“虐童罪”刑事立法化探究

張嶸林

（中國海洋大學 法律系，山東 青島 266100）

【法壇論衡】

“虐童罪”刑事立法化探究

張嶸林

（中國海洋大學 法律系，山東 青島 266100）

浙江幼教顏某的“虐童行為”，引發了社會對“虐童罪”入刑問題的關注與探討。媒體調查顯示，大部分人支持“虐童罪”入刑。然而通過對現實層面的必要性與價值層面合理性兩個方面予以闡釋，在現階段，我國將“虐童罪”獨立入刑是不必要的，且會導致與原有刑責體系沖突。而對虐待罪予以修訂，以擴大適用范圍也是不合適的。對兒童權益的刑事保護，通過完善故意傷害罪來予以保障更為合理。

虐童罪；刑事犯罪；立法

近日，浙江溫嶺幼兒園教師顏某的“虐童”事件引發了社會對于“虐童罪”入刑問題的關注與探討。鑒于我國目前刑法典中找不到對應罪名，人們紛紛呼吁在刑法中設立“虐童罪”，以期用刑罰方式震懾、懲戒施暴人。據2012年10月29日的一項網絡調查顯示，95．6%網民支持在《刑法》中增設“虐童罪”。［1］一部分法律界人士對此也予以了肯定與支持。

毫無疑問，兒童特殊的生理、心理特點，使他們在成長過程中容易受到來自外界環境的傷害。兒童能否健康成長既關系到千家萬戶的幸福與和諧，也關系到一個國家的和諧穩定與未來的發展。給予兒童特殊的關照與保護，這種呼吁與重視是值得大力肯定的。但是是否有必要用刑法專設條文予以規制，有待商榷。

法律的制定是一項審慎、嚴肅的工作，尤其是刑法這種切身關系到人們重大權益的限制與剝奪的法律，更要“慎之又慎，嚴之又嚴”。罪名本身帶有價值評價和塑造價值的功能，草率制定可能導致錯誤的評價導向，忽視了以教育為正當目的的適當懲罰所帶來的積極意義。筆者通過從現實層面的不必要性與價值層面的不合理性予以闡釋，將論證“虐童罪”在我國并不宜專門入刑。

一、“虐童罪”入刑的現實不必要性

（一）虐童行為未達嚴重的社會危害性

立法者將某種行為予以犯罪化，是以該行為具有社會危害性為前提的。［2］而只有當某一行為達到嚴重的社會危害性，才有必要使用刑法來規制。

對于虐待兒童的行為理論上存在不同認識。例如，美國學者Kadushin認為，虐待兒童包括：身體虐待，營養不良，衣衫襤褸，缺乏適當的住所，照顧和監督不夠，忽視兒童的基本醫療照顧，使兒童失學，剝削兒童勞力或者工作過度，讓兒童出入不健康或者不道德的環境，性虐待，精神虐待與疏忽等等。［3］國際上則通常將兒童虐待分為四種類型：軀體虐待、性虐待、精神虐待和各種形式的忽視。［4］我國虐待罪中的虐待，根據相關解釋，是指經常以打罵、凍餓、捆綁、強迫超體力勞動、限制自由、凌辱人格、有病不治等各種方法，從肉體、精神上迫害、折磨、摧殘共同生活的家庭成員的行為。［5］除性虐待以外，其余三種類型的虐待方式基本包含在內。其中以身體虐待和情感虐待為常見方式，忽視則主要體現在有病不治、不給吃飽等方面。對于入罪，則要求達到情節惡劣的程度。因此對于一般的打、踢、罵、威嚇、輕視、嘲笑等出于管教目的的行為，鑒于社會因素和規誡的教育意義，并不能作為虐待行為處罰，甚至不構成行政處罰。［6］由此可見，對于是否達到情節惡劣的標準掌控，從司法實踐來看并不低。

考察虐待罪的立法背景，立法者認為社會主義社會的人都是平等的，即便是家庭成員間也有平等的權利。同時也是為了保護家庭成員的合法身心權益，所以設立此罪。因考慮到主體的特殊性，在入罪條件上要求達到情節惡劣，且要親告才予以受理，為親情罪。而非家庭成員因為不具有特殊的親緣紐帶關系，在入罪標準的實質層面上與虐待罪相比必然有所不同。但虐待罪中不被評價為嚴重社會危害性的行為，如果在“虐童罪”中被認為具有嚴重的社會危害性，有失公義。一種行為兩種評價標準，不符合法律的平等性。即便在罪刑構造中要求情節惡劣才構成犯罪，實現形式上的平等，但實質入罪中把標準降低，也是不可以的，仍然違反法律的正義性與平等性。

另一方面，以情節惡劣作為判斷是否入罪的標準具有不明確性，帶有很大主觀性。實踐中多靠法官自由心證。很多行為基于定義確實是虐待，但是否惡劣，并不容易判斷、把握。入罪則具有主觀性，削弱了客觀性。事實上在現實生活中，因為父母與兒童的關系特殊，且未像老師、福利院人員那樣有相應機關的監管與法律的約束，對兒童的侵害所造成的傷害程度與影響后果可能嚴重得多。但對其定罪時，對社會危害性的把握都很嚴格，因此不宜對非家庭成員的虐待標準降低對待。

對于有些極其惡劣的行為，比如針扎，多次煙燙等，因為未達輕傷而難以有效制裁，確實歸因于我國目前刑法法網不夠嚴密。但對此類行為不應評價為虐待，而應以故意傷害論處更為妥當，應完善現有故意傷害罪的規定，而不是另設一罪。

（二）刑罰的不必要性

刑法在一國的法律體系中占據著極其重要的位置。盧梭說過：“刑法在根本上與其說是一種特別法，還不如說是一切法律的制裁力量?！保?］因為刑法的刑罰后果最為嚴厲，涉及到當事人最切身的利益，由此決定了刑法必須是而且只能是法律規范體系的最后救濟手段。雖然它是保護社會權利最得力的工具，但是它也常常是侵犯個人權利最大最厲害的手段。［8］

過度相信、依靠刑法也與當代刑法本身的謙抑性理念相悖。從刑法典角度來說，刑法的謙抑性包括處罰范圍和處罰程度的謙抑，［9］前者即為刑事立法的謙抑性。為了滿足刑法的謙抑性要求，應當首先用其他法律去規制約束行為，在其他法律能夠實現對行為的規范與約束的情況下，避免使用刑法。如果其他法律還不完備，也應該先完備其他法律，看是否能起到規范社會秩序的目標。

虐待兒童現象產生的原因要比諸如殺人、傷害、強奸具有更大的復雜性，涉及政府、社會、家庭、學校、法律、文化等多方面因素，因而對這一現象的避免與規制也只能依靠多方的共同作用。有時刑法在防治兒童虐待上發揮的作用遠不及其他法律。提高行政處罰的罰款額度以及在民事侵權判決中提高精神損害賠償數額等措施未必不能起到有效的約束效果。

（三）法益保護不具有有效性

通過刑法的規范性與威懾力來指引并約束人們的行為是人們一直以來的期望與目的。但現實是，并不是加重一種行為的后果使其成為犯罪，就一定能起到預期的目的。一方面，在中國素來有“不打不成材”、“嚴師出高徒”的傳統教育理念，加上由于計劃生育政策，家長對子女過度溺愛導致子女自身行為過度自我化、出格化。因此在中國的現實國情下，一定程度范圍的懲罰以糾正不良行為，家長與社會在潛意識里都是認可的。在家庭教育存在問題的當下，學校老師適度的懲戒教育予以糾正和補充也是必要的。另一方面，比較刑法中已設立的虐待罪，是否有效遏制住虐待現象了呢？黃群明等人的研究表明，在被調查的356名城市高中生中，情感虐待、軀體虐待、性虐待和情感忽視的發生率分別是77%、33．14%、23．13%、98．15%，提示中國的城市也可能普遍存在各類兒童虐待現象，尤其是情感忽視。［10］鳳爾翠等人對農村兒童受虐待的研究提示，在所調查2 363名兒童中，近一個月受責打的發生率是39．14%，農村兒童每年受監護人責打的次數為19 192次。我國農村兒童的軀體虐待相對比較嚴重。［11］但基于多種原因考慮，現實中虐待入罪的情況并不多見。因為如果入刑點不高，在我國可以構成刑罰處罰的虐待行為將非常普遍。這會導致大量父母的抵觸情緒和家庭的不穩定，成為一個重大社會問題。因此可以說，盡管規定了相關罪名，但作用有限。

（四）法益保護的成本增高

因為入罪的標準規定不明確或入罪標準比較低，對當下中國而言，可規責案件數量必然不少。同時因為虐待這一概念所包含種類與方式極為廣泛，行為人的合法權益也予以有效保障，離不開公安機關的縝密偵查、司法部門的審慎判決和判決后的恰當執行，這都會增加法益保護的成本。我國目前只應當集中力量對侵犯兒童權益中常見且極為惡劣的侵害方式予以規制，而不宜規定虐待如此寬泛的行為概念。在司法經費緊張的今天，可能還會出現顧此失彼的后果，這違背了刑法的經濟性觀念。

二、價值層面的不合理性

（一）與中國的傳統教育理念不一致

法律的制定離不開本國文化的影響。我國自古就有“棍棒之下出孝子”、“不打不成材”一類的說法，這是我國教育文化中的一種傳統觀念，且在當下仍大有市場。源于文化的不同，日本、韓國人能夠理解，而美國人就很難理解，從電影《刮痧》中就可以看出因為教育文化理念不同導致的很多沖突。再例如，賣淫這一在我國刑法規制并禁止的行為，在日美等許多西方國家是合法化的；墮胎這一在我國合法化的行為，在西方許多國家則受到一定限制。因此法律的創制必須考慮本國的固有文化理念?！耙粋€社會的法律的全部合法性最終必須確立而且只能基于這個社會的認可，而不是任何外國的做法或抽象的原則?！保?2］在美國，父母將未成年人子女單獨留在家中就已經違法，而在中國尤其農村地區，這是普遍現象。而且我國不同教育行業對孩子的教育理念也不一樣，我們有時看到學體育的孩子被老師踢，學舞蹈的孩子被老師打罵，學武術的孩子被老師打等，這是師傅對徒弟的鞭策。一味以發達國家為鑒而不考慮我國的國情與社會現實，背離了立法的社會基礎，反而容易喪失人們對刑法的威信感。翻閱同處東亞文化圈的日本、韓國和我國臺灣地區的刑法典，也并沒有找到專門的虐童罪，甚至虐待罪，考慮到文化的同源性，我們也并不宜規定“虐童罪”。

（二）受到我國當前經濟基礎的制約

經濟基礎決定上層建筑，法律的制定離不開經濟基礎的制約。超越現實的經濟基礎制定法律，即使從未來看是好的，但在當前并不意味著能起到良好效果。我國仍處于社會主義初級階段，經濟發展水平較之西方發達國家仍然落后?，F實的經濟基礎對“虐童罪”的設立會有以下影響：一是教育資源分布不均的現狀在我國不可能短時期內消滅。東西部差距、城鄉差距導致一些偏遠地區教育文化理念與師資水平也較發達地區落后，尤其反映在老師個人素質上。讓他們區分出什么樣的行為、達到什么樣的程度才是虐待并非易事，尤其對于情感虐待和忽視的方式。加上傳統教育理念影響，要求做到零體罰，或者在情感上對一些所謂的“壞孩子”不忽視、不歧視、不責罰則也很難，未教先刑確實不合理。且越是在落后貧困地區，教育者數量越缺乏，教育者水平也無法要求太高。二是因為經濟發展水平不高，人們首要之任務是解決生存。不論大城市還是小城市，發達地區還是不發達地區，在巨大的生存壓力之下，期待人們的行為達到一定高度實在強人所難，對落后貧困地區和受教育程度低的人更是如此。而且落后地區老師的工資待遇、生活保障、社會福利等要差得多，保障不了生存，在教學中的心態和對孩子的態度也會受到影響，消極性多于積極性，即便不打孩子，但對孩子的照顧也不會太上心。目前，我國這個群體的人數并不少。根據1982年美國學者布勞夫婦在《不平等的代價：都市結構與暴力犯罪》一書中提出的觀點，貧富懸殊造成的相對剝奪感和社會不公感會導致憤怒情緒和犯罪行為。［13］西方兒童虐待問題之所以重視度高，處理得較好，其原因也是立足于發達的經濟水平和完善的社會保障之上。三是我國現在處在改革的攻堅期，貧富差距擴大，教育資源愈加分配不均，各種社會矛盾包括文化觀念沖突劇烈，在此背景下，對于刑法的選擇與適用是需要慎重的，可入可不入的行為不宜入刑。

（三）不符合罪刑相當原則

罪刑相當原則是刑法中一項重要原則，因觸犯刑法而被苛以刑罰的后果是嚴重的。不僅會受到嚴酷刑罰的懲罰，還意味著前途的喪失。較之于西方社會，我國社會中存在著對犯罪人更嚴重的歧視性心理，整個社會對犯罪分子容忍度與接受度較低。只要貼上罪犯的標簽，就很難得到社會的再次認同。比如，很多好的職業要求未受過刑事處罰，一些職業類考試也明確要求未犯過罪。同時一些比較基礎、學歷要求不高的行業的用人單位招人時一旦聽說對方有犯罪記錄也很容易將其拒之門外。因此一個人一旦犯罪，不僅意味著會喪失參加一些職業考試與崗位的資格，連就業、生活都會受到影響。對于虐童，如果在定罪過程中不能合理掌握標準，那么很容易導致該罪的泛主觀化，擴大了打擊面，其后果是危險的。諸如打幾耳光、踹幾腳的行為就只應受到嚴厲的譴責，如果予以刑事責罰，無疑違背了罪刑相當原則。與刑罰的后果相比，它們的罪責并不能達到相當性。

（四）法益保護面狹隘

強調被虐待兒童的法益需要保護，卻不談老人、婦女、殘障人士等弱勢群體的權益保護，是否他們的利益比之于兒童的利益要輕？或是說他們不需要保護？筆者認為，大部分人必然不是這樣認為的，只是因為“虐童案”將大家的關注點更多吸引到兒童身上。從媒體中并不鮮見的以上群體遭受虐待的事實來看，他們的權益同樣也應受到保護。而單獨設立的“虐童罪”顯然無法涵蓋此類群體的合法權益，如果為此就單獨設立條文予以保護并不合理。很多國家與地區未有專門的虐待兒童罪，也沒有單獨的虐待婦女、虐待老人罪等相關罪名，甚至也沒有虐待罪，而是通過其他罪名分別規制相關行為，也涵蓋以上主體的合法權益。如日本刑法典中規定有暴行罪，其構成要件為施加了暴行的人未至傷害人時，［14］完全可以將應當規制的虐童的身體侵害行為涵蓋其中，同時能涵蓋老人、婦女、殘障人士等弱勢群體的合法權益。因此，除非非常必要，否則不宜就只為保護某類群體單獨立法，所設定的罪名應當盡可能涵蓋更廣泛的權益保護主體。

（五）刑法體系相關罪刑的不協調性

設立“虐童罪”對現有的罪行體系也會產生一定沖突，如何協調與現有罪責的關系就需要思考。至少有三個方面問題：一是如何處理造成重傷或死亡的行為。如我國刑法第260條虐待罪所規定，造成被害人重傷、死亡的，處二年以上七年以下有期徒刑。而不認為是故意傷害或故意殺人，那么行為人會不會借此將故意傷害、故意殺人的重行為說成虐待的輕行為，從而讓原本應當以更重刑罰規制的行為反而適用了輕刑罰。畢竟主觀的故意是虐待的故意還是基于故意傷害或故意殺人的故意在實踐中并不好界定。二是如何處理與虐待罪的加重后果責任。比較虐待罪，如果規定致使被害人重傷、死亡的責任高于虐待罪的刑事責任，那么在行為方式上基本同質，結果也相同的行為，僅因主體不同而責任后果不同顯失公正。如果兩者在法定刑幅度上一樣，很多人難以接受。畢竟兒童與保護人之間是否存在親緣關系對于刑事責任是有影響的。比如，我國刑法第248條的虐待監管人罪對加重后果就認定為以故意傷害或故意殺人論。

三、對刑事規制兒童虐待行為的建議

（一）不宜修改虐待罪保護法益

鑒于上文所述，筆者認為當下在刑法中不宜單獨設立一個“虐童罪”。有人認為應當修訂虐待罪，擴大虐待罪的適用面，筆者對此觀點也認為有待商榷。其理由如下。

其一，虐待罪與非家庭成員的虐童立法價值不同。虐待罪有其特有的立法背景，因為主體比較特殊。立法者既為了保護家庭成員的合法權益也為了兼顧家庭的穩定，因此不但要求該罪在定罪上需具備情節惡劣的條件，且要親告。而非家庭成員因缺乏特殊的紐帶關系，兩者的立法價值并不一樣。虐待罪立法者希望刑罰只有在不得已時候啟用，懲戒意味較弱，實際入罪中從嚴掌握。而對非家庭成員對兒童的侵害行為懲戒性則要強得多。

其二，虐待罪與非家庭成員的虐童客體不同。虐待罪的客體是復雜客體，主要是家庭成員之間的平等權利，因為行為的方法也侵害了當事人的人身權利。［15］虐待兒童的行為主要客體是兒童的身心權益。

其三，虐待罪與非家庭成員的虐童主觀罪過不同。虐待罪主觀故意為對被害人肉體上和精神上進行折磨與摧殘，且多要求具有一段時間的持續性。這與非家庭成員對兒童的侵害故意和時間的要求并不完全一致，且因為不具有家庭成員的紐帶關系，對待對方的感情是不一樣的，因此非家庭成員的虐待中所帶有的傷害色彩要濃厚一些。

其四，虐待罪與非家庭成員的虐童刑事后果不同。虐待罪造成的重傷與死亡結果的刑事責任與非家庭成員間的刑事后果不一樣。虐待罪是親情罪，因此基于虐待的故意造成的重傷與死亡結果不以故意傷害或故意殺人論。而非家庭成員因虐待行為造成兒童重傷或死亡的應當按故意傷害或故意殺人論。我國刑法第248條的虐待監管人罪也是如此規定的。

因此，不論是將原有虐待罪主體擴大為一般主體，還是在該罪之下另設?？睿疾荒鼙荛_以上問題。同時虐待罪包含的侵害方式過于寬泛，因此不宜修訂虐待罪，改變原有虐待罪的立法初衷和本來作用。

（二）借鑒國外立法，修改故意傷害罪

綜觀世界多個國家的刑事法典并予以比較（這里考察的是成文法國家，英美判例國家除外），大部分國家確實已經認識到了兒童權益保護的重要性，但是結合本國國情和刑法典的各罪關系，對待虐待兒童的行為刑法規制存在不同。

其一，針對兒童設立專門罪名。比如，《挪威一般公民刑法典》第218條第一項規定，利用自己照料或者管理未滿16周歲的的兒童從事對其健康、品行以及誠實感有害的活動或者允許這樣利用的，處三年以下監禁?！兜聡谭ǖ洹返?25條規定：“行為人對18歲以下的人或者因為衰弱或者疾病而無自衛能力的人，他們（1）處于他的照料或者保護之下，（2）屬于他的家庭，（3）由負有照料義務的人轉讓其權力或者，（4）在職務或者工作關系的范圍內從屬于他，進行折磨或者粗暴對待，或者行為人通過惡意忽視他照顧這些人的義務而損害他們的健康的，處六個月以上十年以下的自由刑”。

其二，沒有針對兒童設立專門罪名，而是涵蓋于某罪名予以保護。①虐待的方式多通過多種罪名規制，而我國主要是身體的侵害沒有適當的法律規制，因此主要考察各國對兒童的身體侵害的保護手段。比如，《俄羅斯聯邦刑法典》第117條規定：（1）經常毆打他人或實施其他暴力行為，從而造成他人身體上或精神上的痛苦，如果沒有引起本法典第111條和第112條規定的后果的，處3年以下的剝奪自由。（2）實施上述行為，有下列情形之一的：①對2人以上實施的；②因他人執行公務或履行社會義務而對他或其親屬實施的；③對犯罪人明知正在懷孕的婦女實施的；④對明知未成年的人實施的，或明知被害人處于孤立無援的狀態或在物質方面或其他方面處于對犯罪人的依賴從屬地位的人實施的，以及對被綁架的人或被劫持的人質實施的……處3年以上7年以下的剝奪自由。

通過翻閱多個成文法國家的刑事立法，確實有部分國家針對兒童虐待設立了專門罪名，但更多國家的做法是將兒童權益通過涵蓋于某一罪名來予以保護，且多為傷害罪。能夠有效維護兒童權益的這些國家和地區都有一個共同點——具備一套完整的、成熟的兒童虐待法律保護體系。

因此，通過考察多國的刑事立法，筆者認為，應當跳出“虐童罪”和虐待行為的視野，將惡劣的侵害兒童身心的行為包含于某一罪名來保護兒童的合法權益更為合適。這既可以縮小打擊面，也可以保護兒童權益，同時對其他弱勢群體的權益也可以予以保護，實現刑法價值的中道權衡［16］。考慮到老弱病殘孕、婦女、兒童這些特殊的弱勢群體由于自我保護能力較弱和身體情況的特殊性，對構成故意傷害的標準應予以適當降低，而不是僅以是否構成輕傷作為標準。在入罪標準上，通過對情節的列舉與概括相結合的方式予以規制。比如可以規定對兒童、老人、孕婦、殘障人士、重大疾病患者實施傷害行為，雖未達輕傷但具有某情節者，以故意傷害罪論。具體所指何種情節，則應由立法者結合我國現實通過實證調查、分析，對最有必要性的惡劣行為予以規制，并在最后設定兜底條款，以應對社會的變化性，實現立法的穩定性。

綜上所述，筆者認為，我國專門設立“虐童罪”并不必要。人們希望在刑法中加入“虐童罪”并不必要，以規制不法行為的愿望可以理解，但一出現重大社會問題，就希望用刑法去解決，難免會陷入刑法萬能主義的誤區，還帶有濃重的重刑主義的味道。通過“虐童案”也反映出了人們對借助刑法維權的過度依賴性。我國《中華人民共和國教育法》第42條明確規定：“受教育者享有對學校給予的處分不服向有關部門提出申訴，對學校、教師侵犯其人身權、財產權等合法權益提出申訴或依法提起訴訟的權利?！逼渌嚓P法律也給予當事人維護權益的救濟途徑，但真正愿意選擇并采用這些渠道維權的人，現實中并不多見。更多人的想法只是希望借助刑法的力量畢其功于一役，不能不說是人們法治保護的惰性意識的體現。對于轉型中的社會而言，社會矛盾與社會沖突加劇，而希望憑借刑法就能解決社會問題只是美好的主觀愿望。法律要有所作為，首先需明白其有限性，立法者決然不能是理想主義者，［17］不然難免如許章潤所言：“一旦立法成為理想主義者施行理想的工具，而理想又特別高遠，則生活在此法網之下并無同層理想的匹夫匹婦，必不免被做實驗理想的猴子命運?！保?8］鑒于刑罰本身的特性與嚴厲后果，其應當被審慎使用。只有當構成社會賴以生存的基本秩序和最基本秩序受到不能容忍的侵犯和否定，且沒有有效的方法和手段予以保護時，刑法才應作為“最后手段”進行干預。［19］

當然，在兒童虐待行為的保護上審慎使用刑法并不意味著對兒童權益的漠視。恰恰相反，正是因為刑法保護的效果未必是對兒童權益的最佳保護方式，夸大了刑法的作用，所以，建立全方位、多層次的舉報與監督機制，形成體系化的兒童保護法律體系，并設立兒童保護的專門機關無疑是實現對兒童權益保護的有利途徑。

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A Research on Crim inal Legislation of Child Abuse

ZHANG Rong-lin

（School of Law，Ocean University of China，Qingdao 266100，China）

The behavior of child abuse acted by a kindergarten teacher in Zhejiang Province triggered a social focus and discussion about criminal legislation of child abuse．Amedia investigation showed that themajority of interviewees support the criminal legislation of child abuse．However，considering the necessity in reality and the rationality in value，it is unnecessary to set up an independent crime at recent stage，because it is inconsistentwith the current system of criminal penalty．Moreover，it is not appropriate to expand application scope by amending the crime of abuse．So it is suggested that a reasonablemeasure lies in improvement of the crime of intentional injury to protect the rights and interests of children．

crime of child abuse；criminal offense；legislation

D923．8

：A

：1672－3910（2013）03－0107－06

2012－12－12

張嶸林（1987－），男，山東濟南人，碩士生，主要從事刑法學研究。