中國老齡法制體系構建論綱

王文軍，劉 云，潘重陽

(1.大連海事大學 法學院，遼寧 大連 116026;2.中國政法大學 中歐法學院，北京 102249)

我國正處于老齡化加速發展階段。2010年底第六次全國人口普查結果顯示，我國內地60歲及以上人口為17 764.9萬人，占13.26%;65歲及以上人口為11 883.2萬人，占8.87%。而據全國老齡工作委員會預計，到2015年，我國60歲以上老年人口將達到2.16億人。同時，人口老齡化的快速發展與家庭小型化、空巢化相重疊，與工業化、城鎮化相伴隨，與經濟轉型、社會轉軌的變化相交織，急劇增長的社會養老需求與老齡事業發展相對滯后的矛盾將日益突出。我國于1996年制定了《老年人權益保護法》，第一次有體系地強調對老年人權益的維護，要求實現“老有所養、老有所醫、老有所為、老有所學、老有所樂”的基本目標。隨后，國務院及其部委以及各地方陸續出臺了一系列法律法規和政策制度，老齡法制建設成果顯著。但總體而言，關于老年人權益保護的制度分散單一，權益保障的著眼點在于老年人權利和利益的保護，而非針對人口老齡化社會的保障制度和對策。［1］顯然，如何適應老齡化社會中龐大老年人群體可能帶來的各種社會問題，目前尚缺乏一個整體的秩序目標。本文旨在從法律體系完善的角度，嘗試提出我國老齡法制體系構建的綱要。

一、老齡法制體系構建的理論基礎

1.老齡法制體系屬于社會法體系

自羅馬法以來，法被二分為公法和私法，但近代以來市場經濟不斷出現的弊端，使得不少學者認為在公法、私法所對應的國家利益和私人利益外，還存在著社會公共利益，這就是社會法所要調整的內容。而老齡法制是要保障相對弱勢的老年人群體得到法律上更多的救濟和保障，它所對應的并非絕對的國家利益或純粹的私人利益，而系社會公共利益，因而主要屬于社會法體系的范疇。

老齡法制體系是一個形式概念，其構建目標并不在于形成一個“老齡法典”。老齡法制體系構建是在老年人群體擴大、老年人社會權益易受侵害的社會背景下提出的，它要求為老年人的各項基本生活權利乃至發展權提供更多的法律保障，其含義是豐富的，也體現在經濟法、勞動法、教育法等不同的法域之中。

2.老齡法制體系構建的基本原則

確立老齡法制體系構建的基本原則有利于保證老齡法制體系的統一與完善。社會法的基本原則為國家干預私人領域的原則、基準法的原則、附帶條件的普遍性原則、權利和義務不對等原則、無過錯原則、嚴格責任原則以及非等價交換原則等，①此為中國社會科學院法學研究所余少祥教授在社會法學年會上表達的觀點，詳見文獻［2］。這些基本原則也適用于老齡法。《中國老齡事業發展“十二五”規劃》也為老齡事業的發展確立了六大原則，即老齡事業與經濟社會發展相適應、立足當前與著眼長遠相結合、政府引導與社會參與相結合、家庭養老與社會養老相結合、統籌協調與分類指導相結合、道德規范與法律約束相結合，這些均具有較大的借鑒和指導意義。然而，在老年權益保障與老齡法制體系構建的過程中，最突出的三個問題是覆蓋面、籌資模式和縱向發展步驟，所以，下列相應的三個原則地位凸顯并具有總綱的作用:

第一，普遍覆蓋原則。我國尚存在老年人權益保障的不平衡現象，而普遍性原則要求賦予每一名老年人平等享受社會保障的權利。始于2000年的法國醫療保險制度改革，目的是讓每個人享受醫療健康保險，從而使每個人都堅信的“醫療面前人人平等”的理念得以實現［3］，而德國養老保險更被譽為是一項全民性的保險。盡管社會保障建設應當與經濟發展水平相銜接，但是老齡法制所涉及的是欠缺勞動能力、生活質量易惡化的老年人，不同于失業保險等其他社會保障制度，因此，有必要建立覆蓋全體國民的老年保障制度，“區分保底原則”［4］應當被否定。

第二，國家責任與社會自治相結合原則。國家責任是老齡法制體系建設成功的基礎，我國《憲法》規定公民在年老的情況下，有從國家和社會獲得物質幫助的權利。國家發展為公民享受這一權利所需要的社會保險、社會救濟和醫療衛生事業。而從20世紀末世界各國的老齡法制改革浪潮中可以看到，受制于政府財政壓力，鼓勵社會自治發展是一個必然的趨勢。因此，老齡法制除了調整政府老齡社會事業以外，還應當促進其他社會資源的引入。

第三，中央和地方相互發展原則。我國結構復雜而銜接微妙的地方法制頗具本國特色，［5］在宏觀政策出臺前，帶有實驗性質的地方“試點模式”已經成為中國的特色經驗。目前主要體現為中央與地方兩級的社會保障法律體系，其特征歸結為:中央定原則，地方管操作。而當未來我國經濟的二元性逐漸消退、地域差異日益彌合時，這一兩級老齡法制體系應分階段過渡為統一于中央的社會保障法體系，逐步實現全國平等。然而，這并不意味著地方在老齡法制體系中的作用是逐漸消失的，相反，法律意識的發展和實現往往來自于地方政府的循法制法。為此，國外學者也在探討目前的老年人法的來源都集中在聯邦或州政府，而市政等基層的法規范存在著巨大的空白，這已經在現實中給老齡事業的發展帶來了阻礙。［6］

二、中國老齡法制體系構建的本土資源

學術界關于法律構建模式的選擇長期存在著現代化模式、本土資源論與后現代主義三大不同進路的爭論。老齡法制構建是在社會最基本單元——家庭結構發生變化的情況下進行的國家干預，對于社會傳統會產生深遠的影響，因此，充分利用本土資源，成為老齡立法理論和實踐的多數派觀點。

1.法制因素

我國老齡法制的內容散見于眾多的法律法規之中。新中國成立之初到1978年之前，國家主要通過政策、文件的形式逐步建立了與計劃經濟相適應、以“國家全保、企業負擔”為特色的社會保障制度，使老齡法律制度呈現出政策主導的特點。改革開放后，本著便宜的立法指導思想，根據社會需要分別制定了法律依據。例如，在社會保險中，分別針對城鎮職工養老保險、醫療保險等和農村養老保險和醫療保險等，由國務院先后制定了一系列行政法規，而由于這些法規又將大量的具體規定權授予地方，使得老齡法律制度的內容體系極為龐雜。在老齡化現象日益突出和老年人權益保障的社會需求日益增長的形勢下，我國于1996年頒布了《老年人權益保障法》，但該法主要強調的是對老年人基本權利的保障，并沒有具體涉及老齡社會事業發展等問題，相對于老齡化社會問題的廣泛性，其依然只是老齡法制體系眾多分散法律法規中的一個。在此背景下，構建老齡法制體系之前，有必要分析現有法制資源，實現立法上的前后銜接，破立適當。

2.社會因素

半個多世紀以來，由二元經濟社會結構所決定，我國社會保障制度的制定和財政投入也一直呈現城鄉二元態勢。據統計，1999年全國社會保障支出1103億元，其中城市支出占88.6%，農村支出占11.4%(而這11.4%主要是提供給農村的優撫安置人員)，城市人均413元，農村人均14元，相差29.5倍。［7］不得不說，這一差別對待的社會保障制度又進一步拉大了城鄉差距。在這種背景下，有學者認為應對農村養老保險單獨立法，建立家庭養老、土地保障和社會保障相結合的新型農村養老保險制度，［3］不過，筆者贊同如下觀點:在我國城鄉和地區之間發展不平衡和貧富的懸殊將在相當長一段時期繼續存在的背景下，堅持基礎養老以城鄉一體化為取向，以多層次養老為過渡手段，似乎更適合在一定程度上緩和城鄉的矛盾。［8］

3.經濟因素

發達國家的老齡化進程長達幾十年至100多年，如法國用了115年，瑞士用了85年，英國用了80年，美國用了60年，而我國只用了18年(1981—1999)就進入了老齡化社會，且老齡化呈現速度加快的趨勢。［9］當我國老齡浪潮來臨之際，人均收入只有1000美元左右，而在其他接近這一人口變化的國家里，人均收入大體上要比我國高出3倍。［10］早期西方福利國家應對老齡化問題，基本采取了國家為主的三方責任模式，對于老齡化進程相對較短的美國，近來則體現了國家、社會和市場的多維解決方案，重視市場的作用。［11］但是，在“未富先老”的社會現實下，我國沒有充足的財力提供全部國家供養，因此老齡商業和居家養老的發展具有顯著意義，其中非政府組織的資金援助功能更加有待深入發展。

4.文化因素

較強的家族和家庭觀念是我國傳統文化的特點之一。家庭養老的優勢，正如清人方承觀所言，“官之為民計，不若民之自為計，故守以民而不守以官;城之專為備，不若鄉之多為備，故貯于鄉而不貯于城”。傳統的家庭養老因其穩定性、延續性和充分性，成為風險市場下現代養老的最后堡壘，堅固而可靠。傳統并不是一種反對當下和進步的遺留物，而是處于當下之中并作為當下的一部分而存在，傳統家庭養老的保障地位在當今社會雖有下降趨勢，但卻一直保持著獨立存在的價值。

三、中國老齡法制體系構建的主要內容

《中國老齡事業發展“十二五”規劃》對老齡事業已經制定了比較廣泛的總體目標。在法制領域，針對不同的調整對象，本文擬分別從國家為主的老齡社會保障事業、市場為主的老齡商業，以及家庭和個人為主的家庭養老三方面進行論述。

(一)關于老齡社會保障事業的法律制度

長期以來，我國學者將社會保障事業歸納為社會保險、社會福利、社會救濟和社會優撫，但是也有學者認為社會救濟應該分為社會救助和社會補助兩種;①此觀點最早于1983年由德國社會法學家漢斯·查赫爾提出。本文認為此觀點符合當前市場經濟趨勢，故予以采納。其中，社會保險是老齡法制構建的基石，而由于社會優撫自成體系，且適用范圍狹窄，本文不作論述。

1.老年社會保險制度

老年社會保險制度是國家通過立法和強制手段形成一定的社會消費基金，針對老年人基本生活和可能發生的生存危險而建立的事前預防和事后補償制度，是老齡法制體系中最核心的內容，主要包括養老保險和老年醫療保險。②在德國、日本還存在著《護理保險法》，但筆者認為，在我國國情下護理保險的內容可以和醫療保險、精神贍養等制度融合，無須另行立法。

(1)養老保險法。我國企業職工的養老保險制度是20世紀50年代初期建立的，在1958年和1978年作了兩次修改。1991年國務院制定《關于企業職工養老保險制度改革的決定》，確立保險費的社會統籌、擴大保險范圍、實行職工個人繳費制度和進行社會統籌與個人賬戶相結合試點。1995年《國務院關于深化企業職工養老保險制度改革的通知》在世界首創了社會統籌與個人賬戶相結合的養老保險制度改革方案，建立了職工基本養老保險個人賬戶，促進了養老保險新機制的形成。而后，又針對其實施過程中存在的基本養老保險制度不統一、企業負擔重、統籌層次低、管理制度不健全等問題，于1997年制定了《國務院關于建立統一的企業職工基本養老保險制度的決定》，也要求進一步擴大養老保險的覆蓋范圍，基本養老保險制度要逐步擴大到城鎮所有企業及其職工。城鎮個體勞動者也要逐步實行基本養老保險制度，其繳費比例和待遇水平由省、自治區、直轄市人民政府確定。2010年頒布實施的《社會保險法》第一次確定了養老保險全國統籌的目標并規定了異地轉接辦法。

長期以來，我國的養老保險一直局限于城鎮居民，在農村養老保險方面，1991年民政部制定頒布《農村社會養老保險基本方案》，確定建立農村社會養老保險制度要由縣(市)以上政府頒布辦法并組織實施，資金的籌集要以個人繳納為主，但實踐效果不盡如人意。在地方試點探索的基礎上，國務院于2009年發布《新型農村養老保險試點指導意見》，確立從農村實際出發，低水平起步，個人、集體和政府合理分擔責任以及政府主導和農民自愿相結合的原則。基礎養老保險具有基礎性，未來目標應當是實現百分之百的覆蓋率。

在基本養老保險的資金管理模式方面，目前養老保險資金運行的不透明和虧損危險也需要著重考慮。有學者主張建立政府的養老保險計劃、法定的企業補充養老金計劃、個人和家庭自愿的補充性退休收入保障計劃等至少三個層次的養老保險制度，同時由現收現付制向部分積累制過渡。［12］未來需要重構保險基金風險中的政府責任和社會責任。

(2)老年醫療保險法。我國醫療保險制度也是在20世紀50年代開始的，但是存在著醫療資源嚴重匱乏、覆蓋面過于狹窄以及待遇差別較大等問題。1992年《深圳市社會保險暫行規定醫療保險實施細則》是我國職工醫療保險的開端，經過“兩江模式”①即江西九江和江蘇鎮江。的試點，1998年國務院頒布《關于建立城鎮職工基本醫療保險制度的決定》，規定:退休人員參加基本醫療保險，個人不繳納基本醫療保險費，對退休人員個人賬戶的計入金額和個人負擔醫療費的比例給予適當照顧，基本醫療保險原則上以地級以上行政區為統籌單位，也可以縣級市為統籌單位。另外，針對城鎮非從業居民無醫療保險的問題，國務院于2007年頒布《關于開展城鎮居民基本醫療保險試點的指導意見》，并在2007年和2008年分別確定79個和229個城市試點。

關于農村醫療保障制度，2003年國務院轉發衛生部等部門《關于建立新型農村合作醫療制度的意見》，規定新型農村合作醫療制度是由政府組織、引導、支持，農民自愿參加，個人、集體和政府多方籌資，以大病統籌為主的農民醫療互助共濟制度，實行不分年齡、一體對待的運行方案。同時，原則上以縣級區域為單位進行統籌，條件不具備的地方，在起步階段也可采取以鄉(鎮)為單位進行統籌，逐步向縣級區域統籌過渡。盡管截至2010年，其覆蓋率已達到80%以上，但仍然存在著社會滿意度低、保障水平低和程序制度過于煩瑣等問題。

我國的醫療保險未針對各老年人的特殊性給予區別對待。由于老年人疾病存在著以慢性病為主、發病率高的特點，有人建議將老年醫療保險獨立出傳統一體化的醫療保險，以強化對老年人的照顧。在全國政協十一屆四次會議上，有代表提出了《關于加強老年人醫療保險制度建設的提案》，并已由國務院交人力資源和社會保障部會同衛生部辦理。而在醫療保險地方統籌模式下，北京、上海等地對于老年醫療保險已經有所嘗試。目前我國建立了城鎮職工醫療保險、城鎮居民醫療保險和新農村醫療保險三項制度，建立獨立的老年醫療保險制度需要與現有制度進行恰當的銜接。

2.其他社會保障制度

(1)老年社會救助制度。老年社會救助在解決老年人極端貧困等困難上有著其他制度不可比擬的優勢，可以起到最低保障和應急的作用。老年社會救助主要體現在最低生活水平保障、住房救助、災害救助和司法援助等諸多方面。

目前正在廣泛討論的《社會救助法(征求意見稿)》描繪了我國社會救助體系的總體框架，包含生活救助、專項救助、臨時救助和其他救助四類，共計十余項。由于社會救助是國家和社會對依靠自身努力難以滿足其生存基本需求的公民給予的物質幫助和服務，具有廣泛的一致適用性，故不必單獨建立老年救助法。但是“征求意見稿”并沒有考慮老年人的特殊性，這一點應當引起注意。老年人面臨的客觀身體狀況決定了其在社會救助中的需求必然更加迫切，所以應當在一定程度上確立老年人在社會救助中的優先地位。

(2)老年社會補助制度。老年社會補助也稱“老年社會供養”，是在出現通貨膨脹、法定節假日和其他老年人生活水平消極下降的情況下由社會給予的經濟補助，它是在一國經濟發展到一定階段后，逐步建立的制度，是老齡保障的較高層次。在財政轉移支付更多體現公平的社會要求下，對于老年人這一特殊群體，在經濟水平發展的不同階段，有必要漸進建立老年社會補助法律制度。

(3)老年社會福利制度。老年社會福利是指根據老年人自身特點和老年人特殊的需求，由社會提供給老人的物質和精神等方面的社會服務。②老年人社會福利的內容存在著廣義和狹義之分，廣義內容包括養老保險等一切可以為老年人生活帶來利益的制度，本文采狹義說。詳見文獻［9］第322頁。在改革開放前，我國老年社會福利在國家計劃的控制下，被分割成財政價格補貼、民政老年福利和企業或單位老年福利三大單獨的板塊，缺乏協調性和穩定性，同時不具備社會福利的開放性特點。目前，高齡補貼已經成為各地現行老年福利中的通行制度。但是，對于不同群體采取不同政策的辦法，造成了多極分化現象，有違社會公平。

立法是各項社會政策、措施賴以存在的根基和前提。老年社會福利的完善是老齡法制體系的最高層次，但也需要在每一個階段進行積累式的發展。老年社會福利的內容具有多樣性，但主要應當包括:為老年人提供生活照料服務，為老年人提供醫療、康復和保健服務，為老年人提供文體娛樂和再學習的條件，支持老年人志愿工作實現老有所為，保護老年人參與社會發展等其他合法權益。

(二)關于老齡商業的法律制度

中國老齡產業協會將老齡產業的企業經營范圍歸納為養老服務、醫療康復、金融保險、生產制造、產品流通、科研教學、護理培訓、文化旅游、經營管理等，［13］概而言之，可分為老年服務產業和老年產品生產業。

1.關于老年服務產業的法律制度

2000年《中共中央、國務院關于加強老齡工作的決定》鼓勵充分利用現有設施，積極興辦不同形式、不同檔次的老年福利院、老年護理院、老年公寓、托老所等，為老年人提供生活照料、文化熏陶、護理和健身等多方面的服務。其還規定，老年服務業的發展要走社會化、產業化的道路，鼓勵和引導社會各方面力量積極參與、共同發展老年服務業，逐步形成政府宏觀管理、社會力量興辦、老年服務機構按市場化要求自主經營的管理和運行機制。為了保證上述政策得到貫徹，財政部、國家稅務總局同年發布了《關于對老年服務機構有關稅收政策問題的通知》，對政府部門和企事業單位、社會團體以及個人等社會力量投資或捐贈興辦的福利性、非營利性的老年服務機構實現稅收優惠。

當前的政策優待對象限于福利性、非營利性的老年服務機構，這不足以吸引更多的社會資本進入老年服務產業。因此，應該在制度上重視對于營利性老年服務機構的扶持、規范與引導。

2.關于老年產品生產業的法律制度

老年產品生產業具有較強的針對性和專業性，自21世紀以來方為國家所重視，《城市道路和建筑無障礙設計規范》《老年人建筑設計規范》等最早確立了部分老年產品的生產規范。《中國老齡事業發展“十二五”規劃》明確提出，要完善老齡產業發展的信貸、投資等支持政策，鼓勵社會資本投入老齡產業，引導老年人合理消費，培育壯大老年用品消費市場;促進老年用品、用具和服務產品開發，拓展適合老年人多樣化需求的服務項目，打造一批老齡產業知名品牌;積極開發符合老年需求、適合老年人年齡特點的旅游產品，完善老年服務設施建設和特色服務，規范老年人旅游服務市場秩序;研究制定老年產品用品質量標準，加強老齡產業市場監督管理，疏通老齡產業發展融資渠道。

老年產品存在著供需的尖銳矛盾，同時，在老年產品質量標準、老年產品生產企業優惠待遇等方面都有著很大的完善空間。

(三)關于家庭養老的法律制度

家庭養老是老年人的親人或老年人自己通過個體努力所實現的老年保障方式。2000年《中共中央、國務院關于加強老齡工作的決定》確定了以家庭養老為基礎、社區服務為依托、社會養老為補充的養老機制目標。隨著社會發展，《社會保險法》確立了以社會養老為主的新目標，但是正如上文所述，家庭養老因其穩定性、延續性和充分性，成為風險市場下現代養老的最后堡壘，不容忽視。

家庭養老更多地屬于自治領域，而在家庭養老中出現的糾紛，可由民法乃至刑法調整，也即通過自律和他律相結合的軟法機制，［14］達到社會公共治理的最佳效果。在道德觀念日益多元化的今天，法律可以在家庭養老中倡導社會所肯定和鼓勵的道德標準。

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