定的個體運行軌道。二是通過剛化實踐要求固化轉型結果。法律往往通過設定法律后果，明確合法與非法，將轉型過程中的豐富實踐剛性化，即提供國家強制力的保障。例如改革初期，將小崗村的包產到戶實踐上升為政策，進而寫入《土地管理法》并上升為《憲法》①參見《憲法》第8條第一款。規范。三是通過層次化、程序化具體規范固化轉型正當性。例如通過民事、刑事和行政訴訟法等程序法和行政復議、仲裁、調解等糾紛解決方式將轉型中出現的問題、積累的矛盾通過程序化的方式予以化解，通過程序正義實現實質正義，從而將各類轉型結果動態化地予以承認，也從更深層次上解決了轉型的正當性問題。

同時，法制建設在發揮固化轉型結果作用的同時，也必然在一定程度上滯后于或者說阻礙進一步的轉型發展。例如經濟改革初期的三部外商投資法律，當時起到了引進外資、開放經濟的引導和固化轉型作用，但隨著經濟的進一步外向型發展，其中很多規定已落后于實踐發展。例如，關于外商投資企業征稅的規定，早期是鼓勵外商投資和資本流入，以緩解我國資金不足的情況，推動經濟發展，但當外商投資企業帶來大量資金后，本國企業與外商投資企業的待遇公平問題就凸顯出來，因此《中華人民共和國外商投資企業和外國企業所得稅法》就被《中華人民共和國企業所得稅法》廢止，不同的稅率得到統一，《中外合資經營企業法》中關于外國合營者投資比例的規定也隨著經濟的發展進行了調整。

3.打破轉型中阻礙的作用

在改革的現階段，“控制主體”一直是政府及各部門，而改革的對象，則按照“先易后難”的順序來選擇，也就是按與權力的親緣程度來選擇。這就導致改革釋放出了活力，但也被一些利益群體“劫持”。它的邏輯推進到掌握實際權力并對應于一個利益結構的某些部門，往往就戛然而止。改革的停滯和利益格局的形成，終于導致它的“污名化”。

改革受污后，決策者和基層百姓都意識到必須沖破轉型阻力，打破利益集團結盟，以便進一步推進改革，使得社會轉型順利完成。這些形形色色的阻礙包括:“雙二元”體制，即城鄉二元體制和城市中常住人口與流動人口二元體制;唯GDP論;權力與市場的牢固結盟等。法制建設在這一過程中可以有所作為，具體而言:

(1)通過強化轉型動力打破阻礙。如前文所述，推動轉型的動力主要是生產力的發展。強化生產力的發展即釋放市場活力，鼓勵科技創新，實現科學管理和治理，包容矛盾的發生與動態解決。這就要求法制建設中減少公權力對市場的扭曲，維護平等、充分的競爭環境，嚴格限制行政權力，嚴格控制行政壟斷。

(2)通過削弱轉型阻力打破阻礙。轉型阻力主要體現為歷史文化和價值觀，包括長期的封建宗法文化和近期的集權官本位文化。首先，法制建設可以通過新文化、新價值理念的引入逐步消解和替代舊文化與舊理念。其次，行政法制應當通過公務員選拔、任用、考核評價革新整個官僚體系。

(3)通過完善頂層資源配置和固化基層實踐打破阻礙。完善頂層資源配置首要是實現憲法為首的憲政治理模式，理順黨政軍群的關系，劃定中央地方的權力設置，實現權力的合理分配。基層實踐的固化即最大限度地充分保障民眾各項權利和首創精神，例如廣東烏坎選舉對于村民自治的實踐。

4.化解轉型矛盾的作用

社會轉型中大量矛盾涌現，法制建設具有化解轉型矛盾的作用。實際上，只有矛盾依法有效化解的動態過程才是實現可持續的穩定的過程，是實現經濟持續發展、社會穩定戰略目標的重要方式。發揮立法部門和行政部門以外其他社會生活主體尤其是司法審判機關在法律體系構建中的作用，對接法律與生活、法律與個案，形成法律體系自足自洽、不斷生長的彌散機制，應對轉型中社會復雜迅猛的變化，創新糾紛解決的多元化方式，使得社會轉型需要通過法制建設步入良性軌道。逐步實現末端治理與前端預防相結合的矛盾化解方式，實現人員自主通過法制、樂于通過法制化解矛盾的良好氛圍。

四、結 論

法制建設難以脫離社會轉型這一背景，社會轉型中的法制建設更非可有可無。法治并非社會發展到特定階段的產物，在轉型期以犧牲法制建設的方式實現發展是不科學的發展，相反在轉型期更需要良好的法治，這是科學發展、理性發展的必然要求。

無法治、無邊界，容易導致犧牲長遠利益，利在當代、弊及后世的透支發展方式，社會成本極高，如當下發生的資源枯竭、環境破壞、食品安全等問題已初露端倪。

“社會轉型必然會引起法制的相應變革，法制變革應當與社會轉型相適應。但是在兩者關系之中，法制變革并不是完全被動的，如果法制變革與社會轉型相適應，就能夠對社會轉型產生積極的能動作用，推動社會的快速發展和進步;反之，如果法制變革不能與社會轉型相適應，那么不但不能推動社會成功轉型、促進社會進步，甚至會成為社會轉型和進步的阻礙。”［1］適應，是能動的適應，是固化與打破共存的適應。

“法治發展的成功固然要有法律本身的因素，而法治發展的失敗卻多是由法律之外的政治、經濟、社會結構等多方面的非法律因素造成的。”“法治前景的最大影響因素，來自法律外部的社會轉型狀況。”［4］

總之，作為法制建設背景的社會轉型是當代法制建設得以萌芽為真正法治的土壤。只有深刻理解土壤的構成，才能保證法治之芽的萌發，進而長成參天之樹。因此，當代中國的法律人特別是立法者，只有深刻地理解社會轉型背景，以運動變化的視角謀劃法制建設，才能避免“法治急躁癥”和“法治悲觀癥”，實現制度供給規模符合社會生產力發展、民眾需求，制度供給頻率，即立改廢釋評的速度和順序既符合法律自身的規律，也滿足社會的現有承受能力和未來發展需求，同時，使法律質量在內容本身和運行有效性方面都得到優化。

［1］林 中，張晉藩.社會轉型與法律變革研究［M］.北京:中國政法大學出版社，2011:38.

［2］周旺生.論法理學的構成及其資源性要素［J］.法制與社會發展，2006(6):117-124.

［3］馬春生.德國法律的實施與監督能力建設——赴德培訓團雜記［R］.太原:山西省政府法制辦，2011:39.

［4］朱 勇.社會轉型與法律秩序的重建［M］.北京:中國政法大學出版社，2011:15.