偶然防衛不可罰說存在的疑問

車劍鋒

（南開大學 法學院，天津 300071）

【法壇論衡】

偶然防衛不可罰說存在的疑問

車劍鋒

（南開大學 法學院，天津 300071）

偶然防衛的案件在實踐中比較罕見，但是該問題對于區別學者在結果無價值論與行為無價值論之爭問題上的基本立場具有試金石的作用。隨著結果無價值論的影響在我國不斷擴大，偶然防衛不可罰說逐漸有力。但是不可罰說在偶然防衛的概念、論證思路等問題上存在疑問，且在具體案件當中，貫徹不可罰說可能會得出不合理的結論。因此，采取未遂說，在極其特殊的場合肯定偶然防衛的不可罰性是比較穩妥的結論。

正當防衛；偶然防衛；不可罰說；未遂說

所謂偶然防衛，就是行為人的行為與其意思無關，偶然滿足了正當防衛的客觀要件的場合。［1］行為成立偶然防衛必須滿足兩方面的要求：第一，必須客觀地造成了正當防衛的效果，第二，主觀上應當欠缺防衛意思。正當防衛的成立是否要求主觀的正當化要素，根據采取結果無價值論或者行為無價值論的基本立場，會得出不同的結論。因此，盡管真實的偶然防衛案件極少遇到，但從理論上說，對偶然防衛的處理結論，是判斷一位學者是行為無價值論者還是結果無價值論者的試金石。［2］在偶然防衛處理問題上，采取結果無價值論的防衛意思不要說與行為無價值論的防衛意思必要說會得出既遂說、未遂說、不可罰說、兩分說等不同的結論。近年來，不可罰說的觀點逐漸有力。但是，不可罰說在偶然防衛概念、論證思路上存在疑問，而且采取極端的不可罰說會在認定具體案件的過程中得出不合理的結論。采取未遂說，在特殊的情況下肯定偶然防衛的不可罰性是較為合理的結論。

一、關于偶然防衛定性的相關學說

根據不同的標準，可以對偶然防衛定性的學說做出不同的分類：第一種，根據在結果無價值論與行為無價值論之爭當中的基本立場，偶然防衛定性的學說可以分為行為無價值論的既遂說、行為無價值論的未遂說、結果無價值論的未遂說、結果無價值論的兩分說和結果無價值論的不可罰說。第二種，根據對偶然防衛的處理結論，偶然防衛定性的學說可以分為既遂說、未遂說、不可罰說三類。本文并非以刑法學派之爭為出發點，因而采取較為概括的分類方法。

（一）既遂說

既遂說是較為傳統的觀點。該說認為，偶然防衛是以犯罪故意而實施了犯罪行為并發生了犯罪結果，完全符合犯罪既遂的特征，應當以既遂犯處罰。［3］既遂說通常以徹底的防衛意識必要說為出發點，認為缺乏主觀正當化要素的行為，不是正當防衛，而是本質上的犯罪行為。在偶然防衛的場合，該行為盡管欠缺防衛意思，但是客觀上起到了防衛另外一個法益的效果，完全無視偶然防衛所起到的客觀作用，顯然存在疑問。

（二）未遂說

未遂說是將防衛意思的欠缺與防衛效果的達成結合起來進行評價的學說。其內部在論證方式上存在著不同。偏向于二元行為無價值論的觀點認為，違法性的評價由行為無價值與結果無價值兩部分組成，偶然防衛欠缺結果無價值，但是具有行為無價值，即偶然防衛的結果是不被禁止的，但偶然防衛的行為是被禁止的；［4］偏向于結果無價值論的觀點認為，盡管偶然防衛行為沒有造成危害結果，但是其行為依然具有侵害法益的危險，因而應當構成未遂，“能夠認定可能并非是基于正當防衛而實現構成要件的場合，偶然防衛有余地理解為成立未遂犯，盡管這也和對未遂犯的理解掛鉤”；［5］另有觀點認為，在偶然防衛的場合，危害結果未發生的原因，是行為人未認識到對方正在實施不法侵害以及他的不法侵害行為在客觀上是益于社會的，是行為人意志以外的因素。［6］目前，未遂說為多數學者所主張。

（三）不可罰說

不可罰說以偶然防衛客觀地造成了正當防衛的效果，缺乏社會危害性為出發點，認為偶然防衛不可罰。在日本，由于判例采取了防衛意思必要說的立場，因而，持絕對的偶然防衛不可罰觀點的學者比較少見。在我國，與結果無價值論的興起相應，偶然防衛不可罰說逐漸有力。其中又可以分為兩種論證思路。剛性的不可罰說認為：“偶然防衛與通常的正當防衛一樣，只要沒有超過必要限度，就意味著保護了更為優越或者至少同等的法益，因而阻卻違法性。”［7］這種觀點將結果無價值論的防衛意思不要說貫徹到底，認為判斷犯罪應當遵循先客觀后主觀，先違法后責任的順序，一個不具有實質違法性的行為無論如何不是犯罪，因此，偶然防衛應當構成正當防衛。柔性的不可罰說①“剛性的不可罰說”與“柔性的不可罰說”是筆者根據二說的特點創造的概念。其分類標準在于，是否將防衛意思不要說貫徹到底。前者徹底地貫徹了結果無價值論的基本立場，采取防衛意思不要說，其代表人物是張明楷教授。后者在一定程度上接受了防衛意思必要說，其代表人物是黎宏教授。從柔性的不可罰說接受防衛意思必要說來看，該說在一定程度上已經放棄了偶然防衛不可罰的出發點，特別是在我國超法規的違法阻卻事由是否得到承認還有待探討的前提下，柔性的不可罰說更類似于偶然防衛可罰的學說。采取了防衛意思必要說的立場，認為：“盡管行為人的行為客觀上引起了防衛效果，具備正當防衛的客觀要件，但是由于行為人主觀上完全沒有面臨緊急不法的防衛認識，從而不具備正當防衛的主觀要件，因此，很難說行為人的行為符合刑法有關正當防衛的規定……但是，認為偶然防衛不成立正當防衛并不意味著偶然防衛就一定成立犯罪……從犯罪是客觀危害與主觀罪過統一的角度來看，偶然防衛行為顯然達不到成立犯罪的要求，難以構成刑法中規定的具體犯罪。”［8］概括地說，這種觀點將偶然防衛看作超法規的違法阻卻事由，從而阻卻其違法性。

剛性的不可罰說在貫徹結果無價值論的基本立場，維護法的安定性向度上具有一定優勢，但是在具體解釋的方法、結論上存在疑問。本文主要針對的是剛性意義上的不可罰說（下文簡稱不可罰說）。

二、偶然防衛不可罰說存在的疑問

在是否存在主觀的正當化要素的問題上，防衛意思必要說是通說。有學者以此立場出發對不可罰說展開了批判。如有學者認為：“防衛意思不要說的立論基礎并不妥當，理論見解也有失偏頗。在行為人明顯出于犯罪的意圖，而實施攻擊行為，并惹起行為人所預想的結果的場合，如仍承認其行為屬正當防衛，顯然是對不法行為者的保護，這也違反了通過‘自我保護與法的確證’來保護個人合法權益、維持社會秩序的正當防衛的宗旨。”［9］另有學者認為：“當一種負的價值與正的價值同時存在時，往往很容易讓人忽略其中負的價值，從而原諒其行為，但這種正的價值并不能否認其負的價值的存在，行為人實施不法侵害時的故意或過失的心理態度，是為法律所否定并追究的主觀心理態度……所以，偶然防衛在本質上是一種犯罪行為。”［10］可見，現有的學說對不可罰說的批判主要局限在結果無價值的基本立場，以及由該立場產生的防衛意思不要說之上，并沒有對不可罰說的論證思路和具體結論進行體系化的檢視，因此，上述批判并不十分有力。事實上，不可罰說在偶然防衛的概念、具體論證方法上存在疑問，貫徹不可罰說可能會得出不合理的結論。

（一）不可罰說會導致偶然防衛的概念失去存在的必要性

從偶然防衛的概念可以看出，偶然防衛是一種在客觀方面類似于正當防衛的行為類型。探討偶然防衛是因為，該行為類型與正當行為是如此的類似，以至于在對該行為性質做出判斷時，我們的理性會自然地將其與正當防衛相并列。因此，從本質上說，探討偶然防衛可罰性的問題，實際上是在探討一種不法行為造成適法結果時，是否可以在實質上與正當防衛行為等價的問題，即探討偶然防衛與正當防衛的等價性的問題。根據不可罰說，在偶然防衛的行為保護了同等甚至更為優越利益的場合，偶然防衛成立正當防衛。這樣，偶然防衛可罰性的問題，就轉化為了正當防衛成立要件的問題。既然從行為的角度分析，偶然防衛與正當防衛本來就是相同的，那么偶然防衛的概念就失去了存在的必要，即如果在偶然防衛的場合，僅僅做出優越利益的衡量，判斷是否構成正當防衛就足夠了，那么認為行為構成偶然防衛然后再將其等價于正當防衛從而排除其可罰性的方法，似無必要。因此，本質上說，剛性的不可罰說是一種偶然防衛概念的否定說。

這并非簡單的文字游戲或者邏輯詭辯。探討偶然防衛的可罰性問題的前提是偶然防衛作為一種類型化了的行為存在，不可罰說表面上看是否認偶然防衛行為的可罰性，實質上卻否認了偶然防衛概念存在的必要性。因此，不可罰說在自己學說的出發點上否定了自己的立場。

（二）不可罰說的論證思路存在疑問

優越利益的衡量和選擇是不可罰說論證思路的核心所在。例如甲開槍殺死仇人乙，恰巧此時乙正意圖用槍殺死丙的場合。不可罰說認為，盡管甲的行為客觀上造成了乙死亡結果的發生，但是由于甲的行為保護了無辜者的生命法益，而且該法益與不法侵害者乙的生命法益相比屬于更為優越的利益（或者至少是同等的法益），因而甲的行為不具有實質違法性。不可罰說的論證思路存在兩點疑問：首先，在法益衡量中選取哪些事實作為判斷要素，其次，將優越利益的衡量作為判斷偶然防衛可罰性的核心要素存在自我矛盾的嫌疑。

首先，不可罰說的第一個疑問在于：“從整體事實中抽取并不重要的事實進行評價。”［11］

任何對規范問題的分析，都有賴于事實材料的選擇。從規范的視角看，案件事實是被規范建構的事實。刑法運作過程中的案件事實并不是原汁原味的案件原始事實，而是被規范剪裁過的法律事實。［12］對于作為評價對象的法律事實范圍大小的確定，是得出規范性結論的基礎。如果不加篩選地對案件事實進行評價，則可能會導致難以得出合理結論的吊詭。在偶然防衛的場合，不可罰說論述的基礎是被害人的行為具有法益侵害的危險性，否則由于缺乏“正對不正”的關系，不能排除偶然防衛者行為的違法性。例如，在上述案例當中，根據不可罰說的邏輯，甲的行為不可罰是以乙的行為具有侵害丙生命法益的現實危險性為前提的，即乙的行為至少能夠符合未遂犯②當然在未遂犯成立的問題上有多種不同的觀點，但是，按照支持不可罰說學者的堅定的結果無價值論的基本立場分析，持不可罰說的學者在未遂問題上應當采取客觀的實質說，即具有法益侵害危險是行為構成未遂的基本條件。的要求。由此可知，不可罰說的結論與持該論的學者在判斷行為有無刑法意義上的法益侵害的危險問題上的觀點相關。如果上例中乙的行為缺乏侵害法益的危險，構成不可罰的不能犯，那么甲的行為就不是偶然防衛而是單純的犯罪行為。正是如此，通過將不可罰說和不能犯與未遂犯之區別的客觀危險說（持不可罰說學者的觀點）結合起來分析，我們能夠發現不可罰說在事實遴選當中抽象化的趨勢。

在不能犯與未遂犯之區別的問題上，中外刑法學界存在著純主觀說，抽象危險說，絕對不能、相對不能說，具體危險說和客觀危險說等觀點。［13］采取不可罰說的學者從徹底的結果無價值論出發，在不能犯與未遂犯的區別的問題上往往采取客觀危險說。該說主張“客觀行為是否具有侵害法益的危險，應以行為時存在的所有客觀事實為基礎，站在行為時的立場，根據客觀的因果法則進行判斷”。［14］但是，以行為時存在的所有客觀事實為判斷材料，未遂犯的成立空間可能受到壓縮，不能犯的范圍可能較為廣泛。［15］例如，對準被害人胸部射擊，但早有防備的被害人恰好穿了防彈衣而毫發無傷的場合，如果非要將被害人穿著防彈衣的非主要事實參考進來，由于行為人的行為不具有法益侵害的具體危險，行為人的行為不可能構成未遂犯，而只能是不能犯。那么，根據徹底的客觀危險說，所有的未遂犯都是不能犯。由此，出現了各種修正的客觀危險說，其核心在于限制進行危險判斷所要參考的事實范圍，但是這種對意外因素觀察范圍的區別，本身就具有相對性，不可能劃定確切的界限，這會導致在司法中不能犯和未遂犯的界限不清。［16］

從徹底的堅持結果無價值論的基本立場出發，單獨看偶然防衛不可罰說和客觀的危險說，可能很難發現二者的問題。但是，由于偶然防衛當中需要對被防衛者行為的危險進行判斷，在運用客觀危險說的方法對被防衛者行為的危險進行分析時，我們可以看出對于非重要事實的評價存在問題。第一，如果將偶然防衛者的防衛行為也作為判斷被防衛者行為危險性的材料，那么可以說所有的偶然防衛所針對的行為都缺乏對法益的具體危險。例如，在上述偶然防衛的例子當中，從事后的角度，進行客觀的判斷，乙殺死丙的行為由于甲偶然防衛行為的介入，無論如何不可能造成丙死亡的結果，那么乙的行為不具有法益侵害的危險性，因此甲的行為不可能成立正當防衛。事實上，持不可罰論的學者在危險判斷問題上的方法，否定了不可罰說的結論。第二，評價非主要的事實會導致行為人的行為能否成立正當防衛由偶然因素決定的不合理結論。例如，在不知情的甲開槍射殺乙，而乙恰巧也在瞄準甲的場合。根據不可罰說的論證方法，如果二人都瞄準對方的胸部，而甲恰好身穿防彈衣的場合，由于乙瞄準甲的行為無論如何不可能造成甲死亡的后果，因此甲的行為不構成正當防衛；相反，當甲沒有身穿防彈衣時候，由于乙的行為具有造成甲死亡后果的具體的危險性，甲的行為保護了一個至少是同等的法益而構成正當防衛。甲的行為性質的認定，僅僅取決于自己是否身穿了防彈衣的偶然因素，這種推理方式顯然是存在疑問的。

其次，不可罰說的第二個疑問在于：“優越利益”的判斷方法在偶然防衛過當的問題上自相矛盾。

根據不可罰說，偶然防衛成立正當防衛而不具有實質違法性的關鍵是將偶然防衛行為所保護的法益與其所侵害的法益進行衡量。然而，正是這種以優越利益的判斷作為偶然防衛不可罰性核心的方法，在偶然防衛出現過當的場合可能會得出自相矛盾的結論。

一方面，不可罰說認為，偶然防衛之所以等價于正當防衛，關鍵在于，其保護了更為優越的或者至少是同等的法益，所以客觀上沒有造成危害社會的結果。根據該說的觀點，在保護了相對較小的利益的場合，偶然防衛的行為由于客觀上造成了危害社會的結果而不構成正當防衛。例如，不知情的甲殺死了正在對丙進行盜竊的乙的場合，由于生命法益明顯要優越于財產法益，因此堅持徹底的不可罰說的立場將會得出甲的行為不構成正當防衛的結論。另一方面，在某些場合，不可罰說無論在理論層面上還是在制度層面上，只能例外地肯定偶然防衛過當的不可罰性，即在特殊的情況下，即便偶然防衛所保護的法益小于其所侵害的法益，也不得不肯定偶然防衛的正當性。在理論層面上，優越利益的比較方法，導致了在某些情況下防衛了較小利益的偶然防衛也存在正當化的可能。在法益衡量的問題上，結果無價值論者認為：“因為（不法侵害人）引起了法益侵害事態，所以，其固有的法益就要受到否定評價，受保護的程度，相對于防衛人而言，就要縮小或者降低。”［17］那么，在甲故意傷害乙（重傷），恰巧乙正在傷害丙（輕傷）的場合，由于需要降低對乙的身體法益的評價，因此根據不可罰說也不是不可以認為此時甲的行為等同于正當防衛而不可罰。但是無論如何，一個重傷的結果是不可能優越于一個輕傷的結果的。這在制度層面上更加明顯，我國刑法第20條第3款規定了無過當防衛的情況，即“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身權利免受正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪侵害，而對嚴重暴力侵害者實施的，即使造成侵害人傷亡后果，也不構成防衛過當，不負刑事責任的一種正當防衛行為”。［18］從無過當防衛存在的立場出發，在防衛行為所保護的法益明顯小于其所侵犯的法益的場合，只要該行為符合無過當防衛的條件，就不認為是防衛過當。例如，乙正在對丙女施加暴力，意圖強奸，甲為了保護丙女的利益而采取防衛手段，即便殺死了乙，也不構成防衛過當，而成立正當防衛。不可罰說把保護至少相同法益作為偶然防衛不可罰的關鍵點，在遇到偶然防衛行為客觀上符合了無過當防衛要件的條件時，就會陷入自相矛盾當中。如果堅持需要衡量法益，不知情的甲殺死了正在以傷害的故意對丙施加暴力的乙的場合，生命法益無論如何不可能小于健康法益，因此甲的行為不可能成立正當防衛。同時，由于不可罰說堅持防衛意識不要說的立場，而偶然防衛從純粹客觀的角度來看又與正當防衛完全相同，因此，在上例中偶然防衛過當的行為無論如何應當符合無過當防衛的制度要求，應當構成正當防衛。因此，不得不說不可罰說將偶然防衛沒有造成客觀上的危害社會的結果作為偶然防衛行為不可罰的關鍵的思路，令人費解。

（三）堅持不可罰說可能會得出不合理的結論

前文分析了不可罰說在基本概念和論證思路上存在的疑問。事實上，在運用不可罰說分析偶然防衛的具體事例時也會得出不合理的結論。

第一，在甲以故意殺人的意圖開槍殺死了正在用槍瞄準自己的乙的場合，根據不可罰說，可以得出甲的行為構成正當防衛的結論，但是如果說在這種互相傷害案例當中的一方可以構成正當防衛，那么，豈不正好落入“下手快的人合法、而下手慢的人違法”這一俗套，有違反人類社會的普遍正義原則之嫌。［19］另外，根據不可罰說，“決斗”的行為不應當為刑法所禁止，因為反正下手快一方的行為能夠成立正當防衛。但是，在現代社會無論如何也不可能將決斗合法化。由此可知，不可罰說得出的結論并不合理。

第二，當偶然防衛行為本身構成其他犯罪的場合，完全否定偶然防衛的可罰性存在疑問。例如違反交通法規，醉酒駕駛的甲過失撞死了乙，事后查明，乙在當時正準備殺死仇人丙的場合，根據不可罰說，甲的行為由于保護了至少同等的利益沒有造成損害，因而不可罰。但是，無論是否造成危害結果，醉酒駕駛的行為都應當構成危險駕駛罪。這里，認為甲的行為不可罰顯然忽略了醉酒駕駛行為本身的違法性，因此存在疑問。

第三，以“法益溢出”的方式進行防衛的場合，按照嚴格的不可罰說可能會得出不合理的結論。所謂法益溢出的場合是指，偶然防衛的行為侵犯的法益與其所保護的法益存在不對稱性的場合，這種不對稱性不是在量的層面上的失衡，而是在質的層面上毫無關聯。例如，甲意圖報復乙女，某日乙女正在手持濃硫酸意圖傷害丙，甲在毫不知情的情況下，使用暴力將乙女拉到僻靜角落進行強制猥褻的場合。根據不可罰說，甲的行為不可罰，但是無論如何強制猥褻的行為與其保護的身體法益之間缺乏關聯性，在這種場合否定甲行為的違法性，是沒有辦法滿足正當的法感情的。

三、結論：偶然防衛未遂說的提倡

密爾曾經說過：“正確的行為并不必然表示有德的品格，需要譴責的行為也常常來自值得贊揚的品質。當這類情形在特定的場合表現得很明顯時，它雖然會改變功利主義者的評價，但改變的是對行為者的評價，而絕不是對行為的評價。”［20］結果無價值論摒棄主觀的違法要素，嚴格的區別行為和行為人，不法和責任，與其行為功利主義的立場有關。通過上文分析，在偶然防衛的問題上，不可罰說存在著不少值得商榷的地方，筆者認為，這些問題源于正當防衛制度的目的并不單純的局限于鼓勵一個從功利的角度看善好的行為，還在于維護一種秩序，事實上，秩序是法律的內在價值，正義是法律的外在價值。［21］即認定行為構成正當防衛不僅僅應當考慮到正義的價值，也應當考慮到秩序的作用。不可罰說正是忽視了秩序的價值，因為一個以犯罪的意圖實施的行為無論如何是法秩序所不允許的。綜上所述，在偶然防衛認定的問題上采取剛性的不可罰說的觀點并不妥當。

但是，質疑不可罰說并不意味著在欠缺防衛意識的場合行為人的行為一律構成犯罪既遂。以主觀上認識侵害情狀的不存在，而單方面地否定了阻卻客觀不法的可能性，是忽略了客觀不法在不法結構中的地位，違背刑法犯罪結構之基本概念。［22］同樣，也不應當認為在任何的情況下對偶然防衛的行為都必須處罰。例如，在甲正常駕駛貨車，在玉米地里行駛意外地軋死了潛伏在秸稈之下，意圖殺死仇人丙的乙的場合，由于甲的行為屬于意外事件，因此可以認定甲的行為不可罰。但是，對偶然防衛不可罰的范圍應當嚴格限制。事實上，從二元行為無價值論的立場出發，認為偶然防衛的行為盡管存在欠缺結果無價值的可能，但是由于行為人的行為侵害了正常的法秩序，認為行為具有行為無價值而構成構成犯罪未遂，是較為穩妥的思路。

綜上所述，在偶然防衛的處罰上，采取未遂說，在極其特殊的情況下否認其可罰性是較為合理的結論。

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Deficiencies of the Theory of Impunity on Accidental Defence

CHE Jian-feng

（School of Law，Nankai University，Tianjin 300071，China）

Cases of accidental defence are quite rare，but accidental defence is the key to distinguish scholars’debates on Erfolsunwert theory and Handlungsunwert theory.With the expansion of Erfolsunwert theory in our country，an increasingly number of scholars begins to stand for the theory of impunity.However，the impunity theory has a lot of deficiencies on the concept and demonstration of accidental defence.The implement of the impunity theory in concrete cases might reach irrational conclusionas.Therefore，adopting the theory of attempted crime and approving the theory of impunity on accidental defence just on extremely special occasions should be a reasonable choice.

self-defence；accidental defence；the theory of impunity；the theory of attempted crime

D924.13

：A

：I672－3910（2013）06－0095－06

2013－06－17

車劍鋒（1987－），男，天津人，博士生，主要從事中國刑法學、比較刑法學研究。