不可量物民事侵權救濟制度比較研究*

黃金菊， 陶恩萍

(福州大學 法學院， 福州 350002)

科技的進步和社會的發展使環境污染出現了新的形式——不可量物侵害，但現有的法律規范不能提供理想的救濟方式，很多不可量物民事侵權案件無法啟動訴訟程序，或者即使立案法官也會因為缺乏法律依據而無法支持受害方的請求。2007年頒布的《物權法》第90條規定了相鄰不可量物關系，但是《物權法》對不可量物侵害制度的規定仍然存在缺陷。如何完善不可量物侵害制度才能使被侵權人得到充分、及時、有效的救濟，已經成為一個亟待解決的問題。

一、不可量物民事侵權的界定

“不可量物”是一個來源于羅馬法的概念，最早的關于不可量物的法律論述見于優士丁尼《學說會纂》的役權訴訟[1]303-313。后來這一制度被一些國家和地區所沿襲并得到發展，德國稱之為“不可量物侵害”，英美國家稱為“私益妨害”，法國則將其納入“近鄰妨害”加以解決。雖然這些國家稱謂不同，具體規定的侵害類型、構成要件、救濟方式等也不盡相似，但在抑制不可量物侵害、衡量各方利益方面卻有異曲同工之妙。

所謂“不可量物”是指“煙霧、煤煙、灰屑、塵埃、熱氣、蒸汽、氣味、煤氣、噪音、震動波、光、放射性物質、電磁波輻射等沒有一定具體的形態，不能用傳統的衡量方式加以計量，但能被人感知或對人體產生影響的物質?！盵2]

不可量物民事侵權具有以下特點：(1)難以衡量性。不可量物沒有一定、具體的形態，不能用傳統的衡量方式加以計量，但仍能用專業的技術、儀器和計量單位加以量化或用社會的價值觀念加以判斷[3]。(2)一定程度的危害性，并且隨著不可量物侵害的發生源與被害場所距離的增加，這種危害會逐漸減弱。(3)從物性。不可量物本身非經他人作用或他物的缺陷是不會發生侵權后果的，比如光是生產和生活中必不可少的能源，光本身不會構成侵權，只有人為地、有意圖地侵入才構成侵權。如安裝在高樓上的玻璃幕墻即是人為地聚集并反射強光，容易損壞視網膜和虹膜，導致視力下降、白內障發病率上升甚至出現失眠、食欲下降等神經衰弱的癥狀。

二、國外不可量物民事侵權救濟制度的借鑒

1. 德國的不可量物侵害制度

德國將不可量物侵害制度置于《物權法》第三編第三章的所有權中，將其作為相鄰關系的一種具體類型來加以規定，因此適用的是物權法相鄰關系的法律構成，其唯一的實質性要件就是侵害的“過度性”。德國不可量物侵害的救濟方式包括：“第一，為維持相鄰共同體關系的存續，受到妨害的一方當事人負有一定程度的容忍義務，這主要適用于侵害屬于非重大的情形。第二，相鄰一方致另一方受到重大損害，而經利益衡量又不能禁止侵害方的此項活動時，受害方就所受損害享有‘衡量補償請求權’。即使是重大的妨害，如果其產生是因為對土地按照當地通行的方法予以使用而引起的，且該妨害不能通過對此類使用人在經濟上可得期待的措施加以阻止，那么對該妨害也須容忍。第三，相鄰一方致另一方‘重大損害’或‘本質侵害’，且不能依‘衡量補償請求權’對該損害予以補償時，受害方得行使妨害排除請求權，請求禁止、關閉營業活動本身。”[4]544

2. 法國的近鄰妨害制度

法國雖是大陸法系國家，但其民法并沒有對不可量物民事侵權行為作出明文規定，而是通過判例的形式逐步形成了成熟而完善的近鄰妨害制度，以侵權責任加以界定。自1844年11月27日的判例以來，近鄰妨害責任成立的唯一的實質性要件是發生損害的“異常性”。同時，19世紀中期以來，判例在認定加害者責任時，涉及其有否“過失”的情形也比較多[1]。但是關于“過失”的定義，法國學界有截然不同的界定，而在近鄰妨害的判例領域，又避免使用“過失”這一判詞或者對“過失”一詞作客觀理解，即只要對鄰人造成了超過通常忍受程度的損害，就認定為具有過失。這樣一來，其訴訟效果就與德國以“過度性損害”為唯一要件的訴訟效果沒有區別了。近鄰妨害的救濟方式有兩種——恢復原狀與金錢賠償，其中恢復原狀是民法侵權責任的第一性的效果，即在具有恢復原狀的可能性且受害人提出請求或加害人主動提出申請時，法官必須命令恢復原狀[5]。

3. 英美的私益妨害制度

英美法沒有物權請求權制度，而將其歸入侵權行為法中，以侵權責任加以構成。私益妨害的救濟方式包括兩種——普通法上的損害賠償和衡平法上的禁令。損害賠償是比較常用的救濟方式，而禁令則由于其對企業的存廢構成直接的威脅，法院在適用之前往往要經過謹慎的考慮，運用雙重衡量原理：一看妨害是否具有繼續性、反復性和不可恢復性；二要根據個案的具體情形，就是否發布禁令可能產生的不同結果再作進一步的衡量，減少禁令的適用。同時，英美法還創設了“部分適用禁令”和“代替禁令的損害賠償”兩項調和性的救濟機制[5]。

4. 兩大法系民事救濟制度的比較

由于各國立法背景和法律傳統不同，不僅是在大陸法系與英美法系之間，而且在大陸法系各國家之間對不可量物民事救濟機制的規定也存在明顯差異。歸納起來，這種差異主要體現在法律構成上，并相應地引申出不同的責任基礎：一種是侵權行為法的構成，屬于債權法的范疇，故以損害賠償救濟機制為基礎，如英美法系國家；另一種是物權請求權的法律構成，屬于物權法的范疇，故以侵害排除請求權為主要救濟手段，損害賠償則僅具有補充色彩，如德國。而法國近鄰妨害的救濟則兼具物權和債權救濟方式的特征，以恢復原狀為第一性效果，在不可恢復原狀時可請求金錢賠償。與之相比，我國將不可量物民事侵權置于《物權法》相鄰關系一章中，被學界稱為“環境物權”或者“生態性物權”，體例上與德國的規定比較接近，并且德國關于不可量物民事侵權的規定也是最完善、最具體的，其基于利益衡量理論對不可量物民事侵權的不同情形所作的區分也是比較嚴謹的。因此對我國而言，德國對不可量物民事侵權的規定具有較好的借鑒意義。

同時，各國在這方面也存在共通的制度設計，值得我國借鑒：第一，各國基本上或者很大程度上都以侵害的“異常性”作為不可量物侵害成立的唯一實質性要件，并將其與相鄰不動產權利人的“通常忍受限度”聯系起來，一方面承認相鄰人具有忍受義務，另一方面規定加害方的行為超過相鄰人的通常忍受限度時，受害方有權要求排除妨害、停止侵害或者賠償損失，雙管齊下。第二，都充分運用利益衡量原則，引入調和性救濟機制，促進不可量物侵害的解決。利益衡量原則本身就是忍受限度理論的根據，環境物權的實質是在傳統物權對物的經濟功能加以界定的基礎上，增加了對物的生態功能的肯定，不可量物民事侵權制度構建的關鍵就在于經濟利益與生態利益的衡量。引發不可量物民事侵權的活動一般具有正當性的特征，如工業生產、城市建設等，這些活動本身對國民生產、生活來講是必需的，大部分都是經過行政許可的。一方面，如果沒有將侵害的“異常性”、“過度性”作為不可量物民事侵權的構成要件，認為只要存在不可量物即構成民事侵權，受影響的居民都可主張停止生產、賠償損失，則工業生產、人民生活都將難以繼續；另一方面，侵害的“異常性”、“過度性”也對工業生產者、城市建設者等提出了要求，這些活動所造成的侵害必須在居民的“通常忍受限度”內，否則即構成民事侵權。可以說，忍受限度理論為生產者的經濟利益和居民的生態利益劃定了界限。因此，以利益衡量為基礎，以忍受限度理論為指導，將侵害的“異常性”作為不可量物民事侵權的構成要件之一，成為不可量物民事侵權制度構建的必然途徑，值得我國在《物權法》中加以借鑒。

三、我國不可量物民事侵權救濟機制的問題

目前，我國法律與不可量物民事侵權救濟制度相當的規定見于2007年頒布的《物權法》第89、90條[6]316。這是我國立法上首次正式確立不可量物侵害制度，統一了不可量物所生損害之解決的法律適用依據，可以說是我國民事立法的一大進步，但與德國、法國、英美等國家的規定相比還有很多不足，甚至與我國《物權法草案建議稿》相比也有很大差距。

1. 對不可量物民事侵權構成要件的規定不合理

(1) 對損害結果的規定不合理。把“損害結果的嚴重性”作為不可量物民事侵權的構成要件之一，強調不動產相鄰人之間負有一定程度的忍受義務是很有必要的。如果規定只要造成損害，無論輕重都構成侵權，加害人都必須承擔責任，則可能會造成雖保護了受害人較小的財產利益但社會經濟生產停滯不前的局面，也不利于相鄰共同體關系的維持。我國《物權法》第90條沒有對相鄰不動產權利人相互之間的容忍義務作出規定，使得一些輕微侵害或符合地方習慣的侵害免責缺乏明確的法律依據，從而賦予了法官很大的自由裁量權。

(2) 將“違反國家規定”作為不可量物侵害成立的判斷標準，即將“違法行為”作為不可量物民事侵權的構成要件之一。此規定存在以下兩個不合理之處：第一，違反國家規定的不可量物侵害必然構成侵權，但侵害超過因近鄰關系所生的通常忍受限度而構成侵權的情形卻不一定在“違反國家規定”的范圍內。因而，可能出現某一不可量物侵害超過了一般忍受限度，但的確沒有違反國家規定的情形。這種情況下，再一貫地適用“違反國家規定”的標準，不利于對居民權利的保護。第二，我國針對不同污染要素分別制定了單行法規，唯獨有關光污染的“國家規定”出現了空白，適用“違反國家規定”的標準，受光污染侵害的人就失去了被救濟的可能性。

2. 沒有將不可量物與環境污染進行適當區分

《物權法》第90條將固體廢物、水污染與噪聲、光、電磁波輻射等物質一并列舉出來，混淆了不可量物與環境污染的關系[7]156。雖然二者的確存在競合，但同時也存在較大的區別：(1)在危害的性質、范圍、程度等方面，環境污染都要比不可量物所致損害來得更嚴重、更廣泛。(2)主體不同，環境污染的加害方多為具有專業技術、經濟實力雄厚的企業，而受害人多為普通民眾，二者雖然在法律上處于平等地位，但在訴訟能力等實質方面是不平等的，而不可量物侵害的加害人與受害人之間的關系相對對等，具有近代民法民事主體上平等性和互換性的特點[8]100-103。(3)適用法律不同，不可量物侵害屬于民事侵權，適用私法救濟制度，而環境侵害通常表現為公害，一般適用《環境保護法》等專門性立法，屬于社會法的范疇。(4)救濟方式不同，環境污染不僅侵害了公民的環境權益，還侵犯了社會公共利益和國家對環境資源的權益，國家機關可以直接介入；而不可量物侵害發生在平等主體之間，侵犯的是個人的私益，受害人通過提起民事訴訟獲得救濟，適用“不告不理”的原則?！段餀喾ā穼⒍咭煌信e，不利于不同性質侵害的解決。

3. 法律救濟機制不完善

有學者指出“對違反《物權法》第90條的行為缺乏相應的救濟措施，使得此條規定形同虛設。”[9]其實不然。從法理上講，我國將不可量物侵害制度納入所有權之相鄰關系的范疇內進行調整，受害人受到侵害即有物權請求權，可以請求排除妨礙、停止侵害和損害賠償，并且適用無過錯責任原則。即使《物權法》沒有相應規定，受害人也可依《民法通則》獲得救濟。即便如此，不可量物的救濟機制仍然不完善：(1)如果是觀念性侵害，受害人顯然不能以物權請求權為依據獲得救濟。(2)《物權法》以“違反國家規定”為標準，而不可量物侵害在某些情形下是領取了行政許可的企業活動引起的，并且該活動完全符合國家和有關行業標準，在這種情形下，即使受害人受到較為嚴重的侵害也無法得到救濟。(3)根據《民法通則》的規定，承擔排除妨礙、停止侵害和損害賠償的責任要遵循“有利生產、方便生活、團結互助、公平合理”的原則，這一點在《物權法》第84條中也作了強調。這實際上沒有給予法官任何具體的審判指引：在不可量物侵害制度方面，“有利生產”與“方便生活”常常是矛盾的，不可量物侵害責任制度實際上是加害人行動自由與受害人權益保護之間的利益平衡，不完善的法律救濟機制會造成加害人進退失據、受害人合法權益無法得到有效保護的窘境。

四、我國不可量物民事侵權救濟制度的完善

1. 明確不可量物民事侵權的構成要件

不可量物民事侵權的構成要件應當包括三個方面：

(1) 侵權行為，即行為人實施了不可量物侵害行為。這里強調不可量物民事侵權的構成要件是行為人實施了侵權行為而不是違法行為，不能將違反國家法律規定或者行業標準作為不可量物民事侵權的責任要件。因為公法上的規定和標準在不可量物民事侵權界定中的作用只能是：只要違反了國家法律規定或者超過了行業標準，就應當認定為“過度”；但未違反國家規定或者未超出行業標準并不意味著未對他人進行妨害，只要受害人有足夠的證據證明其受到損害，仍可認定構成不可量物侵害。不可量物侵害作為一種民事侵權，公法上的規定和標準只是增添了判斷上的便利，但不能成為決定性的標準。

(2) 損害結果，即行為人實施的不可量物侵權行為給受害人造成了“異常性”或稱“過度性”的損害，該損害超過了一般鄰人的通常忍受限度。司法實踐中，在認定“通常忍受限度”時應注意以下幾點：首先，認定“通常忍受限度”時應遵循客觀性原則，受害人的忍受限度應以社會一般人的忍受限度為基準來考量，而不是以受害人的個人感受為基準。其次，認定“通常忍受限度”時應綜合考慮各種因素，對此，日本的“忍受限度”理論頗有參考價值：一是紛爭的地域性，二是被損害利益的性質和程度，三是土地利用的先后關系，四是損害的回避可能性[10]238。

(3) 因果關系，即侵權行為與損害結果之間有因果關系。

2. 建立二元民事救濟機制

不可量物侵害制度與環境保護制度存在責任競合的問題，但兩者在很多方面存在明顯的差異，而相鄰關系也已經無法涵蓋不可量物侵害制度。不可量物民事侵權關系與相鄰關系有明顯的區別，兩者只是交叉關系，在某些情況下不可量物侵害產生妨害的范圍已遠不止于毗鄰不動產之間。另一方面，環境侵權責任制度與基于相鄰關系的救濟制度在規制不可量物侵害方面又各有利弊。因此本文認為，可以將不可量物侵害制度從環境保護制度、民法相鄰關系制度中獨立出來，建立二元民事救濟機制。

(1) 物權法上的救濟方式。我國將不可量物侵害制度置于相鄰關系中，相鄰關系是基于相鄰不動產而產生的法律關系，其中心意旨是解決相鄰土地所有權或使用權的擴張和限制問題。物權法上關于不可量物侵害問題的規定不過是對物權請求權的具體明確規定而已[11]267。物權請求權的行使不以加害人主觀上有過錯為要件，包括物之返還請求權、妨害排除請求權、妨害防止請求權，在我國民法上分別對應為返還財產，停止侵害，排除妨礙、消除危險等責任形式。理論上既為“物權請求權”，原告當然僅限于不動產所有權人及其他物權人，而不包括不動產債權人，如承租人、借用人，救濟的手段也不應該包括損害賠償請求權。然而《民法通則》第83條卻明確規定，在相鄰關系中致害人可以承擔停止侵害、排除妨礙、賠償損失等責任，此為物權請求權有條件地適用于債權請求權的規定。綜上，在相鄰關系之訴中，被告人可能承擔停止侵害與損害賠償兩種責任，從物權絕對性的角度出發，應以停止侵害為主，以損害賠償為輔。

(2) 債權法上的救濟方式。不可量物侵害依環境侵權提起訴訟，適用“無過錯責任”原則是世界性的立法潮流。我國《民法通則》第124條規定：“違反國家保護環境防止污染的規定，污染環境造成他人損害的，應當承擔民事責任?！卑凑者@一規定，我國不可量物侵害只有在構成環境污染時才可適用無過錯責任原則，否則都應按照一般侵權行為的責任原則承擔過錯責任。而我國當前學界通說及立法機關的意見均認為不可量物侵害責任應為無過錯責任[12]。在債權法上，按照全面賠償原則，加害人應對受害人所遭受的財產損失與精神損失進行全面賠償，這也是債權請求權區別于物權請求權的一個方面?，F代環境侵權責任除損害賠償外，還需設立停止行為請求權的責任形式，否則，金錢賠償后加害行為可能仍在繼續，或者加害危險可能依然存在，這顯然不利于對權利人合法權益的保護[13]。

(3) 賦予受害方選擇救濟方式的權利。綜上所述，不可量物侵害在物權法上和債權法上的兩種救濟方式存在相似之處：兩者均適用或者應該適用無過錯責任原則；都應遵循忍受限度理論；為給被害人提供充分的救濟方式，都將停止侵害行為請求權與損害賠償請求權結合起來運用。然而，兩種救濟方式又各有利弊：物權請求權不適用時效規定，可以無期限追究，而債權請求權則適用訴訟時效的規定；物權法上的救濟要求當事人對各自土地享有物權，而債權法上的救濟則不受此限；物權法上的救濟以停止侵害、排除妨礙、消除危險為主，損害賠償為輔，而債權法上的救濟則以損害賠償為主，以停止侵害、排除妨礙、消除危險為輔，并且與物權法上的損害賠償相比范圍更大，賠償數額更高?；诖耍豢闪课锴趾υV訟中若存在物權法之訴與債權法之訴的競合，則應賦予原告選擇救濟方式的權利，使其可以選擇有利于自己的救濟方式提起訴求。

五、結 語

不可量物侵害在社會生產日益發展的我國逐漸增多。2007年頒布實施的《物權法》第90條對不可量物侵害作出了規定，是不可量物民事救濟機制立法上的一大進步，但與各國的立法相比仍然有很大的進步空間。我國應當在充分借鑒各國法律和判例之精華的基礎上，結合我國的法制背景對不可量物民事侵權作出明確、合理的界定，為不可量物民事侵權建立二元民事救濟機制，并制定和完善一系列相關的部門規章、行業標準，使權利人之間的利益得到平衡，促進低碳環保型和諧社會的發展。

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