BBS服務運營商的侵權責任研究以現行中國司法實踐為例證

文 / 袁鋒 / 華東政法大學知識產權學院

BBS服務運營商的侵權責任研究以現行中國司法實踐為例證

文 / 袁鋒 / 華東政法大學知識產權學院

近年來，隨著BBS的不斷興起，各種類型的BBS侵權糾紛源源不斷。BBS運營商從本質上來說是信息網絡存儲空間服務商，但是與一般的信息網絡存儲空間服務商相比，有其自身的特性，這些特性使得BBS運營商侵權責任的認定沒有“一刀切”的標準，而應該根據其具體模式進行認定。本文對現行司法實踐中出現的BBS侵權案件進行了整理，并結合著作權法相關規定，對BBS運營商的侵權責任進行類型化分析，可以分為直接侵權和間接侵權，而間接侵權情形下又可分為不同情形。

BBS運營商；信息網絡存儲空間服務商；直接侵權；間接侵權

一、引言

BBS(Bulletin Board System)又稱“電子公告系統”或者“電子公告板”，主要包括網絡流行的論壇和貼吧1.參見http://zh.wikipedia.org/wiki/BBS.。 根據《互聯網電子公告服務管理規定》第2條規定，電子公告服務是指在互聯網上以電子布告牌、電子白板、電子論壇、網絡聊天室、留言板等交互形式為上網用戶提供信息發布條件的行為。從這一定義可知，BBS主要是提供一種實時信息交流的服務，即用戶可以在BBS上發布信息和獲取信息，但是隨著BBS的不斷發展，它還衍生了許多其他功能，比如用戶可以在BBS上閱讀文章、發送郵件、下載軟件、欣賞視頻等等。隨著互聯網的不斷普及，BBS逐漸成為網民獲取信息、發表觀點和交流感情的重要途徑。根據中國互聯網信息中心（CNN IC）于2013年1月15日發布的《第31次中國互聯網絡發展狀況統計報告》顯示，2012年12月為止中國的BBS用戶已經達到了1.4925憶，網民使用率達到了26.5% 。

近年來，伴隨著BBS的不斷興起，各種與BBS有關的著作權糾紛接踵而來，比如“快樂米信息技術有限公司與邁奔靈動科技有限公司著作權糾紛案”2. 參見(2011)朝民初字第1213號判決書。、“北京某某網絡技術有限公司訴上海某某娛樂信息科技有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案”3. 參見（2012）浦民三(知)初字第199號判決書。、“北京搜狐互聯網信息服務有限公司與袁瑞良侵犯著作權糾紛上訴案”4. 參見(2011)一中民終字第4387號。、“中國攝影著作權協會訴北京阿里巴巴信息技術有限公司侵犯著作權糾紛案”5. 參見(2011)朝民初字第16743號等等。BBS環境下的著作權糾紛案呈現出增長快、多樣性、侵權形式復雜化等特點?；谶@些特性，BBS的著作權問題也日益成為學者和法官所熱議的焦點。本文將從BBS服務運營商的法律性質出發，并結合現行中國的司法實踐，對BBS服務運營商的侵權責任進行類型化分析。

二、BBS服務運營商的法律性質

在對BBS服務運營商的侵權責任進行分析之前，就必須對其進行定性，即先明確BBS服務運營商的法律性質。它是否屬于傳統的網絡接入、緩存、搜索鏈接和存儲服務之一呢？要解答這一問題，筆者認為首先應該從BBS的運營模式進行入手。

BBS是供網絡用戶上傳信息并實現實時交互式交流的場所。目前國內的BBS已經十分普遍，可以說是不計其數，而且種類繁多，比如校園BBS、商業BBS、專業BBS、情感BBS、個人BBS等等6. 參見http://baike.baidu.com/view/4394.htm.。雖然國內的BBS種類五花八門，但是其運營模式大致相同。首先，用戶要想在BBS上發布信息或者分享資料，就必須先在BBS上進行注冊，成為BBS的注冊用戶。在成為其會員后，用戶便可以在BBS上發布信息，還可以在BBS閱讀文章、發送郵件、下載軟件、欣賞視頻等等。其次，BBS的正常運營離不開網絡平臺運營商，他們為用戶提供信息交流和技術服務的平臺與空間，供用戶閱讀他人上載的信息或自己發送信息，甚至進行實時信息交流，可以說BBS的運營商是BBS最大的管理者。除了運營商之外，BBS各版塊設有職權不同、數量不等的版主，這些版主可以編輯普通信息發布者（BBS普通注冊用戶）發布的信息，并依職權不同，還可以對違規發布信息的注冊用戶進行禁言、注銷ID等處罰。但版主可能并非是領取工資的網站工作人員，也可能由積極的論壇用戶擔任【1】。

綜上可知，BBS所提供的服務是為信息發布者（注冊用戶）提供一定的網絡存儲空間，讓注冊用戶按照BBS的規則發布信息或上傳資料，同時讓瀏覽者在其提供的平臺和規則下瀏覽信息或下載資料。從本質上來說，BBS提供的服務依舊是一種信息傳輸、發布和保存的網絡服務，即我們通常所說的信息存儲空間服務，而BBS運營商也就是信息存儲空間服務商，它應該受到包括《信息網絡傳播權保護條例》、《侵權責任法》、《著作權法》等一系列法律的調整，以往適用于信息存儲空間的法律規定和規則都應當同樣適用于BBS。

但與一般的信息網絡存儲空間相比，BBS還具有其自身的特性：首先，BBS在信息傳播機制上區別于傳統傳媒的最大特點，在于用戶上傳資料之前，BBS運營商無法獲悉資源的內容，更無從對資源內容進行審閱或任何編輯行為。在這一階段，網絡服務提供者只是消極地以系統軟硬件設備為用戶提供信息傳播工具，而不能對信息內容進行任何干預；而當該資源在BBS上發表之后，BBS運營商卻可以對其進行刪節甚至刪除。因此以資源被BBS系統自動發表這一時間點為分水嶺，BBS運營商者的法律地位和法律責任應有所區別：在此之前，BBS運營商應承擔類似于傳統信息傳播者的過錯責任，即只明知或應知信息內容非法仍加以傳播情況下才承擔法律責任；而在此之后，BBS運營商應依據合理注意義務對資源進行審查。這里的合理注意義務，意為BBS運營商只負有對資源的表面依據常理進行審查的義務。其次，隨著互聯網技術的不斷發展，BBS也不斷發展和變化，雖然BBS的基本運營模式是一致的，但是有些BBS卻開發了一些新類型的模式。比如有些BBS設置了等級或者積分模式，即用戶在發布一定數量的信息或者上傳一定數量的資源之后，可以獲得經驗升級或者獲得一定的積分，以此來激勵更多的用戶發布信息和上傳資源；有些BBS甚至利用用戶上傳的資源進行營利。這些不同的模式導致了在侵權訴訟中，對BBS運營商的過錯認定具有差異性。BBS的這些特性，導致了對于BBS運營商侵權責任的認定沒有“一刀切”的標準，應該根據其具體模式進行認定。

三、BBS運營商的侵權責任認定

BBS服務中實際上涉及到兩方面的關系，即注冊用戶和BBS服務運營商。注冊用戶在未經許可的情況下上傳侵權資料，根據著作權法顯然是直接侵犯了他人享有的著作權，那么BBS提供商應該承擔什么責任呢？正如前文所述，BBS網站種類繁多，模式多樣，因而其侵權方式也呈多樣化、復雜化特征，對于BBS提供商的侵權責任沒有一個“一刀切”的標準，而是應該結合具體情況進行分析。筆者對現行司法實踐中出現的BBS侵權案件進行了整理，并結合著作權法相關規定，對BBS運營商的侵權責任進行類型化分類：

（一）直接侵權

所謂直接侵權是指，未經著作權人許可，也沒有法律規定的免責理由，擅自實施受專有權控制的行為【2】。對于BBS運營商而言，大多數情況下，他們是不直接上傳資源的，因為BBS作為網絡存儲空間，其本身是為信息發布者（注冊用戶）發布信息或上傳資料提供便利的。但是在現實當中，有些BBS運營商為了吸引用戶，提高知名度，其本身在方便用戶上傳的同時自己也上傳了資料。因而，假如BBS運營商自己上傳的資料侵犯他人著作權的話，就屬于直接侵權，應該追究其法律責任。例如在“北京漢王科技有限公司與常州市武進區教育局著作權糾紛”7. 參見（2005）海民初字第16165號民事判決書。一案中，原告享有“漢王文本王5300”和“漢王文本王5800”計算機軟件的著作權，被告在開設的網站和論壇上上傳了這些侵權軟件供用戶下載，法院最終認定被告直接侵犯了原告的著作權。

此外，如果BBS運營商不自己上傳資源，只是為用戶提供存儲空間服務，但是如果BBS運營商沒有足夠的證據證明自己沒有上傳侵權資源，在這種情況下，法院往往會根據舉證責任的分配規則，判決BBS運營商直接侵權。例如在“中國攝影著作權協會訴北京阿里巴巴信息技術有限公司侵犯著作權糾紛案”8. 參見 (2011)朝民初字第16743號民事判決書。中，原告在被告運營的“俠客”論壇上發現了其享有著作權31幅攝影作品，原告認為被告未經其許可在其論壇上傳播攝影作品，侵犯了其信息網絡傳播權，而被告則辯稱這些作品并非由其直接上傳，而是由論壇上的一位網友上傳，其并不具有過錯。法院經審理認為“盡管阿里巴巴公司解釋認為顯示有上傳人的內容是網絡用戶上傳，但對此并未提供充分的證據，且也未合理排除阿里巴巴公司自己上傳的作品中一定不會顯示有上傳人信息”，最終法院認定這些攝影作品是由阿里巴巴自己上傳的因而構成直接侵權。

（二）間接侵權

所謂間接侵權是指，教唆、引誘他人進行侵權，或者明知他人行為構成侵權，但仍然給予實質性幫助的，應當對其侵權后果承擔責任。這是各國侵權行為所普遍承認的規則【2】238。我國最高人民法院在2013年1月1日公布的《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》(下文統一稱為《規定》)第七條對網絡版權的“間接侵權”進行了確定。根據該規定，我國網絡版權中的間接侵權主要包括教唆和幫助用戶侵權。這是我國首次在法律規定中對教唆侵權和幫助侵權進行規定并做了區分。具體到BBS環境下的著作權侵權中，根據其侵權形式的不同也可分為教唆侵權和幫助侵權。

1.教唆侵權

根據最高院的《規定》第七條可知，教唆侵權是指網絡服務提供者以言語、推介技術支持、獎勵積分等方式誘導、鼓勵網絡用戶實侵害信息網絡傳播權行為。對于網絡服務提供者而言，如果提供一種特定網絡服務的目的就是教唆他人侵權，則提供這種服務本身就構成教唆侵權，而無須考慮其是否明知或應知他人的特定侵權行為【3】。具體在BBS環境而言，現在很多論壇了都設置了等級或者積分模式，即用戶在發了一定數量的帖子或者分享了一定數量的視頻、音樂、游戲之后，可以獲得經驗升級或者獲得一定的積分，而這些等級或者積分可以賦予用戶在BBS上享有更大的特權，比如可以欣賞、下載更多的游戲、電影或者可以欣賞、下載一些普通會員所不能欣賞、下載的游戲、電影，以此來激勵更多的用戶上傳和下載文件。有的論壇甚至在論壇壇規或者一些廣告中，指導用戶如何上傳侵權資源，或者鼓勵、引誘用戶上傳侵權資源。因而，在此種情形下，即使BBS運營商并不明知或應知在其BBS上存在特定侵權，仍然構成教唆侵權。

例如，在“北京中文在線數字出版股份有限公司與北京智珠網絡技術有限公司著作權侵權糾紛”9. 參見http://www.chinacourt.org/article/detail/2013/04/id/941403.shtml.一案中，被告是ePub電子書區論壇的運營商，原告認為被告論壇的版主“用手抓癢癢”未經許可上傳了其享有著作權的《后宮甄嬛傳》的電子書，侵犯了其著作權。法院經審理認為，“版主‘用手抓癢癢’將涉案侵權內容發布于帖子的首頁，并對涉案載有侵權內容的帖子進行了‘取消高亮’和編輯等推介行為，其行使了相應的版主權利。鑒于‘用手抓癢癢’的版主權利系智珠網公司經過審查后授予的，且智珠網公司在其經營的ePub電子書區版規中，明確規定有獎勵發布資源者的內容，論壇回復或者發布資源將會獲得‘銀幣’獎勵，上述給予版主的相應權利以及提供資源獎勵的方式實質上會誘導、鼓勵網絡用戶來實施侵害信息網絡傳播權的行為”，因而最終認定被告構成了教唆侵權。

2.幫助侵權

根據最高院的《規定》第七條可知，幫助侵權指的是網絡服務提供者明知或者應知網絡用戶利用網絡服務侵害信息網絡傳播權，未采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，或者提供技術支持等幫助行為。具體到BBS環境下而言，一般具有用戶人數眾多、主題類別繁雜、信息交換頻繁且信息量巨大等特點，因此從客觀上而言，BBS運營商無法對網絡用戶在電子論壇上發布的信息是否構成侵犯他人著作權逐一作出及時的識別或判斷，但是如果BBS運營商“明知或應知”某一侵權事實之后，仍舊采取“鴕鳥政策”，對這一侵權事實視而不見的話，那么BBS運營商便構成了幫助侵權。因此，“明知或應知”是認定BBS運營商是否構成幫助侵權的關鍵，《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》中對認定網絡服務提供者的行為是否構成“明知或應知”提供了考量的因素和標準。筆者根據這些因素，并結合具體案例，將 BBS運營商構成幫助侵權的情形分為以下幾種：

（1）BBS運營商是否履行“通知刪除”義務

根據最高院頒布的《規定》第十三條規定，網絡服務提供者接到權利人以書信、傳真、電子郵件等方式提交的通知，未及時采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施的，人民法院應當認定其明知相關侵害信息網絡傳播權行為。由此可見，“通知刪除”義務是判斷網絡服務提供商是否構成“明知”的規則。也就是說，網絡服務提供者一旦收到了權利人發出認定侵權內容的通知，就應當知曉由用戶上傳的資源是侵權的，此時如果網絡服務提供者刪除了侵權內容，則可以根據“避風港規則”而免責，但是如果網絡服務提供者在收到認定侵權內容的通知之后，仍然采取“鴕鳥政策”，對侵權內容視而不見，這無異于在知曉他人直接侵權的情況下，通過縱容侵權內容擴大他人侵權行為的影響，由此構成幫助侵權【3】251。

具體到BBS環境下，由于BBS上有大量用戶發布信息，BBS運營商沒有事前審查義務、監控義務，因此不能因為BBS存有侵權內容就認定其具有主觀過錯，而是可以根據“通知刪除”義務來認定BBS運營商是否具有主觀過錯。假如BBS運營商在收到認定侵權的通知之后，及時刪除了侵權內容，那么BBS運營商可以獲得免責。例如在“王永濤與北京西祠互動信息技術有限公司著作權”10. 參加（2012）朝民初字第18394號民事判決書。一案中，名為“126wy”的網友在天涯論壇的“天涯問答”版塊上發布了一個帖子，該帖子系在在刪減原告享有著作權的《怎樣成為一名優秀的裝飾設計師》的部分內容后形成的，原告認為天涯論壇未經其許可，在其網站上發布該文章構成侵權。法院審理之后，認為天涯論壇網絡公司是一家提供信息存儲空間的網絡服務提供商，其不負有事先主動審查、監控的義務，同時也沒有證據表明天涯論壇對侵權文章進行了編輯選擇、分類或者整理，并且被告在接到法院發出的侵權通知之后，立即刪除了侵權內容，已經履行了網絡服務提供者的義務，因此認定被告不構成侵權。

但是假如BBS運營商未能及時履行“通知刪除”義務，則應視為其對侵權行為構成“明知”而構成幫助侵權。例如在“李錦英與北京新浪互聯信息服務有限公司著作權糾紛”一案11. 參見（2007）海民初字第3355號民事判決書。中，名為“北京金鷹（bjjinying）”的網友在被告運營的新浪論壇上發表了侵犯原告享有著作權的小說，被告在收到原告的認定侵權通知之后，既未與原告或上傳者進行核實，又未采取必要的措施避免損失擴大，遲遲不刪除侵權內容，最終法院認定被告因怠于履行義務而構成侵權。

(2)BBS運營商是否主動對侵權資源進行選擇、編輯、修改、推薦等

根據最高院《規定》第九條（三）可知，人民法院可以根據“網絡服務提供者是否主動對作品、表演、錄音錄像制品進行了選擇、編輯、修改、推薦等”認定網絡服務提供者是否構成“應知”。具體到BBS環境而言，由于BBS運營商并沒有事前監控、審查義務，因此可以認為其對注冊用戶上傳至BBS的侵權資源實際上并不知曉，但是假如BBS運營商對這一侵權資源進行了選擇、編輯、修改、推薦等，那么BBS運營商就負有對這一資源是否侵權進行審查的義務，如果這一資源構成侵權，則可以認為BBS運營商在“應知”侵權的情況下仍未刪除因而構成幫助侵權。例如在“快樂米信息技術有限公司與邁奔靈動科技有限公司著作權糾紛案”12. 參見（2011朝民初字第1213號民事判決書。中，被告是機鋒論壇和機鋒網的運營商，在機鋒網的手機游戲欄目下發布了對手機游戲《植物總動員》的介紹文章，該文章由邁奔北京公司的員工進行了點評并在文章最后附上了“點擊進入論壇下載”的下載鏈接，點擊該鏈接后會跳至機鋒網論壇進行下載。原告是手機游戲的著作權人，其并未授權被告在其論壇上提供下載。在本案中，法院經審理認為，雖然該侵權游戲是由論壇用戶上傳而并非由被告提供，但是通過本案的證據顯示，邁奔北京公司工作人員對被鏈接的手機游戲進行了推薦、點評和試玩，主觀上應當知道被鏈接的手機游戲存在侵權特征，最終法院認定被告構成侵權。

（3）BBS運營商是否對熱播影視作品等放在首頁或顯著位置或者對其主題、內容主動進行選擇、編輯、整理、推薦，或者為其設立專門的排行榜

根據最高院《規定》第十二條可知，人民法院可以根據“信息存儲空間服務者是否對熱播影視作品等放在首頁或顯著位置或者對其主題、內容主動進行選擇、編輯、整理、推薦，或者為其設立專門的排行榜，或者其他因素” 認定信息存儲空間服務者是否構成“應知”。具體到BBS環境而言，現在很多專業論壇，比如電影、游戲、讀書等論壇，都設有“熱門電影下載”、“熱門游戲下載”、“最熱門讀書排行榜”等等，或者一些論壇會將一些熱門的電影、游戲、書籍放在論壇的首頁或者顯著位置，此時BBS運營商應該負有更高的注意義務。因為開放平臺運營商對排行榜等屏道的設置，顯然有吸引、便利第三方上傳熱門的游戲、影視和音樂等，以提高網站的訪問量的意圖。因而對這些欄目的設置屬于營運商有意創造的一種危險狀態，運營商完全可以預見到這些欄目設置所帶來的額外侵權風險，所以應該采取相應的措施防止侵權行為的實際發生，否則應該承擔幫助侵權的責任【3】323-324。

例如在“樂視網信息技術（北京）股份有限公司訴網際快車信息技術有限公司侵犯著作權糾紛案”13. 參見(2011)海民初字第13079號民事判決書。中，被告的論壇主要提供、傳播影視劇資源的網站，且從兩個網站的頁面設置看，其對影視資源有具體的分類，并有“熱門下載影視劇”的排列，還有主動推薦的影視劇，兩個網站對網站內容存在編輯、整理行為，其均能實際控制和管理自己網站的內容，其應當知道自己提供的影視劇資源是否存在侵權嫌疑，因而法院最終認定被告構成了侵權。

（4）BBS運營商是否“直接獲利”

根據最高院《規定》第十一條可知，根據所謂“直接獲利”是指，網絡服務提供者針對特定作品、表演、錄音錄像制品投放廣告獲取收益，或者獲取與其傳播的作品、表演、錄音錄像制品存在其他特定聯系的經濟利益。假如網絡服務提供者從網絡用戶提供的作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經濟利益的，應該負有較高的注意義務。具體到BBS環境而言，現在有不少BBS論壇利用用戶上傳的資源進行營利，比如現在很多手機壁紙論壇。此種情形下，BBS運營商屬于直接 “直接獲利”，應當承擔較高的注意義務。因而，負有較高程度注意義務的BBS運營商應當對其收費的資源進行合理審查，當這些資源被認定為侵權時，可以認為BBS運營商沒有適當履行其義務，應認定其構成幫助侵權。

例如在“廣東原創動力文化傳播有限公司訴魔秀科技（北京）有限公司等侵害作品信息網絡傳播權糾紛案”14. 參見(2011)石民初字第3826號民事判決書。中，被告是一家收費的手機主題論壇，在其論壇上用戶可以自由上傳圖片，而被告將用戶上傳的圖片通過無線網絡供手機用戶付費下載。原告發現被告的“喜羊羊與灰太狼”手機壁紙犯其著作權。法院經審理認為，被告魔秀科技公司將網民上傳的主題圖片，通過無線網絡供手機用戶付費下載，明顯是從服務對象直接獲得經濟利益，因此其應當負有更高程度的事先審查義務。由于魔秀科技公司僅按照法律法規的強制標準進行最低限度的審查，疏于對涉案知名作品的合法來源事先審查，未盡到相應的注意義務，因而構成侵權。

（5）其他情形

最高院頒布的《規定》中還對認定網絡服務提供者是否構成間接侵權提供了其他可供考慮的因素，比如網絡服務提供者是否積極采取了預防侵權的合理措施、網絡服務提供者是否針對同一網絡用戶的重復侵權行為采取了相應的合理措施、網絡服務提供者是否設置便捷程序接收侵權通知并及時對侵權通知作出合理的反應、傳播的作品、表演、錄音錄像制品的類型、知名度及侵權信息的明顯程度等等。雖然現行司法實踐中類似情形的BBS案件還未出現或較少發生，但是隨著互聯網技術的不斷發展，BBS的侵權形式也日益復雜和多樣化，而這些因素為法院日后處理復雜和難以合理預期的BBS侵權案提供了依據。

【1】馮曉青. 馬翔. 知識產權法熱點問題研究【M】. 北京:中國政法大學出版社,2013:188.

【2】王遷. 知識產權法教程【M】. 北京:中國人民大學出版社,2011:236.

【3】王遷. 網絡環境中的著作權保護研究【M】. 北京:法律出版社,2011:288.