約定優先原則、合理性原則與最低保障原則的關系對《職務發明條例》草案發明人報酬有關規定的理解與思考

文 / 常喆 / 國家知識產權局專利局專利審查協作北京中心

約定優先原則、合理性原則與最低保障原則的關系對《職務發明條例》草案發明人報酬有關規定的理解與思考

文 / 常喆 / 國家知識產權局專利局專利審查協作北京中心

摘要：《職務發明條例》草案第18、19和22條對于現行《專利法》及《實施細則》中規定的發明人報酬的“合理性原則”、“約定優先原則”以及“最低保障原則”給予了重申和確認，但對這三個原則在適用時誰更優先的問題仍然沒能做出明確回答。在對三個原則的內容及其在實踐中引發的問題予以說明的基礎上，從法律和市場兩個角度進行思考，提出相關建議供立法者參考。

關鍵詞：《職務發明條例》; 發明人報酬；合理性原則；約定優先原則；最低保障原則

前言

2012年11月國家知識產權局公布《職務發明條例》草案，向全社會征求意見，引起中外企業和發明人的廣泛關注和熱烈討論。其中涉及發明人報酬的方式和數額的部分因為直接影響到企業和發明人的利益分配，關注度尤其高。

該草案第18、19和22條對于現行《專利法》及《實施細則》中規定的發明人報酬的“合理性原則”、“約定優先原則”以及“最低保障原則”給予了重申和確認，并且大幅度提高了在單位與發明人沒有約定情況下報酬的最低標準，受到廣大發明人的歡迎。

但不少中外企業對這部分內容感到疑惑，疑惑的原因不僅僅是法定最低報酬標準大幅提高的依據，更在于草案對于現行《專利法》及《實施細則》所確定的“約定優先”、“合理性”及“最低保障”三原則在適用時誰更優先的問題沒能做出明確回答。使得企業在依法制定內部規章制度和與發明人簽訂協議時，對于約定報酬標準的合法性仍然難以把握。

本文在對上述三個原則的內容及其在實踐中引發的問題予以說明的基礎上，從法律和市場兩個角度進行思考和分析，并提出相關建議供立法者參考。

一．職務發明人報酬制度存在的問題

1.現行《專利法》及《實施細則》關于發明人報酬的三原則及其引發的問題

確定發明人報酬所需遵守的合理性原則、約定優先原則與最低保障原則分別規定于現行《專利法》第16條，《專利法實施細則》第76條與第78條。

《專利法》第16條規定，被授予專利權的單位應當在發明創造專利實施后，根據其推廣應用的范圍和取得的經濟效益，對發明人或者設計人給予合理的報酬。

《專利法實施細則》第76條規定，被授予專利權的單位可以與發明人、設計人約定或者在其依法制定的規章制度中規定專利法第十六條規定的報酬的方式和數額。

《專利法實施細則》第78條規定，被授予專利權的單位未與發明人約定也未在其依法制定的規章制度中規定報酬的方式和數額的，在專利權有效期限內，實施發明創造專利后，每年應當從實施該項發明或者實用新型專利的營業利潤中提取不低于2%或者從實施該項外觀設計專利的營業利潤中提取不低于0.2%，作為報酬給予發明人或者設計人，或者參照上述比例，給予發明人或者設計人一次性報酬；被授予專利權的單位許可其他單位或者個人實施其專利的，應當從收取的使用費中提取不低于10%，作為報酬給予發明人或者設計人。

用一句話概括這三個原則就是，“單位在發明創造實施后應當給與發明人合理的報酬，這個報酬可以約定，在沒有約定的情況下，報酬數額不得低于法定最低標準?！?/p>

2010年上述規定實施時引起了國內外企業的廣泛關注，當時企業的法務主管們都在忙于根據新細則修改企業的規章制度和與雇員的協議。在約定發明人報酬時遇到最多的一個問題就是“約定優先原則”、“合理性原則”與“最低保障原則”三者誰更優先。

舉例來說，根據《實施細則》第78條，在無約定情況下，單位在許可他人實施其專利時，應當從收取的使用費中提取不低于10%作為報酬給予發明人。那么單位與發明人在協議中如果把這個比例約定為5%，這樣的約定是否有效？員工在簽訂這樣協議后，將來如果去法院起訴，法院是否會認為低于法定最低保障標準的約定報酬標準違反合理性原則因而無效？

從法律條文看“約定優先原則”與“最低保障原則”的關系似乎是清楚的，因為最低保障原則僅在雙方無約定的情況下才適用。但是考慮到“合理性原則”的存在，如果把法定最低保障標準理解為發明人報酬合理性的最低標準，就會把任何低于該最低標準的報酬約定認定為不合理，進而有可能因為違反合理性原則而導致約定無效。

這個問題對廣大企業和發明人來說是非常重要的。企業希望盡最大可能壓低成本，所以如果答案是“約定優先”原則高于“最低保障原則”與“合理性”原則，估計不少企業會通過約定方式來制定低于法定標準的獎勵報酬標準，從而降低研發的人力成本。當然廣大發明人更希望“最低保障原則”具有優先性，即在約定情況下，發明人報酬的標準也不應該低于法定最低標準。

《專利法實施細則》及后來的相關規定就這個問題沒能給出一個明確答案。在實踐中企業的作法各異。有些認為約定優先就意味著可以隨便定，只要雇員接受就合法，不用考慮最低標準。有些為了安全起見使用最低標準或是略高于最低標準。

《職務發明條例》草案再一次引起了企業界和發明人對上述問題的關注。大家都希望新的條例能夠對上述問題予以明確解答。

2.《職務發明條例》草案就上述問題的規定

草案相對于《專利法》及《實施細則》的一個重要變化是將屬于“職務發明”的發明創造的概念從專利法規定的三種專利擴大到包括技術秘密、植物新品種和集成電路布圖設計的六種，也有人將其稱為“大發明”。

約定優先原則、合理性原則和最低保障原則在草案第18、19和22條中也再次得到重申，是單位對“大發明”的職務發明人給予報酬的基本原則。

草案第18條規定，單位轉讓、許可他人實施或者自行實施獲得知識產權的職務發明的，應當根據該發明取得的經濟效益、發明人的貢獻程度等及時給予發明人合理的報酬。

草案第19條規定，單位可以在其依法制定的規章制度中規定或者與發明人約定給予獎勵、報酬的程序、方式和數額。

草案第22條規定，單位未與發明人約定也未在其依法制定的規章制度中規定職務發明的報酬的，單位實施知識產權后，應當每年從實施該知識產權的營業利潤中提取不低于3%-5%，或者每年從實施該知識產權的銷售收入中提取不低于0.3%-0.5%作為報酬給予發明人。單位轉讓或者許可他人實施其知識產權后，應當從轉讓或者許可所得的凈收入中提取不低于20%，作為報酬給予發明人。

但從上述條文看，草案對于合理性原則、約定優先原則與最低保障原則之間的關系仍然沒有給出明確的界定。雖然草案第22條的最低保障明確是在“單位未與發明人約定也未在其依法制定的規章制度中規定職務發明的報酬”的情況下適用，企業在制定公司制度和簽訂員工協議的時候，仍然不能確定：

1.約定的報酬標準的有效性是否仍然要接受法院的“合理性”審查。換句話說，如果事先和員工協商好了一個報酬的標準，事后員工是否仍然可以依據專利法16條和職務發明條例第18條請求法院認定協議的約定報酬“不合理”。

2.如果法院有權對約定報酬標準進行合理性審查，法定最低保障是否是判斷約定標準合理性的依據，或者說，低于草案第22條中所列舉的3%-5%，0.3%-0.5%和20%等標準的相關約定是否會被認定為不合理從而

在約定發明人報酬時“約定優先原則”、“合理性原則”與“最低保障原則”三者誰更優先？如果把法定最低保障標準理解為發明人報酬合理性的最低標準，就會把任何低于該最低標準的報酬約定認定為不合理，進而有可能因為違反合理性原則而導致約定無效。無效。

這個問題對國內外企業都非常重要，如果法律條文本身不能予以明確回答而只能等待未來司法審判予以確定，則會給企業的研發活動帶來極大的不確定性，不利于鼓勵企業的研發活動，也會在未來引發大量的企業與發明人之間的爭議。

二．職務發明人報酬中三原則的優先性分析

筆者認為，無論從法律角度還是市場角度分析，都應該明確“約定優先原則”的效力高于“合理性原則”與“最低保障原則”。

1.從法律角度分析：發明人與企業簽訂的勞動合同及其配套的相關規章制度是合同，雙方是民事合同關系，應該遵守合同法的意思自治原則。

本次草案要解決的一個重要問題就是糾正目前法律規定中“重實體、輕程序”的現象，為了保證發明人的知情權，草案第19條明確要求單位的規章制度或者約定應當告知發明人享有的權利、請求救濟的途徑。第20條規定單位在確定給予職務發明人的獎勵和報酬的程序、方式和數額時，應當聽取職務發明人的意見。

在單位已經依法事先明確告知發明人報酬標準及相關權利的前提下，員工有充分的機會考慮報酬標準的合理性并做出是否接受的決定。而一旦員工決定接受，雙方達成的這種合意應當受到合同法的保護。在不違反法律強制性規定的情況下，只有當合同存在欺詐脅迫或顯失公平時，才能否定合同的效力。《專利法》16條和草案第18條所規定的“合理性原則”應該僅適用于合同缺失的情況下。

換句話說，約定優先原則的效力應該高于合理性原則以及最低保障原則。企業與員工簽訂的協議所約定的發明人報酬標準應該可以高于、等于或低于法定最低保障標準。

2.從市場角度分析：在平衡發明人與企業的利益時，應該首先讓市場機制發揮作用。

首先，研發投資是一種高風險投資，失敗的比例極高。企業在與發明人訂立勞動合同的時候，就發明人所從事的研發活動已經給予了相應的報酬，并且承擔著研發不成功的風險。在研發失敗的情況下，通常都是不需要研發人員承擔直接損失的。一些企業選擇在平時給與研發人員較高工資和福利，而在作出成果時給予一般性的獎勵；另一些企業選擇平時給與較低的工資和福利，而在作出成果時給予較高的獎勵，這都是企業在制定內部激勵機制時很正常的選擇。

其次，發明人報酬標準的“合理性”判斷是非常復雜的并且受主觀因素影響，不同行業不同產品其合理性的判斷標準是千差萬別的，不可能存在一個放之四海而皆準的固定比例或數字標準。簡單的以法定最低標準來判斷約定報酬標準的合理性本身是不符合市場規律的。

更重要的一點是，在市場機制下研發人員具有流動的自主性，如果企業協議或制度約定的報酬條件過低，對有能力的研發人員就會失去吸引力，導致研發人員出工不出力，甚至轉投競爭對手。在這種市場機制調節下，研發企業為了留住人才，必然會基于市場競爭情況和自身經營情況而制定有吸引力的報酬標準。通過這種市場機制確定的報酬標準通常會比立法者主觀推定的標準更接近于合理。因此，在平衡發明人與企業的利益時，應該首先讓市場機制發揮作用。

三．解決問題的建議

基于上述法律和市場兩個角度的分析，筆者建議擬定中的職務發明條例對以下兩個問題予以明確：

1.應該進一步明確協議優先的明確含義：如果協議有約定，則不再受法院“合理性”審查。只有當合同存在欺詐脅迫或顯失公平時，才能否定合同的效力。

2.應該明確“合理性”審查僅在無協議的情況下進行，法定最低標準是進行合理性審查時需要遵守的最低標準，低于該標準應判定為不合理。

《職務發明條例》草案的第一條明確指出其立法目的是“為了保護職務發明人和單位的合法權益，充分調動職務發明人與單位的創新積極性，提高創新能力，推動職務發明及其知識產權的運用實施，促進經濟社會發展，建設創新型國家和人才強國”。

新條例草案涉及到發明創造活動最重要的兩個主體企業與發明人之間的利益分配，在制定該條例時，兼顧發明人與研發企業的利益平衡是一項重要原則。而獎勵報酬的規定是利益分配的核心之一，一個更明確和更平衡的規則才會有利于激發企業和發明人雙方的積極性。