貨物運輸視角下FOB賣方風險及規避措施

■ 呂方園 郭 萍 姜 琳 大連海事大學

在FOB貿易術語下，買賣雙方簽訂貨物買賣合同，賣方負責貨交承運人，買方負責租船訂艙、與承運人訂立海上貨物運輸合同，這就產生了買賣合同與運輸合同契合的問題。雖然我國《海商法》確認了FOB賣方托運人的地位，但是FOB賣方在買賣合同實際履行中風險仍是普遍存在的。本文將就FOB貿易術語下賣方在貨物運輸流程中所要面臨的風險及風險規避措施進行分析。

一、貨物裝船前FOB賣方風險及其規避措施

（一）裝船前風險:“保險空白點”的窠臼

在FOB術語下，一般由買方負責購買貨物保險，賣方只負責協助買方并及時通知買方辦理相應保險。無論依據《國際貿易術語2000年通則》，貨物的風險自“越過船舷時”由FOB賣方轉移給買方，還是根據《國際貿易術語2010年解釋通則》，貨物風險自船上開始轉移，貨物在裝船前都會存在保險的空白區域，出現了賣方權利保護的真空地帶。

依據保險利益原則，買方負責訂艙并辦理保險，但其保險期間僅在貨物裝運上船后，才擁有可保利益。貨物裝船前所發生的風險損失，買方沒有權利向保險公司要求索賠，此時依據交付轉移風險原則，風險仍舊由賣方負擔。賣方在FOB術語下不負責投保，保單也不會被買方背書給賣方，一旦貨物在裝船前發生了滅失損壞，賣方根本沒有任何理由向保險公司主張索賠。由此可以得出，即使買方已經購買了“倉至倉”貨物運輸險，但買方對在裝船前發生的貨物滅失損害不享有可保利益，保險公司依然可以拒絕賠付。原因是：雖然保險責任范圍的起止點分別是買賣雙方的貨倉，但對于買方來說，其真正風險負擔是從貨物運至船上開始的，在此之前買方對于貨物根本不具有保險利益。

在FOB貿易術語下，受益人主張保險賠付，必須同時具備三個條件：其一，投保人與保險人之間必須存在合法有效的保險合同。其二，受益人必須具有保險利益。其三，被保險標的在承保區間遭受的損失必須是投保人購買的保險范圍內的險種。依據“倉至倉條款”的概念：保單所承載的保險責任從發貨人的倉庫開始至貨物到達收貨人的倉庫時止。貨物裝船前發生貨損，保險公司應該對貨倉至船上區間發生的貨損進行賠付，但因與保險人訂立保險合同的投保人是買方，賣方不是保單受益人或持有人，因此無權向保險人主張索賠；買方雖然是保單的受益人和持有人，但因貨物裝船前不承擔貨損的風險而不具有保險利益而無權就此區間的貨損向保險人主張賠付。此時的“倉至倉條款”實質上變成了“船至倉”保險，使買方購買此險背后的保險責任時間和地點實際上發生了改變，其效用也大大降低。導致貨物在裝船前“保險空白點”的出現，此時風險由賣方自負。

(二)貨物裝船前風險之規避

首先，對于保險空白點，賣方為使自己權益得到保險保障，應自行投保“裝船前險”，即陸運險。陸運險是以 “倉至船”運輸區段的貨物為保險標的，承保賣方在貨物運出其貨倉至裝船前因自然災害或意外事故而遭受損壞或滅失的風險。陸運險使賣方自己的獲賠區間與買方的獲賠區間有效地銜接起來。這樣一旦貨物自賣方倉庫運出到裝船前這個區段內發生滅失或損壞，賣方便可從保險公司獲得賠付，從而規避了貨物風險。

其次，買賣雙方可根據“意思自治”原則，在買賣合同中約定風險分擔。FOB買賣雙方可以在合同中約定將貨物風險轉移的時間從貨物裝船后改為從賣方貨倉至買方貨倉這段區間，將買方承擔貨損風險的時間和地點的起點向前推移，使買方在“倉至船”這段區間上也享有保險利益。因此，在此區間一旦發生貨損，買方因與保險人之間存在合法有效的保險合同，貨損的發生屬于承保范圍之內，享有保險利益從而符合了保險賠付的要件，賣方即使不是投保人也有權就此區間發生的貨損向保險人主張索賠。故買賣雙方完全可以在買賣合同中做出特殊約定，從而跳出裝船前保險空白點的窠臼。

二、貨物裝船后FOB賣方風險及其規避措施

(一)裝船后風險：貨交承運人后賣方單證請求權落空

FOB貿易術語下，買賣雙方的權利義務劃分為：買方負責安排租船訂艙，賣方負責將貨交承運人。在實際業務中，雙方的工作一般由貨運代理人來輔助完成。對于貨運代理人而言，一方面接受買方的委托負責辦理訂艙，一方面接受賣方的委托將貨物運交承運人，同時從承運人處取得提單。買賣雙方若是指定同一個貨代企業，在買賣雙方均向貨運代理人主張代表物權憑證的提單請求權的話，貨運代理人此時將處于進退兩難的困境。如果貨運代理僅僅是受買方的委托，那么即使貨運代理從承運人處獲得提單，也只能將提單交給委托人--FOB買方，而不可能交給賣方，否則將承擔違反委托合同的違約責任。在此情況下賣方可能落得“錢財兩空”。貨運代理企業將提單交付給國外買方的理由如下：首先，依據合同相對性原則，FOB買方而非賣方與承運人簽訂運輸合同，對于承運人來講，提單作為運輸合同證明應該交予合同的相對方買方。其次，在實務操作中，貨運代理人僅為輔助人的角色，買賣合同的當事人仍為FOB的買方和賣方。對于貨運代理人來說，仍要對委托合同負責，把完成委托事項的最終憑證或成果傳遞給委托人。FOB貿易術語下，賣方將貨物交上船后，卻沒有拿到貨物物權憑證的提單，僅拿到貨物收據，因貨物收據的法律地位不明確性，此時賣方的權利無疑處于“零保護狀態”。

（二）裝船后單證請求權困境之破解途徑

首先，依據買賣合同“對待給付”義務主張獲得提單權。FOB買賣屬于“付運買賣”，貨物所有權轉移與風險轉移并非同步發生。賣方向承運人運交貨物，貨物所有權并非因此發生移轉，賣方也并非因此喪失貨物所有權，只是對貨物的占有由直接占有變為了間接占有。買方支付價款取得貨物，賣方取得價款交付貨物，是國際貨物買賣雙方的對待給付義務。提單的“物權憑證”功能保證了賣方在取得對價前，仍將貨物所有權掌握在自己手中。倘若貨運代理人在此時未經賣方許可將代表貨物所有權的提單直接轉交買方，買方便可在不支付任何對價的前提下獲得對貨物的占有，致使賣方“錢財兩空”。這不僅使FOB貿易術語喪失了存在的價值，同時也破壞了國際貨物買賣中雙方“對待給付”義務的基本原則，導致國際買賣處于混亂局面。

其次，有條件的依據2012年5月最高人民法院發布的《最高人民法院關于審理海上貨運代理糾紛案件若干問題的規定》（以下簡稱貨代司法解釋）第八條主張優先獲得提單權。貨代司法解釋第八條規定了實際托運人（賣方）的單證請求權。依據第八條的規定，買賣雙方貿易合同同時滿足四個要件，即在FOB貿易術語下；貨運代理同時受買賣雙方的貨運代理業務委托；已經從承運人處得到提單等運輸單證；買賣雙方同時向貨運代理主張提單權時，FOB賣方就有優先獲得提單的權利。在符合貨代司法解釋第八條的條件下，賣方可依據貨代司法解釋向貨運代理企業主張優先獲得提單權。所以在實務操作中，賣方可與買方指定同一貨運代理企業，從而為主張自己的優先獲得提單權創造條件。

三、海上貨物運輸過程中FOB賣方風險及其規避措施

(一)海上運輸過程中賣方風險：行使貨物控制權適用之困境

在貿易合同的履行過程中，經常會遇到如情勢變更、買方信譽度大大降低或破產等客觀情況，致使貿易合同的根本目的無法實現，繼續要求賣方完成交付貨物的義務將使得貿易活動失去意義并使賣方處于財貨兩空的危險境地。但此時貨物正值海上運輸途中，賣方想要行使貨物控制的權利，沒有承運人的協助行為猶如水中撈月。貨物控制權是《鹿特丹規則》首次提及的概念。《鹿特丹規則》貨物控制權概念賦予了控制權人或依法享有運輸合同權利的人，有權在運輸過程中對承運人發出指示。

依據我國《合同法》第308條規定:“在承運人將貨物交付收貨人之前，托運人可以要求承運人中止運輸、返還貨物、變更到達地或者將貨物交給其他收貨人，但應當賠償承運人因此受到的損失。”《合同法》以法定的形式規定了托運人的此項權利，我國《合同法》第308條僅從托運人的角度規定其要求變更合同的權利，并未對提單持有人是否享有對貨物的控制權做出任何規定，此規定又與《海商法》的有關提單法律關系規定發生了矛盾，而且關于308條性質之爭，一直存在中途停運權與貨物控制權兩種說法。我國賣方要主張貨物控制權在現有國內法律框架下難以找到確切依據，一般會被承運人以合同相對性原則抗辯之。

（二）賣方海上貨物運輸中風險規避建議措施

在運輸法領域，買賣雙方約定賣方單證托運人的法律地位，賣方要求成為第一個控制權人。買賣雙方在訂立貿易合同時，在合同中訂入相應條款，賣方通過約定的方式，在提單上經過買方同意在提單托運人一欄里填上自己的姓名，從而滿足《鹿特丹規則》的單證托運人的概念，賣方可以在海上貨物運輸過程中行使貨物控制權。除此之外，賣方還可以與買方約定貿易法上的中途停運權制度。賣方與買方可以借鑒《聯合國國際貨物銷售合同公約》有關中途停運權制度做如下約定：當買方變得支付不能時，失去貨物直接占有但未獲得貨款的賣方享有中途停運權。通過約定，只要貨物尚在運輸途中，賣方就可重新占有貨物直至獲得支付或清償，從而規避了賣方“望洋興嘆”的風險。

四、貨物抵達目的港后FOB賣方風險及其規避措施

（一）貨物運抵目的港賣方風險：無單放貨

FOB賣方的法律地位在貨物運輸合同里不明確，使得賣方遭遇海運欺詐的風險存在。同時，目前我國國內法和國際法均沒有關于承運人的識別義務之規定，這一來會導致FOB貿易術語下的買方可以利用其契約托運人的地位進行提單的詐騙；二來承運人在無單放貨的情形下，賣方的權益難以保證，因為其并非合同相對方，在提單運輸法律關系中很難找到定位。

（二）貨物抵達目的港后無單放貨風險規避措施

首先，FOB賣方做好事前的預防，事前加強對買方的資信調查。貿易合同的相對方盡量選擇誠信度優良的企業。如國外買方租船訂艙，應和買方約定信譽度較高的船公司。對于買方指定的貨運代理企業，應該謹慎調查其是否已在我國交通部取得無船承運人資格和備案，并且出口商應要求代辦港口操作的國內的貨代提供擔保，確保被指定的國外貨代是在貨物到達目的港后以正本提單交付貨物，否則將承擔無單放貨責任。通過這種方法，一旦出現無單放貨情況，自己的損害賠償請求能得到滿足。同時，對于進口商信譽不明的，盡量使用FOB傳統類型術語，即買方負責租船訂艙并指定船舶，由賣方將貨物裝上船，并獲得承運人簽發的提單。賣方擁有提單就擁有正本提單項下貨物。在FOB價格條件下，賣方盡量避免結匯未成而多次出口，出口企業也應盡可能在結匯成功后再分批出口。

其次，賣方在遭遇無單放貨損害時訴諸于法律。賣方對于承運人無單放貨的司法救濟可以依據2009年《最高人民法院關于審理無正本提單交付貨物案件適用法律若干問題的規定》。依據其第3條的規定，承運人因無正本提單交付貨物造成正本提單持有人損失的，正本提單持有人可以要求承運人承擔違約責任，或者承擔侵權責任。賣方在遭遇無單放貨時應積極收集證據，在時效期內要求承運人承擔違約責任或侵權責任。筆者建議，在管轄權原則下，中國賣方對承運人提起侵權訴訟比較經濟合理，賣方既可以在侵權行為實施地也可以在侵權結果發生地進行起訴，這樣可以解決我國法院的管轄權問題，有利于保護自己的合法權益。

FOB貿易術語其背后相互契合的國際商品買賣與海上貨物運輸的風險從來都是并存的，有關買賣雙方的權益爭奪從未間斷過。我國作為貨主大國，賣方在追求貿易利潤最大化的同時應該充分意識到選擇FOB術語會引發哪些風險，并且要能夠應對、規避這些風險，以避免不必要的損失。▲