商標顯著性之分解研究以IPAD商標案為例

文 / 錢昀 / 中國青年政治學院法律系

商標顯著性之分解研究以IPAD商標案為例

文 / 錢昀 / 中國青年政治學院法律系

商標的本質在于其商業區別能力，這種區別能力不是設計師創造的，也不應當是由行政程序所創造的。商標注冊應當只是對已存在于市場中的商標的商標法確認，而不是對于尚未與產品、市場結合的商標的創造。因此，注冊商標應當以已為商業使用為注冊要求。通過分解商標的顯著性，將顯著性進一步分解為基礎顯著性與加值顯著性。我國現行商標法對于顯著性的規定僅限于基礎顯著性，商標價值的真正所在應當是加值顯著性，而加值顯著性是通過商標的使用而獲得的。商標成功使用論，賦予投入艱苦卓絕努力的成功使用者以商標權，是正確確定商標歸屬的方法之一，也是推動商標法進步的應有之義。

注冊； 顯著性； 基礎顯著性； 加值顯著性； 成功使用

一、商標確權的現狀

（一）IPAD商標案體現的問題

2010年，蘋果公司與唯冠公司關于中國大陸“IPAD”商標權爭議的訴訟在深圳法院展開，此后，從2010年至2012年的兩年期間，兩公司之間的“IPAD”商標權糾紛在廣州高院、惠州中院、浦東法院等中國大陸各法院審理，在中國大陸的影響不可謂不大，算得上是近兩年來中國大陸地區影響最大的知識產權糾紛案件。此一糾紛的源頭要追溯到1998年：

當時蘋果公司尚未推出iPad平板電腦，而唯冠國際試圖推出一款上網器，名為“Internet Personal Access Device”,簡稱“IPAD”。2000年起唯冠國際以臺灣唯冠的名義在全球申請注冊“IPAD”商標，在中國大陸的兩個商標注冊于2001年，注冊號為：1590557、1682310；2011年續展商標權，注冊商標登記持有人為深圳唯冠。2009年12月23日，唯冠國際CEO和主席楊榮山授權麥世宏簽署了相關協議，將10個商標的全部權益轉讓給英國IP申請發展有限公司，其中包括中國大陸的兩個商標。協議簽署之后，英國IP公司向唯冠臺北公司支付了3.5萬英鎊購買所有的“IPAD”商標，然后英國IP公司以10萬英鎊的價格，將“IPAD”商標所有權轉讓給了蘋果公司。而由于中國大陸的“IPAD”商標權屬于深圳唯冠公司而非臺北唯冠公司，深圳唯冠公司以非合同當事方為由拒絕辦理中國大陸的商標權轉讓手續，進而以侵權為由要求蘋果公司停止在中國大陸使用“IPAD”商標【1】。

蘋果iPad平板電腦在中國大陸有著巨大銷售量，產生著巨額利益，而這樣的成果是蘋果公司通過投入大量資金與人力、物力的研發和營銷而獲得的。就“IPAD”這一商標本身而言，在蘋果公司使用之前，其市場影響力與知名度是較弱的，與今天的“iPad”商標不可同日而語；從消費者認知角度而言，目前提起“IPAD”，消費者的第一反應是蘋果平板電腦而非唯冠的任何產品。我們不得不承認蘋果公司在全世界范圍內——當然包括中國大陸，成功地運作了這一商標，賦予了其無與倫比的價值，使“iPad”成為一個馳名世界的品牌。因此，即使在中華人民共和國國家商標局注冊登記的商標所有人是深圳唯冠公司，但在市場上乃至在消費者心目中，蘋果公司才是這一商標所標識產品的來源。可以說，中國大陸的“IPAD”商標出現了“靈”與“形”的分離，商標的靈魂是蘋果公司創造的，而商標的形體卻處于深圳唯冠公司手中。筆者認為，商標的真正價值應在于其靈魂，iPad商標能給蘋果公司帶來巨額利潤是由于其內在的價值而非歸屬于深圳唯冠的形體，而深圳唯冠公司僅僅因為其是商標“形體”的所有者，便可以隨時要求“靈魂回歸”，在蘋果公司辛苦經營創造了“靈魂”的極大價值時，唯冠公司則坐收漁利，享受他人辛苦得來的成果，其公正性與合理性是存在問題的。

（二）法律規定的現狀

《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）第3條規定，經商標局核準注冊的商標為注冊商標；商標注冊人享有商標專用權，受法律保護。第4條規定，自然人、法人或者其他組織對其生產、制造、加工、揀選或者經銷的商品，需要取得商標專用權的，應當向商標局申請商品商標注冊。根據這兩條規定可知，我國對于商標權的取得采取的是“注冊原則”，即商標權是通過注冊取得的。對于“注冊商標”的要求，《商標法》第8條規定，任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的可視性標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。即將提請全國人大常委會審議《中華人民共和國商標法修正案（草案）》（以下簡稱《修正案三》）將《商標法》第8條修改為：“任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。”這一修改將原先的“可視性”限定去掉，并配套的在列舉的“包括”內容中也添進了“聲音”這一項且以“等”收尾，為更多的保護項目可能性留有余地。這表明以此草案為藍本，今后我國《商標法》保護的標志將突破原先的視覺標志范疇，對于聽覺標志乃至更進一步的嗅覺、觸覺等標志也將給予保護，大大擴展了《商標法》保護對象的范圍。筆者認為《修正案三》對于保護范圍的這一擴展是與時代進步與市場需求相契合的。同時，《修正案三》增加“在商品、商品包裝上使用的單一顏色，通過使用取得顯著特征，能夠將該商品與其他的商品區別開的，可以作為商標申請注冊。”作為第8條的第2款。這一款是對于商標保護范圍的又一突破，無論是《修正案三》還是正在實施的《商標法》在第8項的標志列舉中在提到顏色時，都是以“顏色組合”為保護對象的，這就是說根據現行《商標法》第8條和修正案第8條第1款中的規定，單一的顏色是不能成為受《商標法》保護的標志的，而《修正案三》新增的第2款正是突破了這一限制，為“單一顏色”成為受《商標法》保護的標志開辟了一條道路。而這一條使“單一顏色”有可能成為商標的轉化道路是與商標的使用相結合的，根據該款規定，“單一顏色”本身缺乏固有顯著性，只有通過在市場中使用獲得顯著性方有申請成為注冊商標的資格，這實際上屬于《商標法》第11條所規定的“缺乏顯著特征的標志經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊”的獲得顯著性的一種情況。呈然，《修正案三》對于現行《商標法》保護范圍的突破是有益的，但筆者認為這樣的規定仍然不夠到位，因為，無論是現行《商標法》還是《修正案三》的第8條，都強調的是作為商標的區別功能與構成要素，而對于注冊商標的商業使用卻并未作為商標注冊的要求進行規定，至少是沒有明確列為注冊要求。

美國商標法第45節第1127條對商標一詞作出了如下規定：

商標的任何組合，⑴為某人所使用，或者⑵某人真實計劃將其用于商業用途，并向注冊機構申請，在依據本法設立的聯邦商標登記薄上注冊，用以識別某人的產品（包括獨特的產品），與他人制造或者銷售的產品區別開來，并表明商品的來源——即使來源未知。

美國商標法對于注冊商標的一個重要要求就是已為商業使用或者能夠證明具有真實的商業使用的計劃。筆者認為，商標的功能的確在于區別，但我國《商標法》目前對于商標區別功能的理解是存在偏差的，起碼從文意表達來看，我國《商標法》目前所規定的商標的區別功能僅為區別于其他標志外觀本身的功能，是以商標的外觀組成即文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色組合以及上述要素的組合為區別對象的，這樣的區別功能是淺層次的，并非商標真正的區別功能之所在。商標的區別功能并不在于一個圖標本身，商標的外觀圖標如何并不是太重要，因為商標不是作品，它外觀精美別致至多只是起到錦上添花之功效并非其本質功能所在。商標之所以為商標是因為它是與商品相結合的標志，是具有商業用途的標志，這才是它的本質屬性，因此，商標的區別功能應當是與產品相結合，與市場相結合，與消費者相結合的。商標外觀的區別是由于商品經濟迅猛發展的過程中，同種類的商品越來越多，為了防止同種類商品使用相同或相近似的商標導致產品的不易區分而提出的要求，這樣的要求是必要的，卻絕不是充分的。因為究其根本，商標的價值并不在于其外觀，而在于其所代表的市場信譽、知悉度、認可度，今天的市場看重知識產權，看重的就是知識產權內在所具有的軟性價值，而不是那單純的一張紙、一個名字或者幾個字符。商標的區別功能應當是通過使用而由市場、消費者賦予的，而不是由商標設計者創造的，也不應當是通過行政程序創造的。有學者提出，美國商標法中的“注冊商標”是“對業已存在的通過使用而產生的普通法上的商標予以制定法上的確認，而不是創設新的商標取得途徑。”筆者對于這一說法是贊成的，而這樣的“注冊商標”與我國現行《商標法》中規定的“注冊商標”是存在區別的。美國的商標注冊只起到了商標法上的確認作用，使一般民事意義上的商標在民法權利之外進一步具有了商標法所賦予的權利，而這個商標本身在注冊之前便是存在于市場之中的。而根據我國《商標法》的規定，我國的商標注冊是兼具確認性和創設性的注冊，若商標是在注冊之前就已存在于市場上的，則這種商標的注冊就是由商標法確認其為受商標法保護的商標的確認性注冊，與美國的商標注冊具有相似性；然而，我國還存在很大一部分原本并未與商品結合推出于市場上的商標，這樣的商標注冊便是一種從無到有的創設性注冊，即這樣的商標是因注冊而產生的，其本身尚無市場價值，只是一個剛剛設計出來的標志，基于注冊這樣一個行政程序而成為了一個受商標法保護的、賦予注冊人以商標專用權的商標，筆者對于這種通過行政程序創造的“商標”能否成其為商標是持否定態度的，筆者甚至認為現階段不少商標權糾紛正是由于這種行政創設性注冊而產生的，不少糾紛的標的就是這種通過行政程序創設的商標和商標權。

二、商標顯著性

具有顯著性是一個標志能夠成為注冊商標的重要條件，在商標領域，“顯著性”通常與英文“distinctiveness”相對應1.《蘭哈姆法》使用“distinctiveness”，《巴黎公約》《歐共體商標指令》和《歐共體商標條例》使用“distinctive character”。，是指“商標所具有的標示企業商品或服務出處并使之區別于其他企業之商品或服務的屬性”。商標顯著性正是商標所具有這種的標識和區別的固有屬性，即標識經營者提供的商品或服務并與其他經營者提供的商品或服務相區別的能力【2】。顯著性是商標所表現出來的的標識與區別功能的內在涵義，是商標的真正價值所在。因此，商標的顯著性是商標保護的靈魂，它的強度不僅直接決定商標是否可以注冊，而且還決定商標權利范圍的大小【3】。美國的謝克特（Schechter）教授主張“保護商標的獨特性（uniqueness）應當構成商標保護的唯一合理基礎”【4】。這里的“商標的獨特性”即是指商標的顯著性，將商標的顯著性作為商標保護的理論基礎已成為較有力的一派學說。在長期的司法實踐中，標志被做出區分，美國法官和學者根據標志與其使用商品的關系，創造性地將標志分為五種不同的類型：臆造性商標、任意性商標、暗示性商標、描述性商標和通用標志2. Abercrombie & Fitch Co. v. Hunting World, Inc., 537 F. 2d 4, 9 (2d Cir. 1976). McCarthy 將這種分類法稱為標志顯著性的譜系（Spectrum of distinctiveness of marks）, 參見J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and unfair Competition Ch. 1 Refs., §11:1 fig. 11:1A。該分類法來源于普通法商標保護歷史上的技術性商標（technical trademark）與商業名稱（trade name）。【5】。筆者認為這種分類是以標志的設計外觀為分類對象的，其中前三類被稱為“固有顯著性商標”，這里的“固有”即為一經設計完成便具有顯著性的商標，其顯著性即為本文所稱的基礎顯著性。根據英國的“假冒訴訟”，原告要在訴訟中獲勝，必須證明其商品或服務享有聲譽【5】21。而在注冊原則提供商標保護的制度下，申請人通常無須證明申請商標已經實際使用，即可注冊從而獲得注冊商標所享有的商標法保護，這樣產生的注冊商標必然有一部分甚至是不小的一部分是尚未享有市場聲譽的商標。有學者提出，這種在注冊原則下，申請固有顯著性標志，無須證明具有第二含義即可被推定為商標的制度，是出于減少制度實施成本考慮而進行的法律的擬制【5】21。從這一意義上來說，這是一種出于效率的考量而進行的制度設計。而筆者對于這種說法提出質疑，商標制度的本質意義仍然應當使其在市場上和消費者心目中代表其所依附的商品的標識與區別功能，若是一個標志尚不具備此種商標的最基本的功能，那么在其連“商標”都稱不上的情況下，卻基于效率的目的允許其成為注冊商標難道不是很不合理嗎？當效率追求與合理性的產生矛盾時，我們或許應當從更本源上去探究商標制度創設的最原始的真意。

從商標產生的源頭上來講，商標是區別商品或服務來源的標記，這是商標最基本的功能，具備顯著性的商標可以把提供相同商品、服務或者類似商品、服務的不同企業區別開來。因此，各國法律均要求商標必須具有顯著性。如德國商標法規定，“凡用于鑒別工業或商業產品的一切標記都可以作為商標”，日本商標法規定，“商標應具有明顯特征，以文字、圖形、符號或者他們的組合組成”【6】。商標的顯著性是商標的本質屬性，是商標注冊的關鍵要件，是商標取得法律保護的根本因素。

《商標法》第9條規定，申請注冊的商標，應當有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突。筆者認為第9條所規定的商標顯著性主要指的是商標設計完成時所具有的顯著性，即通過使用文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組成及上述要素的組合而形成的設計意義上的顯著性，這樣的顯著性是淺層次的。當然，淺層次的顯著性并不意味著它不重要，相反在商品繁多的現代市場上，商標本身設計的特色是有利于其所標識的商品區別于其他產品的基礎，因此筆者稱其為基礎顯著性。《商標法》第11條規定，缺乏第9條所要求的顯著性的標志經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊，這便是獲得顯著性。獲得顯著性是指有些文字、圖形本身并不具備顯著性，隨著長期的連續使用，使消費者對其商品或服務有了肯定的認識，能夠通過該商標將其所代表的商品或服務與其他商品或服務區別開來，從而使該商標獲得了顯著性。第9條所規定的基礎顯著性與第11條所規定的獲得顯著性是我國現行《商標法》對于申請注冊的商標的要求，即只有具備兩者其一的標志才能具有《商標法》規定的成為注冊商標的資格。而這兩種顯著性與本文中所闡述的“顯著性”是既有聯系又有區別的。就基礎顯著性而言，它是本文“顯著性”分解后的其中一項，即是被包含于本文所闡述的“顯著性”之中的，以其為基礎才有本文后面所提到的加值顯著性。就獲得顯著性而言，它比基礎顯著性又多了一重功能，首先它作為法定商標注冊資格之一也被歸結為本文“顯著性”中的基礎顯著性，成為本文“顯著性”中的基礎部分，只是在本文“顯著性”分解研究過程中，它作為基礎顯著性中的一種特殊情況由于篇幅有限而沒有被單獨予以展開討論；而獲得顯著性的另一重功能則更為重要，即它有力地佐證了本文顯著性分解理論，是筆者提出加值顯著性的一個現有理論依據。根據《商標法》第11條的規定，獲得顯著性的商標本身由于⑴僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；或者⑵僅僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的；或者⑶缺乏顯著特征而不具備注冊為商標的資格，它在投入市場與商品相結合的使用后，為市場和消費者所認可，被市場和消費者賦予了顯著性，而法律通過商標法對于市場認可的商標的確認，賦予了其成為注冊商標的資格。獲得顯著性商標注冊資格的取得途徑直接地證明了商標使用人在商標使用過程中投入的勞動、商標通過使用人的使用所獲得的價值增量以及市場、消費者對于商標的承認與接受能夠成為一個原本不具有成為注冊商標資格的商標獲得《商標法》保護的正當性源泉【5】48，這為筆者提出加值顯著性提供了有力的類推參考論據。

三、商標顯著性分解

（一）顯著性分解

基于上述分析論證，筆者認為顯著性可以而且應當被分解為兩個層次，而其中的第二個層次是更為根源性的，真正體現了商標價值的層次。如前所述，根據我國現行《商標法》的規定，商標注冊時所要求的“顯著性”是最低限度的基礎顯著性，這是顯著性分解后的第一層。基礎顯著性要求是使作為商標的標志達到標志本身具有區別于其它標志能力的要求，是標志因其構成要素所構成的標志外觀在其原始標志設計上所具備的可識別性。這里的區別能力并未與產品相結合，亦尚未與消費者辨識產品相結合，而僅僅是標志本身文字、圖形、符號或其組合所具備對于一般公眾的可識別性。而事實上，在目前的實踐中，很多情況下商標申請人在申請注冊商標時，其使用該標志的產品尚未投放于市場，在IPAD商標案中正是其中一例。深圳唯冠公司在注冊了IPAD商標后，其使用IPAD商標的產品并未能成功地在市場上推廣，因此，唯冠手中的IPAD商標基本上還只處于基礎顯著性的層面。在此種情況下的商標雖然具有我國現行商標法所要求的顯著性但這種顯著性僅僅是設計意義及行政程序意義上的顯著性，這樣的商標于市場而言其所具有的價值是極低的。而正因為基礎顯著性僅是設計意義及行政程序意義上的顯著性，所以基礎顯著性是絕對不變的。即在人類認知能力不變的時間內，只要不對商標標志的設計做出改變，這種顯著性就恒定存在并且以其原始顯著性程度存在，不會提高不會降低。

鄭成思教授認為，商標的創造性不僅僅體現在商標的設計上，還體現在通過一系列的營銷活動，使得有關標記在市場上建立一定的信譽或商譽，更重要的是，生產及經營者要通過自己的技術，保證產品或所銷售商品的恒定質量，從而使自己的商標具有穩固的、不斷上升的價值，這些活動附加給其標識的創造性，是不應被忽視的【7】。

商標通過經營者的運營取得了遠遠超出其標志本身的價值，其顯著性也在此過程中得到了極大的提升，而在此過程中，商標便取得了筆者所謂的加值顯著性，也即是顯著性分解后的第二層。加值顯著性是一個動態的概念，其存在很大的變動空間，根據商標經營者的投入及經營策略的有效性，加值顯著性可能繼續變大也可能回降變小，但基本的是，加值顯著性必然是基礎顯著性上的增值，它不可能比基礎顯著性更低，哪怕是一種負面的增值，它的市場影響力也一定是超出這一標志在剛設計完成時所具有的基礎顯著性的。這種經過投放市場與消費者接觸的商標顯著性，才是商標的真正的識別功能的存在。是從消費者、市場角度來看的顯著性，是標志與產品結合之后，其消費者從外在的消費者感知角度賦予其的識別性。因此，這樣的顯著性更具有實際意義，更從本質上體現了商標的功能與意義，符合商標從其存在之初所追求的價值。

基礎顯著性與加值顯著性之間是緊密聯系又顯著區別的。加值顯著性必然是依托于基礎顯著性，以基礎顯著性為載體的。然而，基礎顯著性與加值顯著性的區別是極為明顯的，筆者將它們歸結為六點。第一，產生的時間上不同，基礎顯著性產生于標志設計完成之時，是在與產品結合前就產生的；而加值顯著性產生于標志與產品結合后。第二，產生的原因上不同，基礎顯著性產生于標志設計；而加值顯著性是通過將標志與產品相結合投入市場使用而產生的。第三，性質上不同，基礎顯著性本身是具象的，具有圖形、文字、符號或其相結合的標志本身所具備的設計外觀可識性；而加值顯著性是抽象的，是通過與產品或服務相結合的市場投入，由消費者通過長期市場接觸，從消費者感知角度賦予其的識別性。第四，屬性上不同，基礎顯著性是一種可能性，是在標志與產品結合前預計其為消費者識別的可能性；而加值顯著性是實然性，是標志真真實實地與產品結合后實際所具有的識別性。第五，本身的狀態上不同，基礎顯著性是靜態不變的；而加值顯著性是動態變更的。第六，所體現的價值不同，基礎顯著性是標志設計的外觀可識性，是形式上的可識性；而加值顯著性是標志內在功能的可識別性，是實質上的可識性。

（二）加值顯著性提出的理論基礎

1. 經濟學基礎

經濟分析法學于20世紀60年代在西方興起，其在多個法學研究領域的應用均取得了豐碩的成果。將經濟學方法運用于商標法研究的主要成果是商標降低搜索成本（search cost）理論3.該理論的代表人物是美國學者蘭德斯和波斯納（William M. Landes & Richard A. Posner），他們在此領域的著作包括了兩篇論文和一部專著，分別是Trademark Law: An Economic Perspective, 30 J. L. & Econ. p. 265, 268 - 70(1987); The Economics of Trademark Law, 78 Trademark Reporter 267; The Economic Structure of Intellectual Property Law, Harvard Univ. Press 2003。另外，同期的類似研究成果還包括：Nicholas S. Economides, The Economics of Trademark, 78 Trademark Reporter 523, 1988.【5】37。該理論在美國法學界及經濟學界得到了廣泛的認同：“用經濟學術語來講，商標通過降低消費者的搜索成本來提高經濟效率，”4. Stacey L. Dogan & Mark A. Lemley, Trademark and Consumer Search Costs on the Internet, 41 Houston Law Review 777, 2004.【5】甚至是，“商標保護的首要價值在于，它降低了消費者的搜索成本”5. Stephen L. Carter, The Touble with Trademark, ibid. 另外參見Nicholas S. Economides, ibid; Barton Beebe, Searc and Persuasion in Trademark Law, 103 Michigan Law Review 2020,以及William M. Landes & Richard A. Pssner 上述兩篇論文和一部專著。【5】38。美國法院在判例中也明確表示了對該理論的接受，“商標法的基本目的就是通過為特定商品的特定來源提供簡潔而清楚的標識來減少消費者的搜索成本。消費者一眼就能發現他想要購買的商品的商標，并知道，如果商品不令他滿意，誰應當承擔責任；而如果商品令他滿意，將來可以繼續購買同一品牌”6. Ty Inc. V. Perryman, 306F.3d509, 510(7th Cir.2002).【5】38。

商標是廣告的一種，其簡潔與持續使用的特點對于商標的象征功能至關重要7.參見：Ralph. S. Brown, Advertising and the Public Interest: Legal Protection of Trade Symbols<斜體>, 108 Yale Law Journal 1619, 1999, p. 1638.【5】35。商標的連續使用對于商標價值的保持和增值具有極其重要的作用。以IPAD商標糾紛案為例，蘋果公司投入了大量的成本，為IPAD商標創造了巨大的聲譽。如果冒然禁止蘋果公司使用IPAD商標，則使得蘋果公司的大量勞動付諸東流，并容易使消費者對于蘋果公司的產品產生誤解；同時，唯冠公司則不當得獲得了蘋果公司付出大量努力創造的品牌價值。同時，基于唯冠公司之前的行為，他們對于本就是由他們注冊的IPAD商標的使用失敗，將IPAD這個現已有了較高經濟價值的商標判歸唯冠公司所有亦極有可能淡化了IPAD商標的現有影響力，從而造成商標價值的浪費。iPad已成為蘋果公司系列電子產品中的一環，與iPod、iTouch、iPhone等形成一個完整的、統一的系統產品，讓消費者一聽名稱就可以辨識其生產者及相關聯產品。若蘋果公司被迫在中國市場棄IPAD而另擇其名，則不僅與其同一產品在國際市場上的名稱不符，也使得在中國市場上的蘋果系列產品在名稱上脫節，于蘋果公司、于消費者都造成極大的不便，造成經濟的不利益。

2.法哲學基礎

約翰·洛克的財產權勞動理論闡述了，商標使用將商標標志與商品相結合并產生了價值增值。正是該價值增值的存在，使商標所有人就其勞動獲得財產權作為回報具有了合理的基礎。因此，是商標的使用而非商標的設計賦予了商標受保護的正當性【5】47-48。

美國最高法院在著名的“商標案”中裁定1870年美國商標法違憲，大法官米勒（Samuel M iller）在判決書中指出：“通常的商標與發明或發現沒有必然的聯系。……商標可以是，而且通常是，采用某些已經存在的東西，以之作為使用者的顯著標記。在普通法中，商標專有權產生于對它的使用。依據國會的這部法案，商標專有權由注冊而來。在這兩種情況下，它都不是依賴于新穎性發明、發現或者任何腦力的勞動。”8.參見Trade-mark Cases, 100 U. S. 82(1879).

上述判決書以商標是通常的并非智力勞動的成果為出發點，得出商標并不是美國憲法版權與專利條款所指的作品的結論，并進而駁斥了版權與專利條款賦予了國會制定商標法的權限的觀點。米勒大法官并沒有將形式上的商標與實質上的商標加以區分，但從文字含義及語境可以推斷，他所稱的通常的并非智力勞動成果的商標是指商標的外部表現形式，也即形式上的商標【5】47。筆者認為，這樣一種形式上的商標是只具有基礎顯著性而沒有內在真實價值的標志，這樣的標志尚不能被稱之為商標，因為它尚未與商品、商業市場相結合，只為“標”而未為“商”。這樣的標志，本身若具備了著作權保護所要求的“創造性”等條件，就可成為“作品”獲得著作權法的保護，但尚不足以受到商標法的保護，不應當享有商標專用權。

四、成功使用論

基于通文分析，筆者提出成功使用論，商標的商業使用極為重要，根據上文對于商標加值顯著性的分析可知，加值顯著性在商標使用的過程中不斷發展變化，如果使用得當，加值顯著性在使用人長期廣泛、顯著地使用中不斷增值，則這個商標會成為一個為公眾所熟知的知名商標；反之若是使用不當，加值顯著性不斷減值甚至無限接近于無，則即使是一個曾經知名的商標也會被淡化。①因此，筆者認為，只要商標使用人非常成功地運作了這一商標，賦予了商標遠遠超出基礎顯著性的價值即加值顯著性，在消費者心目中產生了深刻的影響，則哪怕使用人并非商標所有人，他也可以根據這要的使用獲得商標的所有權，法律應當將商標專用權歸于成功使用人。這樣的理論或許霸道但卻是有充分理由的。

首先，根據基礎顯著性與加值顯著性的區別不難看出，加值顯著性是顯著性分解后更為貼近市場、貼近消費者的部分。而商標顯著性的最根本意義就在于便于公眾識別，判斷商標顯著性最客觀、最有力的標準因為公眾對該標記的認知。公眾是商標最直接也是最重要是受體，但他們不會去商標局查看商標的歸屬，他們只會根據自身的主觀感知做出判斷。因此，公眾對商標的感知是最為直觀的，雖不精確但確能最真實地表現出商標的顯著性。而商標保護很大程度上也是要保護消費者的利益，即保證消費者直觀感受獲得的辨識是真實的。因此，無論從哪個角度來看，消費者的感知是對于商標價值最為客觀的評判。在IPAD商標案中，現在中國大陸市場的消費者，看到“IPAD/iPad”商標直接聯想到的必然是蘋果平板電腦，這樣的直接感知已然彰顯IPAD商標的加值顯著性是由蘋果公司創造的，IPAD商標的內在價值靈魂屬于蘋果公司。公眾對于IPAD商標的認可源自于對蘋果公司平板電腦的認可，公眾購買標有IPAD商標的產品是出于對蘋果公司的信任。公眾將IPAD商標的價值“賦予”了蘋果公司，而處于對消費者意義上的公眾的保護，法律應當保護蘋果公司所擁有的IPAD商標的價值。

其次，從上文獲得顯著性的分析中可以得出標志的使用能使本來不具有成為商標資格的標志獲得注冊的資格。那么筆者大膽推論，既然使用能夠使不具有商標特性的標志成為商標，那么使用也能使他人的商標成為自己的商標。筆者這樣的論點從表面來看雖然頗具法律爭議，但在深層次上卻符合最樸素的強者生存理論，也符合經濟利益的市場發展要求，以有利于對于消費者識別的保護，同時督促商標注冊人積極使用商標，防止商標的閑置。無獨有偶，馳名商標的存在也從一定程度上力證了筆者的這種理論。馳名商標是指在市場上享有較高聲譽并為公眾所熟知的商標，英文為well-known mark。馳名商標的使用人對于馳名商標付出了宣傳、經營等各種成本從而換得受保護的權利。馳名商標是從其本身的所具有的聲譽和被認知度的商標內涵價值來判斷的，而不具有注冊的必然要求。“馳名”通常所指的就是商標的內在所具備的能夠表征某一產品質量的信譽價值，而這種價值是商標運用于產品或服務投入市場長期、廣泛運作后所產生的效果。而眾所周知，具備了“馳名”這樣一種內在價值的商標在各國均受商標法保護，并且這種保護不以注冊為前提，突破了各國商標法的注冊要求。從這一意義上來講，只要一個商標被運營得足夠好，其市場認可度足夠高，即這個商標足夠強大就可以突破各國國內商標法的注冊保護要求，這不正是最明顯的強者生存理論嗎？

最后，商標的價值顯然不是通過設計師的一個理念或是一個行政程序就能一蹴而就的，它要經過一個從無到有，從低到高的創造過程，這就是商標本身的價值增值過程。在這樣一個過程中，需要經營者投入資金、技術、策略以及艱苦卓絕的努力。使加值顯著性獲得強于基礎顯著性的顯著性強度的力量來源是商標經營者的這種投入。從這個意義上來說，“商標保護”保護得應當是商標經營者的投入。還是以IPAD商標案為例，蘋果公司投入大量的技術與資金，生產出了以iPad為商標的高質量的平板電腦，大批量地投放市場，進行大量的廣告宣傳，采取了有效的營銷策略，成功地經營了iPad平板電腦，使得iPad商標獲得了極強的顯著性，產生了巨大的價值，創出了一個馳名世界的品牌。這時，蘋果公司所運營的iPad商標與唯冠公司注冊時的“IPAD”商標的顯著性已不在同一層面上了，而從只具有基礎顯著性的“IPAD”商標到具有極強的加值顯著性的“iPad”商標，這一飛躍過程的實現依靠的是蘋果公司的投入，而非“IPAD”商標所有權人唯冠公司的投入，若從保護投入的角度出發，應當受到保護的應該是蘋果公司而非唯冠公司。

因此，當商標使用人創造的加值顯著性相對于標志的基礎顯著性具有絕對優勢，消費者已然充分認可使用者對于商標的擁有，使用者的產品與商標產生了十分緊密的聯系，市場賦予了商標的使用者顯著區別性的情況下，使用人得以其成就商標加值顯著性之努力獲得商標法保護，成為商標真正的所有人是十分合理的。

五、結論

綜上所述，商標的顯著性可以被分解為基礎顯著性與加值顯著性，其中加值顯著性才是商標真正價值之所在。而加值顯著性是通過商標與產品相結合的使用而產生的，是隨著商標使用人的投入而變化的。加值顯著性是由使用人創造的，也應當為使用人所擁有，而基于加值顯著性是一個商標的價值主體，成功使用了商標賦予了其強大的加值顯著性的商標使用人應當基于其對于加值顯著性的所有權而獲得該商標的所有權。

【1】周家貴. iPad商標案來龍去脈【EB/OL】【2012-04-26】. http://www.techweb.com.cn.

【2】鄧宏光. 商標法的理論基礎——以商標顯著性為中心【M】. 北京:法律出版社, 2008:28.

【3】黃暉. 馳名商標和著名商標的法律保護【M】. 北京:法律出版社, 2001:11.

【4】F.Schechter. The Rational Basis of Trade Mark Protection【M】. Harvard L.R., 1972:813-831.

【5】文學. 商標使用與商標保護研究【M】. 北京:法律出版社, 2008:19.

【6】楊巧. 知識產權法【M】. 北京:法律出版社, 2007:245.

【7】鄭成思. 知識產權法【M】. 北京:法律出版社, 1997:7-8.